【中文摘要】社会转型期加剧了法律与道德之间的撕裂 ,立法日益成为道德失范治理的重要路径 。通过立法强制 执行道德会导向一种法律道德主义 ,这不仅面临着严肃的理论争议 , 而且稍加不慎还会带来道德强制的风险 。立法具有实现道德法律化及通过树立道德范例指引行为的功能 ,这有赖于其是否以适宜的方式调整道德 。私德或美 德适合采取权利型规范 ,而公德或底线道德适宜以义务的方式来引导 。在立法对道德保持开放的前提下 ,应充分尊重个体的道德自主性 。在私德或美德的范畴内 ,公民享有一种做错事的道德权利 , 个体可自主选择过自己想要的道德生活。
【全文】
一、问题的提出
法律与道德的关系问题 ,一直占据着学术讨论的中心位置 。这一议题的复杂性 ,决定了人们切入其 中的方式可以是多样化的 。我们大致会有四种提问方式 :第一 ,法律的发展是否曾经受到过道德的影 响? 只要回顾我们的生活历史便可发现答案是肯定的 ,这是一个经验性、描述性、因果性的问题 ;第二 , 对于法概念的判定是否需要以某种方式诉诸或援引道德? 这是一个概念性或分析性的问题 ,肯定或否 定性的回答将分别导向自然法和法律实证主义理论 ,这是法哲学领域中一直非常有争议性的问题 ;第 三 ,是否可对法律进行道德批判? 这里所触及的仍然是法律性质的问题 ,大体上可以和上一 问题合并处 理;最后 ,是否可以通过法律去强制执行道德? 它所涉及的是道德的法律实施问题 。第一个问题为经 验常识 ,几乎没有什么理论探讨空间。中间两个问题已经耗费了人们大量的心力 ,法哲学家似乎从来没有 停止过对它的争论。而第四个问题 ,却始终未能引起理论家的足够重视 ,它所触及的是立法的道德界限。
本文将研究焦点聚集于道德的立法实施问题 ,它关系到如何在立法与道德之间寻求某种适当的界 限 。立法不可能在道德真空中进行 ,但立法者又不能凭其所好任意地将道德引入到法律体系 ,否则就会 不当地混淆法律与道德的界限 。反观生活实践 ,从汶川大地震的“ 范跑跑事件”,到广东佛山的“小悦悦 事件”、南京“彭宇案”、天津“许云鹤案”等 ,以及其它很多诸如此类涉及道德冷漠的事例 。在这些典型 的道德争议案件中 ,我们一方面看到了个体道德的自主性选择 ,尽管这种选择有时候是违背共同善 ( common good) 的 ;另一方面 ,也能看到法律在面对此类事项时的无力 ,其以强制性著称的调整手段遭到 不少质疑甚至拒绝 。在这种背景下 ,为了挽救岌岌可危的道德 ,重振整个社会的道德风气 ,人们首先想 到的是依靠法律这种强有力的手段 ,来教导人们弃恶从善 ,并最终成为一个有德之人。
我将社会上下守护道德的这一努力 ,称之为“道德保卫战”。保卫道德 ,不仅要敦促人们依照道德的要求行事 ,更重要的是应当守护道德良心或良知 。在这场自上而下的道德保卫战中 ,立法成为首选的 道德执行方式 。早在 2001 年 ,就有人大代表提议在《刑法》中增设“见危不救”和“见死不救”两项罪名 , 之后类似提议一直没有中断 。尤其是在“小悦悦事件”之后 ,从广东省开始全国各地都在竞相制定见义 勇为保护条例 , 国务院及各部委也在紧锣密鼓地出台见义勇为人员奖励和保护的相关规章和条例 。另 外 ,为解决空巢老人的精神赡养需求问题 ,2013 年新修订实施的《 老年人权益保障法》将“ 常回家看望老 人”设定为一项普遍义务 ,试图通过立法的手段给空巢老人的精神生活带来抚慰 。以上的这些立法举 措 ,从价值引导的层面来看无可厚非 ,但从立法之法理的角度来看 ,却也引发了不少争议。
当然 ,在法律领域之内 ,除了道德立法之外 ,保卫道德还包括行政执法和司法两种路径 。行政执法 既要“合法”也要“合理”,执法在一定程度上扮演着维护社会公共道德的角色 ,但同时也应注意行政执 行道德的界限 ,尤其在涉及隐私道德( 比如性道德) 的问题上 ,要避免出现“执法泛道德主义”。相应地 , 在司法领域 ,道德不仅构成检验判决合理性的标准 ,而且还能成为法律续造的重要手段 。近年来 , 司法 改革的一项重要内容便是在司法裁判中融入社会主义核心价值观念 ,最高人民法院也相继公布了一系 列彰显道德价值的典型案例 。可以说 ,道德对法律的渗透是全方位的 ,在不同层面上展现的特征也各有 特色 ,对此下文还有讨论。
可以说 ,道德已经全面进入法律生活之中 ,尤其是《 民法典》“好人条款”的设立 ,将这一拯救道德的 法律守卫战推向了高潮 。尽管“道德入法”涉及立法、行政、司法的方方面面 ,但这里主要聚焦于“ 道德 性立法”( moral legislation) ,原因有二 :一方面 ,通过立法执行道德的各种方式中 ,立法是最重要、最主要 也是最具争议的 ,当下这场道德保卫战主要是在道德立法的推动下进行的 ;另一方面 ,从法哲学的角度 来看 , 围绕立法与道德之间的关系形成了法律道德主义理论 ,而且立法的道德性也构成了立法法理学的 核心内容 ,对道德的强制实施的任何讨论都无法绕开这一理论 。正是基于此 ,“道德入法”的立法维度才真正值得深入发掘。
