【中文摘要】智能辅助驾驶等自动化决策系统的成熟引发的证据法问题，是如何运用证据认定“机器的不作为”与损害结果之间具有事实上的因果关系，为此，可引入双重相关性证明理论加以解决。不作为因果关系的实体法构成要件要素包括作为可能性与结果回避的统计概率，其中，结果回避的统计概率建立在作为可能性基础上。实体法上的作为可能性在证据层面对应的待证事实，是因果干预的能力事实和能力的触发条件事实。在进行证据调查时，所有可采纳的证据材料需满足双重相关性要求，即证据材料与待证的能力事实和条件事实的相关性，以及能力及其触发条件与结果得到避免的假设之间的相关性。在进行事实重建时，应运用“二次重建”方法，在第一次重建中，事实认定者必须使用所有可采证据来重建行为人（自动化决策系统）的干预能力和能力的触发条件，而后在第二次重建中，他需要基于这些能力和条件，重建行为人（自动化决策系统）避免结果发生的行动计划、过程及其可能的成效，并根据第二次重建来计算结果回避的统计概率。
【全文】
引言
自2016年5月美国佛罗里达州发生第一起特斯拉自动驾驶汽车与货车相撞致人伤亡的事故起，与“自动驾驶”这一标签有关的交通事故便成为媒体放大公众焦虑的工具。2021年5月18日，浙江台州一辆特斯拉汽车失控撞倒两名交警，其中1人殉职。2022年4月22日，北京机场高速一辆特斯拉汽车在连续追尾4辆车、车身严重受损后才停下。2022年11月5日，广东潮州一辆特斯拉汽车在高速公路上失控行驶2公里，多次发生碰撞，造成2死3伤的严重事故。2023年2月17日，浙江温州瑞安市一辆特斯拉汽车失控“狂飙”，与前方公交车发生碰撞并造成特斯拉车上1名乘客身亡。相比每天数以万计的普通交通事故，这些特斯拉汽车事故获得了更多关注。在这些事故引起的案件中，特斯拉公司受益于车上配备的事件记录数据系统（EDR）记录的行驶数据、车身状况数据和制动数据，最终均证明事故是由司机自身的作为或者不作为导致的（比如，司机长时间踩下加速踏板未松开，或者根本未踩制动踏板），但这一免责思路恐怕难以为继。当下，人们的关切核心是特斯拉汽车自身的安全性问题，即它是否因为故障而造成了事故，不过很快，随着自动驾驶技术迭代，在技术进步话语的熏陶下，人们会转向一个更赤裸裸的问题：如果自动驾驶汽车理应比人类驾驶的汽车更安全，那么，自动辅助驾驶系统为什么没有在事故即将发生时“接管”对汽车的控制，阻止危险的现实化。与此相关的是，在满足什么条件时，事实认定者有理由相信自动驾驶汽车有能力避免事故。
一旦自动辅助驾驶系统（下文以“自动化决策系统”指代）普遍具备了阻止事故发生的能力，那么它放任事故发生是否应当被视为一种不作为的侵权？这里涉及两个问题：一是，自动化决策系统的作为义务的法律和道德根据是什么；二是，在什么情况下，可以认定自动化决策系统的不作为与损害结果之间具有事实上的因果关系，也就是说，机器的不作为被认为“造成”了损害。本文主要关注第二个问题。不作为因果关系是一个重要的理论和实践问题，但长期以来，它都被置于实体法尤其是刑法和侵权法之中，刑法上，有些犯罪以行为与结果之间具有因果关系作为犯罪成立的前提（结果犯的构成要件符合性），过失犯罪必须基于因果关系之成立；此外，犯罪既遂的判断要基于实行行为与结果之间的因果关系。据此，将不作为纳入因果关系中的理由包括：（a）在刑法上，维护了过失的不作为承担法律责任的可能性；（b）当相关罪名将造成损害结果作为构成要件要素时，维护了此类不作为犯（不真正不作为犯）承担法律责任的可能性；（c）维护了不作为的实行行为既遂的可能性；（d）在侵权法上，维护了消极的自己加害行为承担责任的可能性。
学界虽然肯定了不作为因果关系的重要性，但对于该问题的讨论却弥漫着浓重的实体法偏好，使得有关不作为因果关系的司法证明尤其是证据证明成为学者们较少涉猎的小众议题。但正如前面所述，至少在一部分领域，人工智能的认知和行动能力将在可预见的将来超越人类，于是，在机器决策极大概率能够纠正人的错误决策，但放任人类犯错误的情况下，“机器的不作为造成了损害结果”这一指控如何在事实上加以认定，如何为其配套一种证据理论，成了我们所面临的课题。下面的论证将分成两个步骤：第一步，讨论并给出不作为因果关系的实体法构成要件要素；第二步，搭建与这些实体法构成要件要素相匹配的证据理论，可称其为双重相关性证明理论。在完成这两步论证后，本文将说明双重相关性证明理论如何促进事实认定者对自动化决策系统“不作为”的事实认知。
一、讨论的起点：不作为因果关系的特征
（一）不作为的条件变体公式
如果一个原因客观地，而非拟制性地造成了一个结果，那么前者被称为该结果的事实原因，找出某一结果的全体事实原因的探究过程被称作事实因果探究。如何才能找出一个结果的全部事实原因？许多学者相信，事实因果探究所依赖的关键工具是条件公式，当然，有异议认为条件公式抹杀了不同事实因素（如造成、引起、放任）在存在论基础上的差异，进而忽视了这些差异对结果归责的影响，但此处要问的是，为什么条件公式具有直觉上的吸引力？条件公式最简洁的表达式是“若非因素X，则无损害结果E”，每当找到一个事实，考察它是不是特定结果的原因，就看剔除它之后结果还会不会发生，如果结果还会发生，那么该事实就不是结果的原因。条件公式通过剔除一个因素的影响来验证它在因果关系中的实际贡献，从而确立起事实原因的客观性：“作为原因的就是各种不能不考虑的条件，就是各种没有它们本来就不会出现这种结果的条件。”既然通过条件公式筛选的因素是案件的事实调查者不能不考虑的条件，那么条件公式就为归责“确定了一个客观范围”，首先解决因果关系的客观性问题。要注意，条件公式的功能不仅在于筛选出与结果具有事实因果关系的行为，也在于，基于“若无因素X，则无损害结果E”这一标准，它同样能够筛选出与结果具有事实因果关系的介入因素。
那么，不作为是如何成为事实原因的？最直截了当的方法，当然是用“消极因素”替换条件公式中充当前件的积极因素，得到“若非消极因素X，则无损害结果E”，但实际上，如果“X”在这里是一种消极因素，那么剔除“X”的真实含义应被理解为加入了一种积极因素X*，用学者的话说，不作为的条件变体公式是把“去除法”转化为“加入法”，写作“只要有作为X*，就能够产生损害结果未出现的状态E*”。将该公式代入因果关系判断，只要行为人履行积极作为的义务，十之八九不会产生危害后果，而后便可断言不作为与后果之间存在因果关系。
