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为什么要回到知识传统问题
我曾在一篇文章中使用过“知识传统”这一术语，文中讨论边沁和威格摩尔的理论以及英美法系证据法的知识传统。我们今天再来讨论这个话题，更多是站在中国的视角去反思，中国证据法的知识传统到底是什么样子。这个问题看似很抽象，但它实际上对我们理解中国的刑事证据法体系来说是至关重要的。
首先，我想做一个判断，中国现在的刑事证据法，跟十几年以前相比是一种完全不同的状态。我们今天讨论中国证据法的知识传统，有一个非常基本的前提，或者说背景，就是中国的刑事证据规范体系在过去的十几年中有了一个极大的发展。比如，过去我们刑事证据规范条目非常少。2010年以前在刑事证据立法中可能只有10多个条文是跟证据直接相关的。但是今天再去翻阅立法文件，可以看到中国的刑事证据法已经形成了非常庞大的体系。各种立法、司法解释和规范性文件中至少包含了上百条刑事证据规范。
在这样一个新的背景下，我们为什么还要回到“知识传统”这个问题呢？因为刑事证据法总体上虽然已经在蓬勃发展，但它事实上仍处于一种体系混乱的状态。体系混乱的第一个表现是，在同一时间节点上，现行的规范存在冲突。比如从纵向来看，中央层面的司法解释和地方出台的证据规范性文件内容经常会冲突；从横向来看，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的司法解释和部门规章以及其他规范性文件，也经常发生冲突。
规范体系混乱的第二个表现是，在不同时间节点上我们就同一个证据问题出台了很多的规范性文件，内容前后不一致，变动频繁。比如，针对排除非法证据的问题。我们在2010年出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，2017年出台了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》和《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》。2021年出台的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中又吸收了相关的规范。非法证据排除规则实际上是我们过去十几年里在刑事证据领域用力最多的一个规范，我们用了很大的力气去解决排除非法证据的问题。仔细梳理和分析这些文件会发现，在不同的时间点、不同效力层次的规范之间经常有冲突。
证据规范体系混乱的问题导致一般的法律人可能搞不清楚证据法规范（比如说关于排除非法证据的规则）的确切范围。当然，对某些概念和规范，可能现在会有一个比较权威的解释，但这些权威解释实际上还是隐含着边界模糊不清的问题。所以，我们在这样的背景下讨论证据法的知识传统与话语体系这一话题，跟十几年前单纯地讨论证据法在比较法上的知识传统，是很不一样的。我们现在实际上处于一个“后规范”时代，或者说“规范整合”的时代。在过去很长一段时间，国内证据法学的研究更多的是讨论如何吸收大陆法系或英美法系的一些规则，体现出一种西方中心主义的风格。因为那个时候我们自己的证据法规范很少。但是现在进入“后规范”或者“规范整合”时期，我们面临的问题是：一方面已经有了很多的证据法规范，另一方面这些规范又没有形成一个非常体系化的状态。这是我们讨论证据法的知识传统与话语体系议题的一个很重要的背景。
证据法话语体系的多元性
我想讲的第二点是，在我们的证据法学当中，无论是学科话语还是理论话语，其来源都是非常多元化的。而且多元的话语彼此之间非常杂糅。
我们可以非常清晰地看到，在证据法研究当中有一套来自苏联的学术话语，比如孙远老师讨论到的证据种类制度。证据种类制度最早就是来自苏联的法律制度，然后在我们的证据法当中扎下根来，对整个证据法体系产生了很大影响。我们也可以在证据法研究中看到来自大陆法系的学术话语体系，比如说关于证据能力、证明力、主观证明责任、客观证明责任、内心确信标准等概念和理论。这样一套话语体系是我们在研究当中经常使用的。最近十几年，我们也大量地移植了英美法系的证据法学话语，比如关联性、可采性、证据分量、举证责任和说服责任、排除合理怀疑等。这些是在我们的证据法学科中共同存在的学术话语体系。这种多元性就导致了一个很大的问题：当我们在谈论一个问题的时候，你会发现讨论了半天，实际上彼此之间讲的不是同一个问题。比如说你讲了很多关于证明责任、证据能力的问题，结果发现对方实际上在讨论跟证据可采性有关的问题。尽管某些观点是相同的，但是彼此之间实际上又有很大的分歧。这种情况会给我们的学术交流带来很大的问题。
不仅是对学术交流产生影响，这些理论话语经过流变之后，会进入到我们的规范体系当中。在我们本土实践中产生的一些话语，比如我们经常说的印证、证据链等，也会进入到规范话语当中。2021年最高人民法院修改《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，就把关于证据链的表述直接放到条文中了。概言之，我们证据法学中的概念来源是很多元的；有些来自司法实践，有些来自对西方理论和规则的翻译，然后经过国内理论上的介绍进入到司法解释或立法当中。通过这样一种逐渐流变的过程，最后汇总到我们的规范体系中。因此，我们刑事证据法的规范体系就变得非常杂糅。这样的体系存在一个很大的问题，即内部各部分之间会有冲突。这种冲突可能是概念或话语上的冲突，甚至可能是基本制度架构和不同话语体系之间的冲突。