在讨论立法与道德关系问题时 ,应避免走入两个极端 :一个是将道德完全排除于立法之外 ,这难免 会落入道德虚无主义的深渊 ,该做法在理论与实践上都难以立得住脚 ;另一个是过分提倡或推崇道德 , 意图让道德弥漫于立法的任何地方 ,最终的结果是法律规范中总包含着道德要素 ,如此一来法律与道德 之间便很难再做到泾渭分明 ,法律权利和道德权利交织在一起 ,法律义务和道德义务混同 。这种主张若 推往极致 ,就会催生一种极端的法律道德主义 ,法律将被全面道德化( 反过来说道德亦将被全面的法律化) 以后 ,法治自身也将面临合法性危机。
我们的目标是要建立一种适度的( moderate ) 道德立法理论 ,让道德在所允许的范围内以可行的方 式进入到立法之中 ,进一步将原本道德层面的要求转化为法律要求 。鉴于此 ,文章首先探讨立法为何会 与道德发生关联 ,立法自身是否承载着某些道德功能 ;在承认立法注定会面对道德的基础上 ,剖析立法 应以何种方式调整道德 ,指引方式的多样化也展现了道德立法实践的丰富性 ,选择合理的指引方式从根 本上决定了道德转化为法律之后的效果 ;最后 ,立法的独特性以及道德的多样性 ,会突显道德选择的立 法难题 ,而这直接指向了道德立法的限度问题 。立法应在充分保障公民个体道德自主性的同时 ,在有限 的范围内强制实施道德 。一种温和的道德立法理论 ,会精细地展现出立法在何种意义上、以何种方式 影响或改变社会道德 。同时 ,不得不承认 ,仅仅在一种极为有限的意义上 ,立法可能会让人们变得更有德性。
二、立法的道德功能
谈及立法 ,人们能够理解它是一种确立法律规范的活动 ,作为立法产物的规范在本质上是“ 法律的”( legal) 规范 。与行政、司法等活动相比 ,它的本质特征在于创设性 ,其所依凭的合法性标准可在法律规范与非法律规范之间画出一条清晰的界限 。道德经常会游离于合法性标准的边缘 ,有些道德要求 由于较为根本和重要 ,经过立法者的甄选和确认获得了法律的身份 ,而另一些道德由于自身的内在属性 只能停留在道德的层面 ,立法者如不恰当地将这类道德法律化 ,极易混淆法律与道德之间的内在界限 , 甚至会引发通过立法强制推行道德的风险。
立法、行政和司法都可以在某种程度上落实道德要求 ,这三种方式又存在明显的差异 。行政机关在 执法过程中参照并吸纳道德价值 , 比如 ,在我国斑马线首罚案件中 ,行政机关认为行为人穿越斑马线并 突然停留的举动 ,属于法律所规定的“正在通过人行横道”,这是“保障作为弱势一方的行人安全通过马 路、减少交通事故、保障生命安全的现代文明社会的内在要求”。文明礼让、保护行人的生命安全 ,这 种重要的道德要求通过行政执法的方式得到承认和尊重 。同样地 , 司法也是推进或传导道德价值的一 种重要方式 ,个案裁判通过对某些道德性行动的肯定或否定 ,从而发挥司法的道德引导功能 。举例而 言 ,在“狼牙山五壮士名誉权、荣誉权”一案中 ,人民法院对侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为给予了法律 上的打击 ,借此维护了社会公共利益和社会公共道德 。司法扮演着一种社会道德风向标的作用 ,能够起到道德劝导和指示的重要功能。
相比于行政和司法 ,立法对道德的指引是最直接的 ,法律与道德在立法领域中会发生最初的相遇 , 立法者通过一定的方式将道德注入法律中 ,道德将会从价值观念的形态实现向实在道德规范的转变 ,这 种规范性的道德最明显的特质是已获得了法定化的形式 ,而成为现行实在法体系的一部分 。罗伯特 · 乔治教授认为法律虽然并不必定会让他们变得有道德 ,但至少在四个方面它可以调整道德 :其一 ,阻止 人们沉溺于不道德行为而自甘堕落 ;其二 ,对坏榜样加以批评 ,避免人们学习和模仿 ;其三 ,保护道德环 境 ,促使人们选择作出在道德上具有自我建构性的行为 ;其四 ,教导人们辨识道德上的是非 ,立法明令禁 止一些非常引诱人的和堕落的行为 ,帮助人们确立和保持一种有道德的品性。归纳而言 ,立法具有实 现道德身份法律转变的功能以及道德行为选择的示范功能 ,对此下文分别作简要介绍。
( 一) 实现道德身份的法律转变功能