问题是，不作为的条件变体公式真的与条件公式等价吗？现在假设，X、Y、Z三个行为共同导致了结果E，在作为的情形中，其含义是X∧Y∧Z→E（“∧”表征合取），其中每个行为都在“剔除它则结果不成立”的意义上贡献了原因，但在作为的情形中，根据去除法向加入法的转变，“X∧Y∧Z→E”应被改写为“X*∨Y*∨Z*→E*”（“∨”表征析取），也就是说，每个行为人被期待的行为与损害结果得到避免的事态E*之间并不是必要条件关系，而是充分条件关系，比如，甲、乙、丙三个在场的成年人没有救援落水儿童，他们的不作为均与结果存在因果关系，但这一因果关系之所以能够成立，是因为他们各自的作为分别都足以使该儿童获救，而不是他们的作为结合在一起能够避免损害结果发生。
至少在条件公式中，对于作为的因果关系而言，每一个积极作为都是坏结果的必要条件，而对于不作为的因果关系而言，每一个（假定的）积极作为都是好结果的充分条件。周啸天认为，作为的因果关系呈现封闭式结构，甲杀死乙，他的行为就唯一地与乙的死亡建立起因果关系；不作为的因果关系呈现开放式结构，丙落水，那么周围所有能够施与救助的旁观者的冷漠都是结果的原因。实际上就是强调必要条件与充分条件的区别。
（二）不作为因果关系的稳健性
由此衍生出两者的第二个区别——相比作为的因果关系，不作为的因果关系对其他事实因素的介入更不敏感：
例1 骑行者和电动汽车正在公路上前后行驶，汽车驾驶人（a）由于转动方向盘而撞伤骑行者，若驾驶人未转动方向盘，有95%的概率避免事故。但同时（b）根据鉴定机构对自动辅助驾驶系统后台数据的分析，当时驾驶人手部动作被系统识别成错误的参数并转化为发动机制动，如果当时识别正确，有95%的概率避免事故。（a）是作为，（b）是介入因素。
例2 骑行者和电动汽车正在公路上前后行驶，汽车驾驶人（c）由于未踩刹车而撞伤骑行者，事后经过鉴定，若驾驶人踩刹车，有95%的概率避免事故。但同时，（d）根据鉴定机构对汽车发电机的拆解和测试，当时发电机有95%的概率故障，其一旦故障，则必定不会发生事故。（c）是不作为，（d）是消极介入因素。
在例1中，驾驶人如果未转动方向盘，则损害结果不会发生，（a）贡献了结果，与此同时，电动汽车驾驶辅助系统如果没有计算错误，损害也极有可能避免，故（b）也在独立的意义上与结果具有客观联系，例1中的作为和介入因素均可以通过条件公式的检验，同理，例2中，驾驶人若踩刹车，大概率可以避免损害，但若是发电机在当时发生故障，也极有可能避免损害，故不作为（c）与消极介入因素（d）也都可以通过不作为的条件变体公式的检验。然而，学者们会同意（b）的介入中断了（a）与结果之间的相当性，却难以认同（d）的“介入”中断了（c）与结果之间的相当性。就算电动汽车发电机在当时奇迹般地正常运行，其“未发生故障”这一消极事实也不可能构成一个值得认真对待的原因，难以想象发电机生产方或者维修方竟然要为发电机未发生故障这一事实承担责任，或者以此减轻驾驶人的责任。
原因就在于，（a）与坏结果之间是必要条件关系，它仅仅是前提中的一个环节，所以它对其他条件的变化更为敏感，但本质上，（c）与想象中的好结果之间是充分条件关系，只要驾驶人履行踩刹车义务，就极可能避免事故，这就是把结果归给他的充足理由，而不管其他事实条件如何变化，因此，不作为在成为原因方面更加稳健。
那么，有没有办法消除作为与不作为的差异？有刑法学者主张，不作为与作为的结构性差异可以通过“行为人主动设定对法益的排他性支配”来弥合，即“行为人主动介入已经存在的面向结果的因果进程并达到让他人难以染指的程度”。比如，医生开始主导对病人的救助后，便排除了其他医疗人员救助该病人的可能性，此时若中断或放弃救助，其不作为成立因果关系；或者，母亲将婴儿遗弃在密闭且他人不能进入的房间，致其饿死，母亲的不作为成立因果关系；行为人追打被害人致其跳河，随后任其溺亡未予施救，考虑到在场人员下河救人的危险性，行为人的不作为与死亡结果具有因果关系。实际上，排他设定的效果是将假定的作为与结果之间的充分条件关系转化为“充要条件关系”，前面将不作为的条件公式写作“X*∨Y*∨Z*→E*”，所谓排他设定，就是行为人将“Y*”和“Z*”移除，使他本人原本履行义务的X*这一想象中的作为与 E*之间建立必要条件关系，从而与作为的因果关系中的必要条件等置，让不作为与作为的结构差异消失。
这个方案存在一些重要缺陷。教义学上的缺陷是，它有时会将原本成立因果关系的情形排除，造成包含过少（under-inclusive），比如造成火灾之后未救火，此时若没有排除他人干预的可能性，该方案会认为其不成立不作为的因果关系。但更糟糕的缺陷在于，它只是弥合了一半的差异，通过排他支配设定的改造，不作为的因果关系并不是变为必要条件关系，而是变为充要条件关系，这意味着，与作为的因果关系不同，这种因果关系依然拥有独特的稳健性。比如，医生中止对其负责之病人的治疗时，病人原本有80%的概率通过其身体的自愈机制康复，但非常碰巧，这种自愈机制没有发挥作用，其病情因此恶化，该情况下“自愈机制没有发挥作用”这一消极介入因素并不会中断医生的不作为与损害结果之间的联系，毕竟，只要医生积极作为，根本不需要将赌注押在这一自愈机制上。
（三）两种因果机制的兼容