以证据种类为例。我们现在是以证据种类为基本架构来组织整个刑事证据法规范的。如果我们去研究《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，就会发现证据种类不光发挥着传统的准入规则的作用，还变成了把证据规范组织起来的架构。但是我们从英美法系引进的很多规范，比如说非法证据排除规则，本身并不是以这种证据种类为基础的。孙远老师也讲到，非法证据排除规则是以取证手段是否侵害被告人的基本权利为判断标准的。只要侵害了被告人的基本权利，取得的证据无论是物证、书证，还是证人证言、被告人供述，抑或电子数据等，都属于非法证据排除规则所要排除的范围。所以，这个规则实际上跨越了不同的证据种类。因此当我们用证据种类去统合证据法规范的时候，就会发现出现这种拧巴的状态。
多元的制度话语还会带来一个很重要的问题，即司法实践当中的话语和学术研究中的话语之间往往充满冲突，甚至是脱节。实践中所应用的一些话语，比如说刚才说到的印证和证据链，往往跟理论层面的话语没有办法兼容。一个例子就是，对于产生于中国司法实践的印证规则，我们的学术理论总体上采取了批判的态度。因为话语来源是不一样的。我们整个证据法学知识体系总体上来说具有明显的比较法移植风格，因此与来自司法实践当中的话语存在相互冲突的问题。我们基本的分析工具（概念和话语）整体上是相互冲突的，这种冲突导致整个证据法规范到目前为止没有形成一个整合完好的体系，我们也没有一个高度共识性的证据法学理论体系。
尽管很多学校都开设了证据法学这门课，但是各个学校讲授证据法的方式以及各种教科书的编排方式，是千差万别的。有学者统计了，在现有的72部证据法教材当中，至少有20种证据法学理论体系。对于证据法学到底应该怎么展开，按照证据种类来展开还是按照其他方式（例如对证据能力和证明力的区分）来展开，观点是不同的。这就导致我们很难称其为一个成熟的学科体系。当然，我们也要理解证据法学多元话语的现状，这反映了我们整个刑事证据法发展的脉络或者说轨迹。这种状况与我们作为后发型国家，在证据法上更多还是处于吸收和借鉴阶段的情况有很大关系。
证据法的规范整合与话语整合
为了使刑事证据法在未来取得进一步的发展，我们在规范整合和话语整合这方面还需要做一些工作。我认为，至少可以在以下几个方向上进行努力。
第一个可以做的工作就是溯源，回到话语生成的原点来理解它原生性的功能。比如佀化强教授等翻译的《合理怀疑的起源——刑事审判的神学根基》一书，很大程度上就是溯源的工作。这本著作是在西方证据法学科背景下，回溯到中世纪甚至中世纪之前，去探讨排除合理怀疑规则到底是怎么生成的，它当时承担的是一种什么样的功能。当排除合理怀疑规则被引入中国之后，我们需要去研究：它是怎么被引入的？哪些制度背景促使其进入到中国的规范体系之中？李训虎教授有一本专著做了这方面的工作。
当一个话语或者说一个话语体系进入到我们的规范体系当中，我们可以做的第二个工作就是定位和阐述。什么叫定位和阐述呢？我最近发表的一篇关于排除非法证据的庭审调查程序（本文以下简称排非程序）的文章，旨在做这种定位和阐述工作。我们经常讲的一个原则是“程序优于实体”，这个原则在排非程序中体现得非常明显。但是排非程序在2010年引入中国之后遭到了很大的抗拒，有五六个规范条文对排非程序到底应该怎么构建提出了不同看法。在这样一个过程里，它嵌入中国的刑事司法系统中，在中国的刑事司法大环境中慢慢形成了一种非常独特的形态。所以我认为，当外来的——可能来自历史也可能来自域外——一种话语进入到我们现有的规范体系之后，变成了什么样的定位，需要我们对它进行重新的阐述。定位与阐述不仅针对立法，还针对司法的过程，即某个话语在法官作出的判例中是怎么被使用。法官对它的用法可能跟立法当中的用法又有所不同，对此也需要去做定位和阐述的工作。
第三个可以做的工作就是进行一种功能性的整合，即通过对概念的解释和建构来整合不同的话语。比如，排除合理怀疑规则被引入中国之后，可能生成了独特的功能，它跟既有制度环境之间经过反应之后可能生成新的内涵，那么新的功能和内涵是什么样的？我觉得应该进行理论上的提升。再如，我们证据法中的“作为定案根据”条款，跟传统大陆法系的证据能力、英美法系的证据可采性之间，是什么样的关系？应当进行讨论和总结。关于印证这个概念，它在我们的话语体系当中是一个什么样的关系？印证的内涵到底是什么样的？它是不是可以被解构？这些工作都是我们现在可以去做的，实际上也已经有很多学者在做。许多话语尽管表现出来的是一个一个的概念，但它们背后承载的实际上是知识的传统或者实践的传统。所以要对它进行整合，肯定不是单纯地做一个定义，更多的是作为观察者或者阐述者，考究这样一些问题：这个概念进入我们的规范体系后是什么样的？发挥了什么样的功能？有没有发挥我们预想当中的功能？如果没有，是为什么？我们作为学术研究者，首先可以做的工作就是应用自己的知识，去阐述它在整个规范体系和话语体系当中的内在功能，最后才是做一个整合者。
以上就是我认为我们作为学者可以做出的努力。通过这种一点一滴的努力，建构出属于中国的刑事证据法的话语体系和规范体系