法律体系的形成从根本上依赖于立法 ,立法机关通过制定或认可某些规范 ,便可以产生出法律规范 。某些在实践中长期得到人们践行或遵守的习惯 ,经过权威机关的认可便产生了习惯法 。在立法活 动中 ,存在着一些指导和约束立法者实施这种活动的规则 ,它们是立法规则或立法规范 ,我国《立法法》 中的绝大多数条文即是此类性质的规范 。立法规范设定了若干门槛 ,能够通过这些门槛的规范将被视 作为法律规范 ,英国学者哈特教授曾称此类规则为“ 承认规则”( rules of recognition) ,“ 承认规则会指出 某个或某些特征 ,如果一个规则具有这个或这些特征 ,众人就会决定性地把这些特征当作正面指示 ,确 认此规则是该群体的规则 ,而应由社会的压力加以支持”。实现道德身份的法律转变 ,其实就是使道德法律化 ,原本属于道德性范畴的内容经过立法这个中枢的转介 ,而变成了具有法律外在表现形式并且具有法律强制力的规范。
实在法不同于单纯道德之处在于其背后有强制力和责任作为后盾 ,违背道德要求最直接的后果是 道德谴责 ,而违背法律要求轻则承担民事责任、重则构成违法犯罪 。这也是为何论者们呼吁将道德法律 化的重要原因所在 ,道德法律化的至高形式是法典化 , 即在法典中注入道德价值和具体的道德规范要 求 ,从而调整社会生活实践中人们的行为 。曹刚教授认为我国《 民法典》深刻地体现了中国社会的道德 精神 ,具体包括底线道德( 尊重人格尊严) 、市场伦理( 平等、诚信、公序良俗等要求) 、关怀伦理( 对弱势 主体权利的关怀) 以及生态伦理( 保护生态环境的绿色原则要求)。事实上 ,在法律发展实践中 ,立法者十分注重通过法典化的权利或义务配置来影响人们的道德选择 。私权神圣、契约自由、平等保护、正 当程序、公序良俗、诚实信用等 ,在《法国民法典》《德国民法典》等著名法典中早已作为普遍的法律原则 被人们广为接受。
从法律规范的属性类别来看 ,道德法律化的具体实在法形式既可能是法律原则也可能是法律规则。法律规则的特点在于其内容较为具体 ,拥有相对完整的逻辑结构形式 ,能够被直接当作行为规范或裁判规范 。法律原则在内容上更为抽象 ,适用起来具有较大的弹性和裁量空间 。从功能和作用上来看 ,法律 原则具有更加基础、重要的地位 ,它不仅可以构成法律规则背后的正当化理由 ,而且在与法律规则出现 紧张时 ,法律原则能够作为一种价值标尺在冲突的理由之间协调 。鉴于道德本身是一种内容取向性的 实质理由 ,将其法律化的过程中最典型的形式是凝炼为法律原则 ,这种同时包含法律与道德的原则就是 法伦理原则 ,尽管其已经是法律但伦理色彩十分浓厚 。不过实在法体系中能够被法定化的法伦理原则 数量十分之少 ,而体现道德内容或道德价值的法律规则数量较多 ,但是被法律规则化的道德要求自身的 法律属性更浓 ,道德内容已经完全被法律理由所包裹( package of reasons ) 了,人们只需将其看成是法 律规则就行了 ,而很少会有人提出“法伦理规则”这个概念。
( 二) 法律的道德示范功能
法律侧重于调整人们外在的行为 ,其重心在于要求人们从事法律上获得认可或赞许的事项 ,不得从 事法律上禁止的行为 。道德更强调从内心引导人们的行为 ,要么通过道德激励促使人们从事有德之举 , 要么通过道德谴责避免人们作恶 。如前所述 ,单纯依靠道德劝告或谴责的方式 ,不足以使人们在巨大利 益诱惑的道德恶举面前望而却步 , 因为此种情形下从事恶举所需付出的成本很小 。一旦将道德法律化 , 那么从形式上看 ,人们按照法律的规定行事 ,实际上也就等于满足了道德要求 ,此时违反了道德要求同 时也就违背了法律 ,那么就要承担相应的法律责任或制裁。
当然 ,并非所有道德要求都能被法律化 ,通常只有那些基本的、重要的与社会生活具有密切联系的 道德才有可能被吸纳进法律体系中 。可以说 ,“在法律的上端‘存放 ’一双道德的眼睛 ,可以为法律走向 完善、成为良法奠定价值基础”。道德与法律合二为一 ,以法律来彰显和落实道德要求 ,具体主要是通过两种方式来达成的。
一种方式旨在通过法律树立一些道德榜样或好的道德范例 ,来指引人们的行动选择 。也就是说 ,法律肯定或鼓励某种向善的法律( 同时也是道德) 举动 ,不但免除行动可能带来的责任风险 ,甚至有时还 会给予物质或精神上的褒奖 。英美普通法上有“撒玛利亚人法”( Samaritan Laws) ,好的撒玛利亚人法尽 力免除实施救助行为人的责任 ,而坏的撒玛利亚人法则对一些见危不救的行为科以责任 。我国《 民法典》所规定的“好人条款”,“ 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的 ,救助人不承担民事责任”,其实就是设定了一个好的榜样( good example ) ,让人们去学习和效仿这种美德典范 ,有助于通过法律提升 社会道德风气 。也有论者指出 ,尽管如此 ,道德范例的功用仍然十分有限 ,法律的存在本身就意味着道 德的溃败以及人们彼此之间的不信任 ,而且即便在一个社会道德风尚良好的社会里 ,法律仍然可能要求 人们去做一些道德上难以接受的事情 , 比如剥夺一个人的财产、自由甚至生命。