不作为的因果关系的另一个重要特征在于：在因果解释上，它与作为的因果解释是兼容的。这里以轰动一时的“肖志军案”为引例。肖志军临产且罹患肺炎的孕妻李丽云被送院后生命垂危，但肖志军拒绝在剖宫产手术告知单上签字，最终胎儿和孕妻均告死亡。本案中，李丽云死亡的原因是什么？该提问寻求的是一个因果解释。通常，如果对某个结果有两种以上的因果解释方案，方案之间必定是竞争关系。比如，医疗鉴定专家甲认为她大概率死于肺炎引起的并发症，而专家乙认为她很可能死于难产。这两种解释都基于一定证据，但我们通常认为，如果其中一种解释接近真相，那么另一种解释应当被否弃，它们之间是不能共存的。但本案法官添加了第三种解释：李丽云死于肖志军的不作为。如果我们将法官的说法也视作一种因果解释，那么它和前两种解释之间并不是竞争关系。也就是说，李丽云可以同时死于肺炎引起的并发症和肖志军的不作为，或者同时死于难产和肖志军的不作为。为什么不作为的因果机制可以和另外一种因果机制兼容？因为这是两种完全不同的因果解释方式，当谈论李丽云死于什么症状时，我们在谈论因果，而当谈论肖志军没能阻止这个结果时，我们谈论的是因果干预。因果干预和因果可以建立在同一批事实之上，并且没有任何冲突之处，比如，李丽云送医至死亡有3个小时的抢救期，这3个小时的抢救期被耽误，既解释了她死亡的因果过程，又解释了肖志军进行因果干预的能力和机会。可以隐约发现，同一个事实在解释因果时充当的是因果过程的“使真者”，而在解释因果干预时充当的是干预能力的触发条件，这种功能上的分工，确保了两种因果机制能够共存。
但是，传统观点没有认真对待因果和因果干预的兼容性，而是也把它们想象为竞争关系，认为既然因果是“唯一的原因”“直接原因”，“导致结果发生的因果流程是由不作为之外本来就存在的情状所引起的”。那么因果干预就不可能在任何严肃的意义上成为原因，它在竞争中始终面临失败。乃至于，由“作为”独占因果关系，变成了作为与不作为相区分的基本标志、底层烙印，“制造风险的行为是作为，放任既有风险的行为是不作为”，“创设法益损害因果流程的是作为，放任已经存在的法益损害流程的是不作为”，“引起因果流向的是作为，放任因果流向的是不作为”。顺着这个思路，既然作为的原因性是真正的，则不作为的原因性就只能是想象的，所以，“说不作为是危害结果出现的条件，充其量只是一种逻辑上的建构”，它是一种“对自然因果的拟制”，一种“观念上的、思考上的因果关系，和传统意义上的因果关系，即前后两个现象之间的客观的、事实上的引起和被引起关系的理解之间，具有根本上的差别”。本文不认同上述观点，而是主张不作为的因果机制同样是客观的，文章第三和第四部分将证明，相比实体法理论，证据理论或许能够为这种客观性提供更强的支撑。
二、不作为因果关系的实体法构成要件要素
（一）作为义务、作为可能性，以及结果回避的统计概率
我国刑法学界将“作为义务”“作为可能性”“结果回避可能性”视作成立不作为的三个条件，其中“作为义务”是指行为人积极作为的法律义务，“作为可能性”是指行为人积极作为的主观能力和客观条件，“结果回避可能性”是指履行作为义务而避免损害结果发生的可能性。其中只有作为可能性与结果回避可能性属于真正的因果关系问题，并且作为可能性构成了结果回避可能性的基础。
1.作为义务与因果关系属于不同范畴
不作为与作为在证据层面存在一个深刻不对称，要证明作为的内容，事实调查者只需要通过遗留且分布于外在世界中的物理和心智痕迹来进行重建即可，行为人客观上做了什么，是由已经存在的事实来还原的，但要证明不作为情形下，那个被假定的作为内容，断然不能以重建事实的方式调用遗留在世界之中的痕迹，而需借助其他重建手段。
表面上，这一重建手段似乎是作为义务：“不作为中，从身体上的‘无’转化为规范上的‘有’，是由作为义务来实现。”但这个判断是误导性的。其一，实体法上关于作为义务的证明都是作为义务的来源或者根据的证明，是对义务的产生以及行为人是否承担义务的证明，而非直接对义务内容的证明。比如，认为作为义务来源于对危险源的支配或者对危险物的管理职责、对他人危险行为施加监督的职责、对自己先前行为造成的危险进行防止的义务等。其二，前面说过，不作为的因果解释机制是一种因果干预机制，探究的是因果干预之下事态会不会被改变，刑法学将其称为“结果避免可能性”，而要证明结果避免可能性，通常遵循“合义务替代行为”的检验方法，即通过“假定行为人遵守义务时，结果是否会出现”来确定因果关系，但既然作为义务的证明是一种“来源证明”或“根据证明”，就不能用它来确定行为人遵守义务而作出的替代行为究竟是什么样的行为，行为的内容必须来自事实条件，而不能来自真空中的道德论证。可见，对不作为内容的事实性重建并不取决于作为义务来源的法律和道德论证。
2.结果回避的统计概率应当建立在作为可能性之上
那么，不作为的因果关系是如何确定的？更直截了当地说，凭什么相信不作为的因果关系是客观的？
刑法通说认为，不作为的事实因果得以建立的基础是，一旦履行作为义务，便具有防止结果发生的可能性。韩忠谟认为：“凡对于结果之发生居于可得防止之地位而不防止者，不论有无防止之义务，其不防止实与作为有同等价值。”张明楷认为：“正因为不作为犯的成立以结果回避可能性为前提，故可以肯定不作为与结果之间的因果关系。”
学者们认为结果回避可能性的计算包含两个特征：一是，通过履行作为义务的内容，结果发生的风险可以被实质性地降低；二是，履行作为义务能够多大程度上降低风险，是一个概率问题，并且针对不同领域、就不同行为人可以提出相异的概率要求。
本文完全同意上述主张，但依然要指出，从作为义务之根据的证成，到结果回避可能性之间，存在一个难以被忽视的“空隙”。毕竟，是否能够降低发生结果的风险，以及有多大概率阻止结果发生，本身就取决于其他因素，概率不可能是赤裸裸出现的，一定有什么“事实”为概率计算提供实质前提。这些“事实”显然不会源于作为义务，因为实体法对作为义务的证成只给出来源，没有给出内容。况且，作为义务究竟具有什么内容，本身就取决于更基本的事实。
有两种可能的出路，第一是主张结果回避可能性的概率可以完成自我计算，第二是把作为可能性的判断当作结果回避概率的计算前提。而采取第一种思路，会得出“结果回避可能性的判断独立并且优先于对作为可能性的判断”的结论，比如曾文科指出：“小孩落入海中，此时海浪滔天，纵使岸边都是游泳高手，终究不能改变命运的安排，这是没有结果回避可能性；倘若风平浪静，无奈岸上众人皆是旱鸭子，不谙水性，结局依然，但此乃行为人无作为可能性所致。故结果回避可能性应当先于作为可能性进行判断。”他认为，结果回避可能性之所以区别于作为可能性，是因为前者“考虑的是客观的针对被害人的危险大小，而作为可能性考虑的是我们用什么标准来科以行为人作为的义务”。这一区分是错误的，曾文科似乎将结果回避可能性还原为风险本身的大小，风险大，则结果不发生的可能性小，但实际上，结果回避可能性仅仅指的是结果得以被阻止的概率。小孩落入海中，滔天巨浪抑或是风平浪静，救援设备是否完整齐备，现场人员水性如何，都会影响小孩获救的概率，此时，并不能说天气条件落入了结果回避可能性的范畴，行为人的作为能力落入了作为可能性的范畴，因为两者都只是影响结果回避可能性的条件，而不是结果回避可能性本身。否则，如果针对被害人的危险性就是结果被回避的可能性，那么在被害人遭遇危险时，他获救的概率就已经被确定下来（因为危险的大小是确定的），此时无论其他救援者如何努力调用救援资源和设计救援方案，都不会改变获救概率，这显然违背常识。结果回避可能性不能完成概率的自我计算，而是取决于另外一些更基本的事实前提。
要注意，结果回避的统计概率有一个重要特征：如果某些介入因素原本有极大概率阻止结果发生，那么它们的缺席也会成为结果发生的原因。然而，此类“消极介入因素”的范围可以是无穷的，比如，小孩之所以溺水，是因为父亲未施救，但怀疑论者会追问：为什么到这里就戛然而止了？难道这不也是因为溺水海域附近没有海警巡逻，或者没有渔船从远海归来，或者海中的海豚或鲸鱼没有将小孩托举出海面，或者地球的引力没有突然消失吗？是什么样的考虑允许我们排除这些能够轻易躲过结果回避之概率检验（毕竟，这些事情一旦发生，极可能阻止结果发生）的消极介入因素？本文认为，原因就在于结果回避概率的计算只能基于某种具有实质重要性的事实，也就是证明作为可能性的事实。
（二）不作为因果关系的实体性判断要素
所以，第二个思路是正确的，结果回避可能性由作为可能性决定。换言之，相比结果得以避免的统计性事实，作为可能性是对其起到解释作用的更基本事实。那么，究竟什么是作为可能性？张明楷将作为可能性分为行为人履行作为义务的个人能力和客观条件两个部分，周光权称其为主观能力和客观条件。但是，把个人能力或主观能力单拎出来，会与行为人的心理状态（不愿或没勇气施与援助）混淆，考虑到本文的讨论对象除了自然人，还包括人工智能，因此这里将个人能力限缩为囊括人工智能在内的行为人能够反馈于物理世界的能力，也就是他改变客观事态的能力，包括他所具备的认知能力。与此对应的客观条件其实就是行为人运用其能力时所处的环境及其可能动用的资源，能力必须结合环境和资源才有机会被恰当解释，比如，为了判断智能辅助驾驶系统在遭遇危险时是否有能力进行躲避，必须考虑车速、汽车之间的距离、路面状况、天气和其他因素对车载雷达的干扰情况等。曾文科所说的危险的大小，其实是作为可能性中客观条件的组成部分，用以解释能力得到运用的机会和方式。对此，本文后面部分将会把能力和客观条件分别称为“能力”和“能力的触发条件”。
如果我们将人工智能和人都纳入，不作为因果关系的实体性判断便遵循如下步骤：①判断行为人（人工智能）的个人能力，包括他（它）的反应速度、感官能力、运动能力、认知能力（知识背景）；②判断行为人（人工智能）能够运用或者有机会调用什么资源和工具来帮助他（它）发挥其能力；③判断行为人（人工智能）所处的环境和被害人遭遇的危险是否允许他（它）运用该能力。请注意，前三个步骤并不存在严格的先后顺序，三者是相互促成的，我们判断行为人（人工智能）是否能够运用其能力来阻止某个结果的发生，其真实步骤是看，行为人（人工智能）自身的资质，他（它）能够借助的工具，以及危险的大小和紧迫性，到底允许他（它）采取哪些方案来避免坏结果，而直接的验证方式是：根据现有条件，重建出每种方案运作的可能流程，假想出每一种可能发生的改变结果的事件，用能力、背景条件和资源来填充其细节。所以，前三个步骤一旦确定后，下一步就是：④通过前述能够确定的全部条件来勾勒出行为人（人工智能）能够采取的行动的几种可能方案，评判每种方案对结果发生之概率的影响；⑤找出行为人（人工智能）所能够采取的最恰当作为行为，以该行为确定结果回避的统计概率；⑥以该行为确定行为人（人工智能）作为义务的内容。
应当注意到，如果上述“由作为可能性而至结果回避的统计概率”的实体法要素为真，那么不作为的因果关系理论与证据理论之间存在着非常深刻的相互塑造关系。不过，在走到这一步之前，需要一个前置步骤：实体法上的“作为可能性”要想在证据理论框架中被重新建构出来，需要某些中间性的概念将它们嫁接起来，为此，我将把作为可能性分解为“因果干预的能力”和“能力的触发条件”。在第三部分，本文将说明什么是干预的能力，以及这种能力如何能够从潜在事实转变为实际发生的事实，进行这种设置，目的是找到实体法与证据法共同的概念框架。这样，对于实体上不作为因果关系的认定条件，事实调查者可以通过证据理论中的概念等价物，去补充证明材料，完成因果关系证明的工作。
三、不作为因果关系实体法构成要件之基础事实
案件待证事实的确定，以实体法构成要件要素为前提。实体法先提供某个法律后果的构成要件，而后事实调查者再确定什么材料与该构成要件需要的最终待证事实具有相关性。我国刑民事法律文本没有就不作为的构成要件作出过一般性规定（或者说，总则性规定），但有学者参照国外立法例，将我国刑法关于不作为犯的可能立法形式表达为：“依法负有义务防止犯罪结果的人员，虽然能够防止其发生但刻意不防止该结果发生时，与因为作为而导致犯罪结果发生的人员同等处罚。”对于因果关系证明而言，待证事实就是指有关“行为人能够防止结果发生”的事实，为了与实体法中的“作为可能性”概念保持一致，我将待证事实分解为因果干预的能力事实和能力的触发条件事实。
（一）因果干预的能力
1.因果干预
为了得到有利的结果，或者避免不利的结果，基于因果法则，人们修改因果关系的自然过程，将其引导至他们想要的局面，这就是因果干预，它意味着人们刻意增加某些中间环节使得原本不会发生的结果发生，或者摘除某些中间环节使得原本会发生的结果不发生。在研究因果时，研究者必须假设每一个贡献要素都平等，但为了研究因果干预，恰恰必须假设每一个潜在的干预对象均不平等。比如，台风产生的灾害始于它的形成，这个过程包括太阳照射、太平洋水汽上升、海面形成低压区、冷空气围绕低压区形成旋涡，并随着地球自转和大气环流自西北太平洋向东亚沿海移动。那么，如何避免该过程最后造成严重后果？我们需要拿掉因果结构中的某个要素。我们可以让太阳不照射西北太平洋洋面，这样水汽就不会上升，无法形成低压区；我们也可以阻止地球自转，这样台风即便形成也不会朝东亚方向移动。但实际上，政府通常选择加固海岸建筑，撤离危险区域的居民，在一定范围内发布外出预警，暂停公共活动。不会有人因为政府没有阻止太阳照射太平洋，而认为政府造成了损害结果，但政府会因为没有发布外出预警，被指责为因不作为而造成了损害。这里，政府“造成损害”这个说法的真正含义是它没有进行恰当的因果干预。