另一种方式是通过确立道德的反面典型 ,尽力人们去做不义之举 。正如我们在生活中被时常教导 的那样 ,学坏容易而学好难 ,如果立法者不对坏的道德行为加以制止和责罚 ,那么人们自利的趋向就会下意识地学坏 。立法者看到了人性之中的自利倾向以及好恶的本能 ,故而采取义务或责任方式对坏典 型加以制止和批评 。《刑法》中大量的条文在罪与非罪、重罪与轻罪、此罪与彼罪之间划定了界限 ,一方 面交代了刑事犯罪行为的具体要件 ,另一方面又明确地对危险性程度不同的犯罪行为配置了相应刑罚 , 通过树立坏典型对社会公众起到教育和震慑作用 。其实 ,我国《 民法典》中的个别条文也把人们当作 “ 坏人”( bad man )来看待 , 比如 ,《 民法典》第 152 条将基于重大误解的撤销权行使期间从原来的 1 年缩 短为 90 天 。立法者在该条文的设计上采取的即是坏人思维 , 即惩罚有过错和犯错的人 。比较可见 , 道德反面典型的路径要比学习道德典范在执行上更加有力度 ,这也符合心理学的基本定律。
总之 ,法律与道德之间是一种若即若离的关系 ,任何将二者完全等同或完全分离的做法都是不科学 的 。道德构成了法律正当化的重要理由 , 同时可以对法律提供有益的价值指引和补充 ,故而总是存在多种理由诱使立法者将道德吸纳进法律之中 。反过来说 ,立法在道德的实现方面亦发挥着重要功能 ,尤其 体现在立法将道德法律化之后 ,可以有力地发挥道德的价值指示和协调功能 , 同时一旦道德具备了实在 法的形式和身份之后 ,它在实现自身内容和目的的问题上 ,便可借助于法律背后独特的义务、责任以及 强制力起作用 ,这不仅成本小、简便易从 ,而且收益和效果更加明显 。尽管如此 ,从道德上的“应当”到 法律上的“该为或不该为”之间还有较大的 一段距离 ,这就提醒我们注意立法与道德之间的界限问 题 , 即便立法者决定在法律体系中摄入道德元素 ,也应采取妥当的方式 ,尽量避免法律强制执行道德 的风险。
三、立法指引道德的方式
法律必须在应有的限度内引导道德 ,一旦逾越这个界限将会有道德强制之危险 。要把握这个限度 , 问题的关键就在于选择适宜的方式来执行不同类型的道德 。从内容上看 ,道德要求有高低之分 ,有的道德人皆为之因而可以普遍化 ,有的道德只有情操高尚者能实际践行 , 因此不得转化为一般义务 。立法不 能将性质不同的道德进行“打包式”的调整 ,而应根据不同的情况区别引导 。立法对道德的调整是多样 化的 ,从调整的内容看 ,既有民事调整又有刑事调整 ,刑事调整侧重于义务性规制 ;从法律规范的性质讲 ,存在权利型指引和义务型指引之别 ,前者聚焦于愿望性道德或美德 ,后者专注于底线道德或社会公 共道德 。从责任的设定角度而言 ,责任型指引对某些背德之举施加责任 ,以此督促人们按照法律和道德 的要求行事 ,免责型指引通过免除责任 ,减轻人们从事道德举动的心理负担和良知成本。
第一 , 民事法调整与刑事法规制。
从世界各国的立法实践来看 ,对于有关道德事项的调整 ,存在着民事法与刑事法两种不同的进路。相比之下 ,前者要较为温和 ,而后者更为刚烈一些 。为了突出讨论焦点 ,我们这里主要是指立法对于不 道德行为( immorality) 的调整 。刚性法律道德主义认为立法可以干预一切不道德行为 ,这一论断过于极端和粗俗 , 目前支持者已不多 。而柔性法律道德主义者认为 ,只有在某些行为的不道德性较为严重时 , 才具备对其进行立法规制的可能性 。至于使用民事方式还是刑事方式 ,与立法者的法律道德主义立场是密切相关的 。比如 ,见危不救的行为 ,在一些国家被规定为是犯罪 ,并视情况科以不同严厉程度的刑罚 ,而在另一些国家则被当成是一种民事义务 ,还有一些国家可能仅仅靠道德来解决这一 问题 。又比如 ,有配偶者与他人同居 ,对于这种明显违背了道德的行为 ,有的国家将其规定为通奸罪 ,而另外一些国家则仅仅当做一般的民事违法行为。
这里值得注意的是 , 民法调整与刑法规制除了在严厉度上表现出直观差异外 ,二者之间还有一个根 本性的不同 。刑法规制不道德行为 ,只能采取义务的模式 ,一旦出现违背了刑法规定的行为模式的不道 德行为 ,就必须进行刑法上的打击 。这里 ,重要的是把握好道德侵犯的罪与非罪的界限 , 即针对某个不 道德行为 ,在何种情况下使用单纯的道德谴责 ,在何种情况下使用刑罚惩罚 。如果火候把握不准 ,必将会出现一种刑法限制“过罪化”( overcriminalization) 的现象 , 比如 ,这一立场典型的主张认为“行为的不 道德性本身足以证成对该行为进行刑事处罚” 。在人类历史上 ,诸如此类的例子比比皆是 ,恐怕在今 天可能还有一些国家会将同性之间的性行为规定为犯罪 。民事法调整的模式相对灵活很多 , 除了义务 型指引之外 ,还可进行较有弹性的权利型指引。