因果干预意味着在因果结构中挑选出特别适合作为干预目标的因素。“合适”的判断标准是效率最高且成本最低。谁应当对那个最合适的干预目标加以干预而未能干预的，谁就被视为与结果具有因果关系，所以实质上，归因就是对干预的失败进行复盘。
2.能力事实
我们的眼睛只能看到一个已经得到干预的社会，我们对社会的理解，必须建立在对大量干预的默认之上。反过来，如果将这些已经存在于那里的干预排除，或者要求人们停止干预，这个社会将会变得无法理解。在我打字的瞬间，全球有数以万计的飞机正在执行飞行任务，按照因果法则，在没有干预的情况下，它们会在未来几分钟内全部坠毁，在自然世界这是正常现象，但在社会世界它们是反常现象。相反，每一架飞机都平安落地，在自然世界是反常现象，而在社会世界则是正常现象，因为我们早就已经将特定的干预者角色（如机组成员、机载自动驾驶系统、塔台指挥官）的主动作为嵌进了我们对因果过程的预期中，他们的干预是我们这个社会自我期待的一部分，甚至说，我们目之所及的各式干预装置——刹车、操纵杆、键盘、按钮、把手、眼镜、指纹锁、磁卡、信号发射器——都与特定的干预模式和干预能力相配套，被埋藏于社会的结构中，人们期待这些干预出现，就好像人们期待松开手苹果就会落地一样。
按照哈特和霍诺尔的观点，如果说物理世界的因果是一种“自然”（nature）和“常态”（norm），那么社会世界中的因果干预“已经成为‘第二自然’，并且因此是‘第二常态’。政府通常会通过储备水和食物来应对干旱，疾病可以通过接种疫苗来预防，雨伞用来阻挡雨水。当这些人为的有关正常与否的条件被建立起来时，偏离它们就被视为例外，并且算作损害的原因”。恰当的因果干预潜藏在“正常”这一观念的背后，而社会观念中的“正常”同时具有规范可期待性和统计可期待性，既包含规范要求（应当如此这般进行干预），也体现为数据上的大多数和规律性（极可能成功进行干预）。
批评者可能指出，即便承认因果干预的普遍性，但在某项干预实际上未发生时，无论如何也不能将它称为事实，未发生的干预只能是一种“无”。批评者否定不作为的因果关系具有客观性，也是从这一立场出发的。现在可以认为，这一批评并不恰当，因为位于因果干预背后的事实根本不是批评者所理解的平铺直叙的事实，而是一种能力事实。
在对世界进行描述时，有一类事实是关于事物的“素质”“倾向”“属性”“特点”“偏好”“性格”“能力 ”的事实，比如，玻璃易碎、稻草易燃、参与社区矫正的人具有暴力倾向、苏炳添百米能跑进十秒，这些事实都不是立即能够被证实的，因为玻璃尚未碎裂，稻草依然完好，被矫正的人可以好几周都保持平静，苏炳添在其人生的大部分时候都没有跑进十秒大关。但这些事实还是可以为真，原因是它们的真值条件本身就是附条件的，只有当一定的条件被触发时，比如用重物撞击玻璃、用强光照射稻草等，这些事实才会被唤起。本文所说的能力事实，就属于这些事实中的一类，它是指人或者人造物进行因果干预的素质与能力。比如，机载自动驾驶系统确保飞机安全飞行和起降的能力是一种因果干预能力，这种能力确保了，每当遭遇气流颠簸，或者遇到极端天气时，飞机都可以被合理控制以避免危险，也就是说，“危险”是它发挥其能力的条件，对这种能力被按时、合理唤醒的信赖，是人们愿意乘坐航班的先决条件，能力不是某种将来的或者想象中的事实，而是已经存在的事实，在对行动进行规划时，我们会把自己和他人乃至人造物的能力都计算在内，如果能力不是一种已经在那里的事物，这些行动规划会变得难以理解。我们搭乘每天最早的一班地铁，在微创手术中同意外科医生切开我们的血管，相信手机不会泄露个人信息，都是基于对干预能力的信任，这种能力是社会交互的，前一个环节能够顺畅过渡到后一个环节的关键，每当这些环节之间存在着一个空隙时，我们都相信能力会把它们嫁接起来。
实体法上，行为人对危害结果能够防止而未加以防止这一表述中的“能够防止”，就是指上面所说的因果干预的能力，而既然能力是一种已经在那里的事实，而非观念上的或者规范上的假设，那么不作为的因果关系就是客观的。
（二）能力的触发条件
能力事实是附有触发条件的。孩子落水后，父亲能下水去救，这里的“能”指的是游泳的能力，但父亲自始至终都未下水，如何检验他具有这种能力？按照吉尔伯特·赖尔的说法，说一个人“能做某事”，包含两层含义：第一，他有能力理解并运用这件事情的指导性规范；第二，每当特定条件下需要他做这件事情时，他总是可以根据指导性规范来完成这件事情。比如，所谓某人能游泳，就是指他掌握了一种以上游泳的动作规范，并且每当他位于水中时，都能熟练运用所掌握的动作技巧来高效地到达某个地点。
能力的这两层含义实际上就是它回应触发条件的两个方面：首先是认知能力，他知道在特定场景下，借助什么手段，按照一定的行动准则可以达成什么目的，如有人心跳骤停时，医者知道如何运用心脏起搏器来进行抢救；其次是行动能力，在生理上，以及在更复杂的社会动员上，基于外界的条件，他能够将他掌握的技能和知识付诸实施。认知能力就是“知道”什么条件满足时他可以做什么，行动能力就是借助这些条件来达成目标。很多时候，在涉及一些简单能力时，人们容易忽略能力的触发条件。比如，吹口哨的能力要得到展示，必须将空气作为介质，此条件过于浅白以至于基本不会被提起。然而，当对认知和行动能力的要求逐渐变得复杂时，触发条件也会从幕后走到台前。比如在风高浪急和风平浪静的情况下，父亲救助落水孩子的能力存在根本差别，深究便会发现，并不是因为他游泳的技巧和生理能力有什么不同，而是条件发生了改变。