第二 ,权利型指引与义务型指引。
这一点与上面所讨论的民刑路径有一定关联 。立法者想要将道德注入法律之中 ,必然面临着应以 何种模式来规范道德 。从法律规则的逻辑结构和类型上来看 ,要么制定义务型的规则 ,要么制定权利型 的规则 。义务型规则的形式通常是“应当/必须/禁止/不得 … …”, 以强制的方式要求人们为或不为某 种行为 。相比之下 ,权利型规则具有一定选择性 ,其通常形式为“ 可以 … …”。如果说义务型规则的调 整方式是命令和强制 ,主体在面对义务时没有选择和斟酌的空间 。那么权利型规则的主要方式是奖励 和放任 ,赋予主体选择从事或不从事某类行为的自由 ,只要在权利的范畴之内主体无论如何选择都是被允许的 ,这体现了法律的包容之德以及对主体的基本尊重 ,有些人选择利人利己的交换道德 ,另一些人 选择利己未必利人的自我道德 ,还有人选择损己利人的利他道德 。正是道德自身的这种多样性、多层 次性 ,使得法律的调整方式必然要有所不同。
贯穿于本文始终的一个核心论点 ,在于立法一般只能( 强制) 执行底线性道德、义务性道德和公共 道德 ,对于这类道德可以通过义务的方式来加以强化 ,进而使得道德义务升格为法律义务 。至于愿望性道德或高尚美德 ,通常属于道德自我调整的范畴 ,如果非得将其注入法律之中 ,那么由于它们在道德体 系中居于较高层次的位置 ,实际上不一定为每个人都能做到 , 因此只能以权利型的方式来指引人们的行 为 。否则 ,就构成了一种赤裸裸的美德强制 。苏亦工教授用“有我之境”与“无我之境”来揭示法律与道德之间的区别 ,认为单纯的道德规范是一种有我之境的存在 ,而从道德要求上升为法律规范的过程中出 现了一种微妙的转变 ,即由道德方面的有我之境转换到了法律层面的无我之境 。强调道德须为有我之境 ,它是指向特定个体的 ,个体在道德追求方面有高低不等的境界 ,有人想做好人而有人愿意做坏人 ; 但法律不一样 ,它所指向的是一般的主体 ,是一种普遍性的行为要求 。但也值得注意的是 ,高尚美德或 愿望性道德须为有我之境 ,这一点应当没有什么争议 。而底线道德或义务性道德 ,已经蕴含了一种普遍 主义的伦理学要求 ,集中体现在两点 :“第一 ,义务主体具有普遍性 ,一个社会中所有的人都应接受其拘 束 ;第二 ,它坚持一些基本的道德规范与道德义务的客观普遍性 ,无论是传统社会还是现代社会的道德 在核心构成上是基本不变的 ,这些底线性的道德内容具有穿越时空的能力” 。就此而言 ,这类层次的 道德已经不再是有我之境了 ,而和法律一样也是一种无我之境的存在。
此外 ,底线道德与伦理美德 ,或者愿望性道德与义务性道德之间的划分只是相对的 。二者的临界点 并不是固定的 ,而是在道德标尺的两端游动不定 。一般而言 ,如果一个社会的整体道德水准较高 ,则这 个社会中的义务性道德的内容要多于愿望性道德的内容 ,反之亦然 。由此 ,可以说 , 随着社会道德水平 的不断提高 ,义务性道德的内容会不断地增多 ,这就意味着原本只能以权利型规则来指引的道德是可以 慢慢转变为由义务型规则强制的义务性道德 。以变迁或变化的眼光看待道德体系是至关重要的 ,这或 许可以解释为什么在欧洲一些国家见危不救可以以义务性型指引的方式入罪 , 除了地域、社会文化传统、历史等因素之外 ,一个可能的理由就是这些国家社会道德已经发展到了较高的水平 ,诸如见危救助 的要求已经不再是一种单纯的高尚美德 ,经过内化于每个公民内心而转变成一种义务性道德 。此时 ,通 过立法的义务强制已具备了合理基础。
第三 ,责任型指引与免责型指引。
按照是否承担责任 ,可以做出这样一种分类 。责任型指引基本上和义务型指引是对应的 ,既有在民法中也有在刑法中加以规定的 ,在施加法律义务的同时设定了相应的法律责任 。仍以见危救助行为为 例 ,有的国家民法中对存在明显故意或重大过失的行为 ,要求救助人承担一定的责任 。刑法一旦对某种 不道德行为加以规制 ,必然会科以刑罚作为惩罚后果 , 比如法国、德国、奥地利、西班牙、意大利等国都将 见危不救行为加以入罪化处理 ,具体刑罚责任的类型既包括财产刑也包括自由刑 。见危不救入罪在理 论上面临道德义务能否成为不作为犯罪的作为义务来源 ,这一问题暂且不论 ,在严厉刑罚责任的面前人 们背负着巨大的良知成本 ,本着多一事不如少一事的心态 ,在遇见危难的情形时假装没看见 ,远远地就 躲避开了 。责任型指引有利有弊 ,虽能给人们施加一定的压力从外在迫使人们去遵从法律 ,但同时大大 增加了人们做出有德性之举的心理成本。
免责型的指引 ,是指通过免除行为后果所可能产生的责任 ,减轻人们从事善举的良知成本 ,为人们 的行动扫除一些思想和结果上的后顾之忧 。免责指引与权利指引是联系在一起的 , 除了通常的鼓励和 放任之外 ,有时候还包括奖励或奖赏 。诚如学者所言 ,“法不宜命令他人做‘好人好事 ’,但可以对‘好人 好事 ’进行奖励或降低做‘好人好事 ’的成本 ,促进良好社会风气的形成。”所谓“重赏之下必有勇夫”, 当然人们从事有德之举并不只是为了奖赏 。比如 ,我国《 民法典》的“好人条款”就采取了免责的模式 , 该条规定救助人造成受助人损害亦不承担责任 ,等于在减轻人们从事救助行为的心理负担 。这一规定 在起草过程中经历了数次修改 ,从最初的责任模式最终修改为免责模式 , 目的就在于最大限度地减轻人 们从事善举的负担 。可以说 ,除了在以责任模式引导底线道德和公共道德的同时 ,也特别需要重视免责 的模式来引导其他的一些道德 ,如一些学者所讲的 ,对见义勇为而造成伤残或死亡的 ,要保障其本人和 家属的生活无后顾之忧 。在见危救助的案件中若查明被救助人故意诬陷的 ,应承担相应民事甚至刑事 责任。 立法者想要以法律推行高尚美德之时 ,尤其要更加注重采纳这种免责型的指引方式 ,免责和奖 赏双管齐下 ,为人们落实道德的要求扫清障碍。
四、道德自主与做错事的权利
由于道德自身的多样性 ,我们看到立法对道德的调整方式是多元化的 。对不同性质、不同层次的道 德 ,立法应采取相适宜的方式 。极端的法律道德主义并不现实 ,立法对道德的干预并不是没有限度的。反过来说 ,一种坚持彻底的国家中立的自由主义也不足为取 ,道德自主并非完全不受限制 ,立法者总是 会站在家长主义的立场上对某些关涉他人权利的不道德行为进行规制 。如何在道德自主与国家立法干 预之间寻求某种适度平衡 ,这是一件比较难的事情。
( 一) 道德的批判与批判性道德
从发生学的视角来看 ,道德起源于传统或习惯 ,为一个社群中群体共同的道德意识所识别和认可 , 并在实践中被人们反复践行 ,这种习惯或传统长此以往会渐渐演化为道德 。我们称此种道德为社会传 统道德 ,它对维系社会的和平有序、团结凝聚有着至关重要的意义 。正是由于得到了社会群体广泛的接 受 ,所以也叫社会实在道德(social positive morality) ,当然这种道德并不必然是正确的 , 随着社会的发展 和文明的进步 ,有可能被证明是正确的而得到继续坚持 ,也有一些道德被证明是过时的或错误的而遭淘 汰 。这说明道德本身是一个历史性的范畴 ,充分显示了道德变化发展的一般轨迹。
如果社会实在道德是第一性道德 ,那么促使该道德发生和变化的道德 ,亦即关于实在道德的道德 , 则属于第二性道德 ,这种道德叫做批判性道德( critical morality) 或反思性道德( reflective morality) 。哈特教授认为批判性道德体现为用来批判实在道德和其它社会风俗制度的一般性道德原则 , 比如我们 在强制执行某个道德之前对该道德本身的正确性所持有的道德态度就是一个批判性道德的问题 。反思性道德概念所表达的大概是同一个意思 ,反对对道德不加省思的接受 ,主张对实在道德和习惯进行理性的审查 ,对不符合理性检讨的道德予以丢弃 ,从而追求道德之真。
批判性道德的精髓之处 ,在于其不断地反思和批判 ,并意图引发社会道德体系的变化 。如学者所指出的 ,“它反思我们对行为做出判断的方式以及我们做出判断时依据的标准 ,也许这些标准仅仅是作为传统才成为标准的 。批判性道德力求展示或揭示出隐含在实在道德中的价值前提 ,对它们做出评估 ,使 其更加融贯 ,并发展出批判性原则 ,根据这些原则对我们日常判断和判断标准重新做出评价和整理”。批判性道德既然充当了一种道德价值标准 ,那么其理性力量源自于哪里呢? 批判性道德是人们根据理 性所归纳和抽象出的一套理性价值体系 ,具有一般性和普遍性的特征 ,它自身通常是获得正当性证明或 不证自明的价值真理 ,以该价值标准审视既有的实在道德 ,可导致实在道德修正或废弃 。批判道德与实在道德是什么关系呢? 这里有两个要点 :其一 ,实在道德本身是批判性的产物 ,这源于道德自身的反思和批判性 ;其二 ,批判道德的最终归宿是演变为实在道德 。批判道德通过对实在道德的批判会进一步型 构新的实在道德 ,而该实在道德本身就是批判性道德反思之后的产物。