能力的触发条件和能力须臾不分，甚至可以说，能力本身就是由其触发条件决定的。这一点尤其体现在更复杂的社会协作中。乳品公司在意识到其生产并出售的奶粉具有质量缺陷后，有能力阻止该款奶粉继续在市面上流通而造成后续损害，但究竟如何理解此处的能力？这里的能力要被理解为一种动员能力。动员就是动用多数人的力量，以计划、通知、分工、配合等形式共同达成某项目标。该公司董事会有能力命令其对外联络部门将质量缺陷问题反映给政府的市场监督管理部门，配合后者调查该奶粉的流通和分销渠道，确定每一家销售点，动用人力追回所有在售奶粉，政府也有能力利用该款奶粉的销售数据，向所有已经购买该奶粉的家庭发出停止食用并销毁的信息。但动员真的仅仅依靠能力吗？有强有力的理由认为，动员本身就依赖许多复杂的条件，比如，董事会的指令之所以能被执行，是因为公司的规章制度和它的科层结构；企业之所以能动员政府，是因为法律和民主程序；市面上的奶粉以及已经售出的奶粉之所以能够被追回，是因为所有营业数据都得到保存；政府之所以能够联系到每个家庭，是因为它事先就掌握这些家庭的联系方式；等等。仅仅凭借董事会的一纸命令，十几个人竟然能够撬动整个社会的力量，似乎显得不可思议，其实，这种“能力放大”机制就是由触发条件实现的，可见，在复杂情况下，触发条件的分量远比能力的分量更重。在对重大的单位犯罪或侵权案件中涉及的不作为进行证明时，主要的证明对象不是因果干预的能力，而是能力的触发条件。下面将论证，对能力触发条件的证明是在不作为案件中重建案件事实的关键。
四、不作为因果关系的证明方法
（一）因果关系的一般证明模式
没有一种证据材料能够直接证明因果关系，所有关于因果关系的证明，归根结底，只是一种基于概率的因果推论。公诉机关以故意杀人罪为由起诉张三，请求法院判决张三对李四的死亡承担刑事责任，在庭审中，需要公诉机关加以证明的一项要件事实是“张三的行为造成了李四死亡”。这里的“造成”要求对因果关系进行求证。现在，目击证人作证张三用刀割破了李四的喉咙，鉴定人作证李四颈动脉破裂导致失血过多，极大可能是其死因。这两项证言与“张三造成了李四死亡”的待证要件事实之间是什么关系？要件事实被描述为一种因果关系，但即便两项证言被采信，也不能直接得出张三的行为和李四的死亡结果之间的因果关系成立，而是需要补充两个“概括”：“通常，使用锐器割破被害人喉咙后，会导致其颈动脉破裂”以及“通常，颈动脉破裂会大概率造成失血过多死亡”。这两个概括，分别以因果语言连接了张三的伤害行为和李四颈部动脉的破裂，以及李四颈部动脉的破裂和他的死亡，因果关系的加入自始至终位于概括中，而不是位于证据材料中。也就是说，将行为和所发生的结果之间的推断性关系进行抽象的时候，因果解释也发挥了作用。因果关系证明的独特性就体现在，当我们将因果关系当作证明对象时，我们实际上是将它作为证明方式。为此，不妨将上面例子中的因果推论关系表述为下面的因果证明三段论：
P1 割破他人喉咙，大概率与其颈动脉破裂有因果关系，并且大概率与其失血过多死亡有因果关系（概括）；
P2 根据被采信的证言，张三割破了李四的喉咙（证据性事实）；
C 张三的行为大概率与李四失血过多死亡有因果关系（要件事实）。
根据这一因果推论三段论，因果关系并不位于证据性事实中，而是位于概括中，也就是说，它是一个归纳性的知识，在此处承担准演绎推理的大前提。但证据性事实的证明对象从来不是概括，因为概括是人们脑海里原本就拥有的知识和经验的体系，毋宁说，概括是伴随证言的陈述和展示件的出示而独立参与进来，以解释这些材料究竟对某个结论的盖然性而言具有何种贡献的装置。既然因果关系属于概括，它就不是被证明出来的，而是基于经验和科学知识的推论，不是说有一个赤裸裸在那里的因果关系需要被证明，而是说所采信的证据事实适合被因果性地加以概括。其实，在一般情况下，因果关系证明的证明对象应当是适合以因果概括的方式进入推论链条的证据性事实，比如，为了证明张三是否与李四的死亡有因果关系，证明对象应当是张三是否割破了李四的喉咙，因为只有这类证据性事实可以在通常意义上被纳入行为与法律上重要的结果（也就是李四的死亡）具有因果关系的概括中。
又比如，《最高人民法院关于生态环境侵权民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2023〕6号）第7条规定：“被告证明其排放的污染物、释放的生态因素、产生的生态影响未到达损害发生地，或者其行为在损害发生后才实施且未加重损害后果，或者存在其行为不可能导致损害发生的其他情形的，人民法院应当认定被告行为与损害之间不存在因果关系。”其中，被告证明其排放或释放的物质未到达损害发生地、行为在损害发生前未实施，这些证据性事实并不能体现被告的行为和环境损害结果不存在因果关系这个事实本身，而只是适于为其添加相应的因果关系概括，同样，我们只能说它们是因果解释的恰当对象，以证明被告的行为与环境损害之间没有因果关系。
（二）不作为因果关系的证明材料
因果关系证明的一般模式似乎很难被直接套用于不作为因果关系的证明。在不作为中，按照作为的模式，找不出一个合适的证据性事实能够被涵摄在因果关系的概括之下。这是可以被预料到的，前面说过，作为的因果关系本质上是因果，不作为的因果关系本质上是因果干预。如果说有些证据性事实特别适合被因果地加以概括，那么适合以因果干预的形式被概括的证据性事实显然源于另外一些材料。英美侵权法理论认为，因果干预的实质是概率性因果关系（probabilistic causation），也称不确定因果关系（indeterminate causation），或者不明晰因果关系（unclear causation）。这种因果关系被广泛运用于医疗事故责任、事故救援中出现的衍生责任等案件中，从证据形式看，英美法院对客观概率性事实，尤其是涉及治疗、救援、事故防止等机会丧失（loss of chance）的证明所运用的证明材料主要为专家证言（专家对概率的预测和计算），但不排斥其他证据形式。
前面业已将实体法构成要件要素（即，作为可能性）所对应的待证事实分解成因果干预的能力事实和能力的触发条件事实。和因果关系的证明模式中，因果只能位于概括中，不位于证据性事实中一样，干预的能力和能力的触发条件也只能位于概括中，写作“当某些证据性事实被采信时，行为人大概率具备所要求的能力”或者“当某些证据性事实被采信时，行为人发挥其能力的条件大概率已经成就”。而至于究竟哪些材料特别适合用来证明这里面的证据性事实，则是一个开放的范围，从外延上看，它们与包括裸统计证据在内的证明品性、倾向、习惯以及相似事件的证据存在某种程度的重合性，均强调反复出现的风险的类型化以及形成优势证据/定罪证据的特定证据链形态，但归根结底，到底什么样的证据性事实与能力—能力的触发条件相关，取决于事实认定者如何合理地重建“实际上发生的结果在想象中被阻止”的因果干预过程，对此，需逐案判断，不存在能够永久适用的证据组合方式。只不过，虽然证据本身不特定，但证明模式却有迹可循。