可见 ,实在道德与批判性道德彼此依存。离开批判性道德 ,实在道德成为无源之水 ,丧失发展动力;同 样地 ,离开实在道德 ,批判性道德也会成为无矢之的。实在道德与批判性道德之间的互动原理告诉我们 , 道德的生成依赖于批判、反思与沉淀的过程 ,强制施加道德往往适得其反 ,增加人们接受道德的心理或良 知负担 ,甚至产生负面的抵制或拒绝情绪。一 如前文反复强调的 ,道德是 一 种反思性的善( reflective good) ,外部行动与道德要求相符合固然重要 ,但它更注重内在态度的连贯和一致。依照道德理由行动的 关键在于 ,人们以何种立场看待道德本身 ,是一种审慎的外在立场出发将道德选择作为权宜之计 ,还是从 内在立场出发对道德理由进行反思审查之后作为行动理由加以接受 ,这完全是两种不同的道德观。
内在立场对道德采取了一种“ 内在化”的加工和转介活动 ,经过内心沉思和选择的道德理由才是真 正的道德 ,仅仅靠外在的强制和灌输 ,人们无法真正领悟道德内涵的真谛 ,从而无法实现内在态度与道 德融贯一致 。强制施加的“道德善”可能并不必定是人们需要的真正之善 ,如乔治所指出的 ,“一种强制 的选择并不采纳塑造那一选项的善和理性 ,相反而是为了避免痛苦、伤害或者给自己带来其他损失才采 纳那一选择的 。因此 ,如果有人做了一些所谓的‘ 真正公正与高贵之事 ’,并不是因为这些事情本身是 善的或正确的 ,而仅仅是出于对惧怕惩罚的考虑才这么做的 ,那么我们仍然很难说这个人就是‘公正与 高贵的 ’。如果通过法律强制执行道德义务 ,对大多数人而言不过是给他们提供了一种表面上服从道德 要求的亚理性动机 ,那么它对如何使人变得有道德而言无济于事” 。法律强制执行道德存在巨大的道德吸引力 ,但是它本身极易引发道德强制的风险。
在立法执行道德时应把握一个基本前提 ,即要确保它所推行的道德本身是正确的或真的 。如乔治 所坚持的那样 ,“无论是出于保护社会凝聚力的考虑还是为了宣扬美德或打击邪恶 ,一个社会所欲强制 执行的道德真理是这种强制执行获得正当性的一个必要条件” 。这实际上是说 ,任何道德立法理论都 首先离不开对于所欲执行的道德之真的合理辩护 。为了做到这一点 ,批判性道德必须出场 。立法者不 能仅仅只盯着实在道德不放 ,实在道德虽然为众人所持有 ,但未必一定是正确的和不容置疑的 。只有从批判性道德角度出发 ,我们才能有力地检讨一个道德的真实品质。
道德的反思性品格教导我们应追求道德真理 ,当尝试通过法律强制执行道德时 ,我们首先需要论证的问题是该道德要求本身是否妥当 。比如 ,法律强制要求成年的同性恋者之间不得采取私下的性行为 , 令我们困惑的是这一法律意图强制推行的道德要求本身是否正确 ,换句话说 ,如果强迫成年的同性恋者 不得私下从事性行为这一道德要求本身就不正确 ,那么法律一旦通过强制力去实现一个有争议甚至错 误的道德目的 ,其后果不堪设想 。实践个体应自觉养成道德沉思的能力 ,当我们决意按照某些道德要求 采取行动之前 ,应先确保该道德要求本身是一种正确的行动理由 。而且 ,成为有德之人并不是一蹴而就 的 ,那些急于通过立法手段增进人们德性的立法者 ,也不应操之过急和急于求成 ,道德养成是一个在生 活中渐渐习惯的过程 ,人们不可能仅仅因为面对几部道德性法律 ,而一下子就变得道德起来 ,这本身是 违背道德内在规定性的。
( 二) 道德上做错事的权利
道德强制并不是一种实现道德要求的适宜方式 ,与道德强制相对的是道德自主 ,即允许实践个体在 道德所划定的要求范围内自主地选择行动方式 ,此种选择不受国家和法律的干预 。比如 ,决定和一个同 性进行恋爱 ,这完全是私德的范畴 。正如 , 1957 年前后英国议会委托沃尔芬登爵士调查研究是否应将 同性之间的性行为当作是犯罪进行调查一样 ,在《 沃尔芬登报告》第 61 节中即指出 ,“必定存在着一个 私人道德与不道德的领域 ,用简单粗糙的话来说 ,这并不属于法律所应调整的范围” 。谁要是否认私 德 ,这将决定他可能会成为一个不顾一切的极端法律道德主义者。
自主性体现为个体行动的自由、自我选择与自我控制 ,它对于人格完整性( personal integrity) 至关重 要 。个人自主是达致理想生活的构成要素 ,个人自主的理想是这样的 ,“ 即人们在某种程度上把握自己 的命运 ,终其一生 ,通过连续的决定塑造自我” 。自主性是否具有内在价值 ,这是一个有争论的问题。比如唐纳德 ·里根认为即使主体作出了坏的选择 , 这仍然是一种自主的行动 , 自主性拥有内在的价 值。拉兹虽然认为自主性具有重要价值 ,但对自主性的行动提出了限制 ,认为并不是所有的自主性行 动都会导向善 ,那些追求恶的行动表面上看似具有自主性 ,但其实并非真正的自主 ,“ 自主的价值仅体现 在对善的追求中 。自主的理想只是要求具备各种道德上可以接受的选项” 。乔治也倾向于支持自治 只有在追求善的选择时才是有价值的 ,而且道德作为一种反思性的善与个体的自主性密切相关。尊重个体在关涉个体生活和追求实践合理性之善方面的自主性 ,是由道德的反思性品质所决定的。