（三）不作为因果关系的证明方式——双重相关性证明理论的提出
不作为因果关系的证明包含着一种“二次重建”的机制。案件待证事实的证明通常而言是一次重建的，即事实认定者通过所有可采的证据来充分证明他对某个事件假设的信念，也就是说，这些可采纳的证据一次性重建了案件中的争议事实。但为了就不作为的原因性产生正当而充分的信念，事实认定者必须先在第一步使用所有可采证据来“重建”行为人的干预能力和能力的触发条件；而后在第二步，他需要站在行为人的角度，基于这些能力和条件，“重建”出行为人避免结果发生的行动计划、过程及其可能的成效，并根据第二次重建来计算结果回避的统计概率。第一次重建是真实的重建，他必须使自己有充分正当的理由相信行为人真的具备相应的能力和条件；但第二次重建却是虚构的或者想象的，因果干预事实上并没有发生，要注意，这是一种必要的虚构，因为事实认定者如果不能说明行动者可能有机会采取什么行动来阻止结果发生，他就不能计算行动者阻止结果发生的可能性，黄荣坚也指出：“如果不是我们具体思考行为人的行为的具体作用是什么，我们凭什么可以说行为人是没有足以发生救助效果的作为可能性。”
既然存在二次重建，那么相应地就有双重相关性。
1.双重相关性证明模式
第一种相关性是证据与待证的能力事实和条件事实的相关性，即对于实体法中“作为可能性”的构成要件要素而言，所收集到的全体材料中何者具有使该待证要件事实更可能或者更不可能的任何趋向性。然而，这种相关性不能仅仅凭借自己来发挥作用，它受制于第二种相关性。第二种相关性是能力及其触发条件与有关结果被避免的假设之间的相关性。可以断言，只有当第二种相关性成立时，第一种相关性才成立，也就是说，只有当行为人具备特定能力和行使该能力的条件，并且因此有机会避免结果发生时，才具有实质的“作为可能性”，因此，某个证据具有使该能力和条件更可能或者更不可能的趋向性才是相关的。
对此，我们不妨用“双重相关性贝叶斯公式”来展示事实认知过程：
这两个公式仅仅是以粗略的方式客观呈现双重相关性是如何运作和彼此联系的。在两个公式中，本文的“先验概率”均指称初始信念程度，而用“后验概率”指称新的条件加入后得到修正的信念程度。在触发条件的相关性公式中，最初始的先验概率就是行为人凭借其赤裸裸的能力得以阻止结果发生的概率，第一个触发条件T1加入后，根据事实认定者对行为人有能力阻止结果发生时T1出现的概率，和T1本身的出现概率的比率，可以得到T1加持下行为人阻止结果发生的后验概率，随后，为了检验第二个触发条件T2对概率的影响，这一后验概率摇身一变成为新的先验概率，再重复计算一次，如此往复，直到将所获取的触发条件从T1到Tn全部纳入后，计算最终的后验概率。这一最终的后验概率，就是行为人“结果回避可能性”的概率。另外，每个触发条件都是由证据所支持的，它本身就是由证据加强或者削弱以后的概率性事实，所以，从T1到Tn各自均需通过证据的相关性公式进行检验，过程同上。最后，T1包含了一个从证据E1到En反复权衡之后的后验概率，T2也包含一个类似的后验概率，直至Tn也包含一个类似的后验概率，等等。
但是要注意，这两种相关性并不是彼此独立的，证据的相关性及其证明的趋向性受到触发条件的相关性及其趋向性的约束。具体而言，当PT/C 大于PT时，触发条件旨在强化能力，这时候PE/T大于PE就意味着该证据的加入可以证明行为人更有可能阻止结果发生，反之，PE/T小于PE则表明此证据有助于证明行为人更不可能阻止结果发生。当PT/C 小于PT时，触发条件会在消极意义上降低能力，故此时若PE/T大于PE，显示的是新证据纳入后会削弱事实认定者对行为人有能力避免结果的信念，PE/T小于PE则意味着新证据反而会强化他对行为人能力的信念程度。最后，当PT/C 等于PT时，触发条件与行为人的因果干预能力不相关，因此PE/T无论大于还是小于PE都与案件待证事实没有关联。
可见，双重相关性判断遵循着两步走的思考顺序：第一，判断面前的触发条件对于行为人阻止结果发生的能力而言是否具有相关性，也就是说，它是否能够强化或者弱化行为人的能力；第二，如果能就第一个问题给出肯定回答，再询问哪些材料具有使面前的这一触发条件更可能或者更不可能的任何趋向性。
2.整体性与最似真的解释
但也需要对运用贝叶斯公式时可能引起的误解保持警觉，其实，单一触发条件对因果干预能力的影响是不能凭它自己来决定的，而是由其他所有触发条件共同决定的。自动辅助驾驶系统能否作出正确决策，取决于动用车载雷达是不是能够全面探测附近道路车况，但后者自身又取决于没有干扰因素对车载雷达的探测造成阻碍等，每一个触发条件都必须在一个整体性的因果干预行动中扮演具体的角色，并且只有当它能够扮演某个角色时，它才是相关的。
这种整体性还可从徐育安所举的“医疗过失案”中得到展现。被害人在一起车祸后被送至医院抢救，医院多位医师在治疗时均未发现被害人肺部脂肪栓塞，最终，被害人因肺部脂肪栓塞诱发心肺衰竭，抢救无效后死亡。事后发现，如果医师采取常规医疗施救措施，“及时给予百分之百纯氧，必要时可给正压呼吸，对于严重之多发性伤害病患可给予类固醇药物，以维持血氧分压及稳定游离脂肪酸，有助于稳定及矫正脂肪栓塞所引起的不良反应等符合医学常规之治疗”，可将致死率降低至10%到20%。据此，法院判决医师之不作为与被害人死亡结果之间具有因果关系。该案“因果关系”认定部分的证明过程如图1所示：
可以发现，对于不作为因果关系的证明而言，证据所能够提供的最似真的解释也具有一种二重性。首先，运用所有可采证据为可能在庭审中被提出的每一种触发条件提供最佳解释，这是我们所熟悉的；其次，更重要的是，要利用这些触发条件及其和干预能力的关系，来为行为人的作为可能性提供最似真的解释，前面说过，这种最似真的解释属于一种独特的二次重建，如果我们将运用证据证明触发条件理解为重建事件或故事（第一次重建），那么运用触发条件来证明作为可能性，则是重建事件中的事件，或者更直白地说，内在于故事之中的故事（第二次重建）。在第二次重建中，事实裁判者需要运用类似于军棋推演的手法，通过触发条件之间的相互支持关系，来证明究竟哪一种触发条件组合给出的故事版本能够为行为人的作为可能性提供最有说服力的说明，并基于此计算结果回避可能性的统计概率。
两次重建中，事实认定者都被要求根据所有可采证据，能够有正当的认知理由对事实假设产生充分强烈的信念（本文认为第一次重建意味着产生知识，而第二次重建是否产生知识，似乎存在疑问，至少熊晓彪所主张的信念解释理论，则认为信念似乎不能包含概率）。但显然，两种事实假设所蕴含的命题内容是不同的，第一次重建的命题内容是触发条件的存在，而第二次重建的内容则是想象中的因果干预行为。每一次，我们都基于一定的信念强度支持触发条件的存在和因果干预行为的可能性。这里不妨以智能辅助驾驶系统可能存在的不作为情况为例（需强调，目前的裁判实践尚未出现真实案例可供分析）。在智能辅助驾驶系统不作为导致的事故中，第一次重建必须是运用所有可采的材料（包括后台数据）去证明车速、路况、天气、车载雷达运行情况、数据传输情况、信号强弱等触发性条件，以及车道保持、紧急制动、自适应巡航等系统自身能力的盖然性，第二次重建是进一步用这些盖然的能力和条件事实去建构一个可能的紧急制动选择，并检验人工智能在事故中的判断是否符合这一选择。
但既然两次重建的信念强度都是概率性的，如何计算第一次重建时的信念强度对最终结果回避概率的影响？用更直白的话说，既然我们使用被采纳的证据，也只是在一定强度上证明了触发条件的存在，那么这种强度是否应当被传导给结果回避的统计概率？比如，（假设）可采证据证明触发条件的盖然度为0.9（1为最大值），而触发条件证明行为人作为能力的盖然度为0.9，因此最终的结果回避统计概率为0.81（或者，即使没有这么精确，人们也会假设最终概率是低于0.9的某个数值）？支持这种做法的理由有两个：第一个是实体法上的理由，学者们可能会认为，不作为毕竟在构造上不同于作为，规制不作为对公民的自由约束更大，因此应当以概率的传导倒逼办案人员从严把握证明质量（这实际上就是提高了不作为案件的证明标准）；第二个理由来自证据理论本身，人们或许会主张，触发条件的盖然性会影响行为人运用该条件的机会，比如，证明现场绳索可以用来帮助实施救援的盖然性，会影响救援本身的成功概率。第一个理由之所以不恰当，是因为证据证明标准的确立本身就已经考虑了不同类型诉讼的错案对公民自由和权利的侵害程度的差异，不能由于不作为不同于作为，就赋予其更高的证明标准，因为这等于是将这种侵害计算了两次。第二个理由的缺陷在于，证明一个条件是盖然的，和这个条件如果为真会对结果的发生起到什么效果，是两个完全不同的问题，一个具有极低概率的条件一旦成就，也许极有可能阻止结果发生，而一个高度盖然的条件或许只对结果造成微小影响。
本文认为不宜在两个概率之间建立传导关系，而是应当假设，一旦在证明标准之上赋予了所有触发条件某种信念强度，就应当向每一个触发条件分配绝对信念，也就是说，把每一个触发条件的存在都视为绝对的知识，在此基础上想象行为人原本应当采取的行动，因此，对其成功概率的预测只取决于在现有触发条件下，对行为人可能有机会采取何种干预措施所给出的最似真的解释。这种情况可以理解为，庭审法官实际上就触发条件和结果回避概率这两个事实分别作出了判决，其中，关于结果回避可能性的判决是概率性的，因为结果回避本身就是概率事实，而关于触发条件的判决则应被视为对一个绝对事实作出的决定，这并没有什么不妥的，因为其他类型的刑事和民事判决也都被视为对事实的绝对断言，尽管它们都是被概率性地证明出来的。
结论
数字时代，人的认知能力和行动能力的强化相当程度上是在诸如人工智能辅助设备、自动辅助驾驶系统等自动化决策系统的加持下达成的。在有能力增进福祉、避免坏结果的情况下拒绝运用能力，就会成为人们将结果归因于自动化决策系统，并对其进行指责的理由。可以预见的是，“机器的不作为”会在未来成为诉讼中一个重要争点。然而，传统法学理论在不作为及其事实认定上持有的偏见始终未消除，许玉秀的如下主张代表了一种鲜明的怀疑论立场：“如果身负保证人义务的行为人真的介入干预了，结果是否真的就不会发生，永远无法证实，因为不曾发生过的事，如果发生会如何，有无限大的可能性。”双重相关性证明理论是对这一怀疑论的回应，它旨在证明，即便就那些不曾发生过的事，我们也有强有力的（有时候是决定性的）理由认为，它“可能会如何发生”并非任意的，而是受制于大量的、客观世界中的触发条件，这些触发条件结合行为人或自动化决策系统自身的认知和行动能力，决定了作为义务的内容，因此，所谓无限大的可能性，并无依据。好比人们对裸统计证据（naked statistical evidence）的厌恶很多时候并不是建立在理性的基础上，人们对“机会”“可能性”“能力”等客观概率性事实及其证明手段的厌恶同样源自根深蒂固的偏见。这种偏见有时甚至是有害的，因为在数字时代，有大量的证明需求针对的是客观概率性事实，这些客观概率性事实指向的并非“过去实际上发生了什么”， 而是“过去可能发生什么”“现在可能发生什么”以及“将来可能发生什么”。双重相关性证明理论的要点在于，基于二次重建，我们可以对“可能事件集合的其中一个子项”持有正当信念，从而为客观概率性事实的证明提供一种有效的事实认知方案。但也必须承认，出于安全性和商业策略的考虑，智能辅助驾驶系统目前还没有拒绝人类接管的强豁免机制，裁判中也尚未出现相关案例，因此目前的讨论只能聚焦于司法证明理论的建构。
不过在立法上，对智能辅助驾驶汽车导致的事故的事实认定或可搭建如下证据规则：第一，明确把对能力的证明和对能力的触发条件的证明放置在不同证明阶段，先整体性地证明“能力的触发条件”，后整体性地证明“能力”；第二，需要明确规定证据相关性的传递机制，即哪些条件会影响自动驾驶算法的运行，其证据相关性取决于对自动驾驶算法而言，什么样的行动机制原本可以避免事故发生；第三，需明确两个证明阶段的结合不会发生“合取悖论”，避免以两个概率的乘数计算事实发生的概率。