这里 ,当实践个体自主地选择不道德行为时 ,或者从事道德上的错误之事时 ,该如何评价这种自主 选择? 如果依照前述个别学者的观点 , 自主性只有在追求善时才是有价值的 ,那么是否意味着这种从事 道德上错误之事的举动必然无法得到支持 。围绕这个问题 ,学者们提炼出了一个更为理论化的命题 , 即 是否存在一种做错事的权利 。对此论者们给出了相当不同的答案 ,有人认为从理论上存在着做错事的 权利 ,也有人认为并不存在所谓做错事的权利。
在生活实践中 ,确实可能会存在这样一些现象 ,某种做法确实违背了道德要求 ,但人们仍有权选择 这样做 。比如 ,一位饥寒交迫的流浪汉向你乞讨 ,你用不礼貌的手势直接将他打发走了 。我们认为助人 为乐是一种良好的道德要求 ,你在道德上确实不应该对身陷困境的求助者说不 ,但你仍然有权这么做。这看上去似乎是一个悖论 ,但实际上却隐含着“做错事的道德权利”这个主张。
从本质上 ,权利意味着一种行动的可能性 ,它在可为与可不为所划定的界限范围内选择 。但须指出 的是 ,英文中的“right”除了可以翻译为“权利”,还有“对的、正确的、正当的”之意 ,但是这二者之间并无 直接、必然的联系 。易言之 ,能够被当作权利的东西并不一定就是“正确的”,尽管在绝大多数时候权利需要以道德作为正当性基础或理由 。我们这里关注的只是道德权利而非法律权利 ,在法律上确实会有 一些违背伦理要求的法律制度设计 , 比如亲亲相隐是一项道德要求 ,孔子曾提出“父为子隐 ,子为父隐 , 直在其中矣”,古代立法也多坚持“亲亲相隐不为罪”,但现代立法中设置了“ 亲属间包庇、窝藏罪犯”的 规定 ,大义灭亲之举虽然不完全符合中国社会的传统文化道德 ,但这却是为今日法治所包容的。
在道德哲学领域 ,有不少论者认为存在做错事的道德权利这个命题是荒谬的 。他们将道德权利观 念解剖为两个命题 : (1) P 有道德权利去做 A;(2) P 做 A 在道德上是错误的 。他们主张一旦将某个行为 作为道德权利的对象来看待时 ,就同时意味着该行为在道德上是许可的 , 由此可以看到命题( 1) 和( 2) 之间呈现出某种紧张 ,命题(1) 的成立会直接否定掉命题(2) 。尽管如此 ,不少学者仍然坚持这其中并 没有什么不一致之处 ,两个命题是可以融贯、一致的 。比如 ,德沃金曾指出 ,“一个人可能有权去做那些 对他而言错误的事情 ,就像赌博一样”,这在某种意义上表达了道德权利和行为正当之间并不存在着必然性的关联。
沃尔德伦辩护了“存在做错事的权利”命题 ,他认为对权利人而言 ,权利并不直接提供行动理由 ,享 有权利相应地意味着权利主体并不必然要做道德上的正确之事 。P 有权利去做 A ,并不是要证明做 A 就是合理和正当的 。在沃尔德伦看来 ,从命题(1) 可以推导出命题(3) , 即任何人干涉 P 做 A 在道德上 都是错误的 。同时 ,从命题( 2) 并不能推导出命题(4) 即 ,干涉 P 做 A 在道德上是允许的 。既然命题 (2) 推不出命题(4) ,那么命题(2) 与(3) 就能够较好地相容了。
通过对相关命题的重新诠释 ,做错事的权利背后所浮现的悖论得以消解 , 因此可以断言确实存在做 错事的权利 。也有论者从权利的内在道德角度辩护做错事的权利 ,认为这一权利寄存于权利内部的不 可消除的规范性缝隙之内 , 因此是一种寄生性的权利 ,但这种权利的存在本身又反过来会损害权利的内 在道德。再次回到道德立法这个中心议题上来 ,在涉及公民私德以及美德的范畴内 ,应以权利的方式 来加以指引 ,这将会赋予实践个体以更广泛的自主性 ,在权利所划定的范围内 ,人们既可以按照权利指 示的方向行事 ,也可以放弃或作出与该权利要求不相符的行动 ,对于某些不道德或道德上错误的举动是 能够得到宽容或辩护的。
五、结 论
法律与道德之间存在错综复杂的关系 ,二者之间的纠葛始终是法哲学的中心议题 。单纯从立法的 角度来看 ,立法者应以何种适宜的方式引入或调整道德 ,涉及的是立法的道德界限 。立法具有多重道德功能 ,尤其体现在可以使道德法律化和通过树立道德范例指示行为两个方面 。立法者应谨慎区分不同 类别的道德 ,对个体私德或美德适宜采取权利型的调整模式 ,而对于公共道德或底线道德则应使用义务 调整型模式 ,此外还可根据具体情况配置或减免相应责任 。在倡导以立法推行道德的过程中 ,应把握道 德自身的反思和批判性品格 ,在尊重个体道德自主的前提下 ,充分发挥批判性道德的功用 ,确保法律所 强制推行的道德本身是一种正确的道德 。在个体私德和高尚美德所允许的范围内 ,公民事实上享有一 种做错事的道德权利 。总之 ,在处理立法与道德关系的议题上 ,既要充分发挥道德对法律的引领作用 , 同时又要尊重个体自主、避免道德的法律强制。
