【中文摘要】传统商法基本原则体系范式表现出较强的内生性特点，强调概念构造的商事特性以及抽象性，却未能明晰其背后的法律属性以及功能性等，这种范式在民商合一立法体例下暴露出更多危机。在商法产生早期，内生型商法基本原则体系范式专注于自身特性的归纳与总结并形成完备理论有其必要性，有利于商法理论的系统化、成熟化。但是在寻求制度、规则层面的一般原理建构时，如一味强调其抽象性、价值性等特点，反与民法体系甚至是整个法体系隔绝。在《民法典》确立了民商合一体例的背景下，商法基本原则体系范式应逐渐向外向型转型，一方面要注重借鉴民法基本原则的建构思路，另一方面更要加强其与民法基本原则的区分与关联。
【全文】
当前我国商法基本原则理论研究范式较为重视商法内生性特点,这一定程度实现了商事理论建构的完整性、系统性,并完美契合“商”之逻辑,如其强调营利性原则、效率原则、安全原则等。该范式设计同时强调抽象性,以契合“基本原则”之根本性特点,将商事加重责任原则、外观原则等民商区分功能更强的原则排除在外。
这一传统范式过度追求价值抽象性,暴露出很多问题,尤其与现有私法体系、民法体系的外部联动性不足使得其实用功能欠缺,不符合“法”之思维。在《民法典》确立的民商合一立法体例范式下,片面强调商法理论的内在逻辑将反使其在立法层面难以展开和有效落实。因此,有必要在法体系下对传统范式进行反思和重塑,寻找范式转型的可行路径。
一、传统范式:内生型商法基本原则体系范式(1)内生型和外向型范式的区分,很大程度上是表达其商法基本原则内容更侧重内在价值还是外部功能,并非绝对分离或对立,只是相对区分。内生型范式主要是商法自身内在属性概括提炼后所形成的原则体系,如效率、安全等,相应地就带有较强商事内生性特点,即原则偏向内生性导致了基本原则体系范式呈内生型特征,该范式相应更具抽象性;外向型范式主要强调商法与民法的外部区分,以及其实体法功能的发挥,如商事加重责任原则(严格责任主义)、外观原则等,该范式相应更注重功能性。厘定
(一)通说:内生型商法基本原则体系范式
商法基本原则的内容在我国学界有一定共识,但对哪些作为基本原则以及哪些只能作为价值、理念或具体原则等仍有不小争议,现有一原则、两原则甚至到六原则等不同观点,现对主要观点整理后作一归纳、对比和分析,见表1。
观表1,我国商法基本原则体系范式主要呈以下特点:(1)几乎所有学者均支持“促进交易便捷原则”和“保障交易安全原则”;(2)绝大多数学者支持“维护交易公平原则”;(3)超过一半学者支持“商事主体法定原则”;(4)1/3左右学者支持“企业维持原则”;(5)仅1/4左右学者支持“营业自由原则”“尊重交易自由原则”;(6)极个别学者支持营利性原则/确认和保护营利原则、诚实信用原则和社会责任原则。
表1 商法基本原则的主要观点
注:“√”是指明确表述或指向的原则,其中个别原则使用A或B的不同表述代替“√”;“-”是指在某一原则内容下提及的原则或者作为理念提出;“无”是指该学者观点不包含该原则;“√?”是指学者观点从支持到不支持,“?√”是指学者观点从不支持到支持;“AB”或“BA”是指学者表述发生变化。
①诚信原则同时包含提高交易效率和维护交易安全的内容。
②商事主体法定原则和促进交易便捷原则分别被表述为强化企业组织原则和提高经济效益原则。该学者编著的最新教材未编写商法基本原则,仅提及商法特殊性包括规制营利、组织法与行为法的结合、企业的促进与维持、交易便捷和安全,组织法方面实行严格主义如组织类型法定,行为法方面实行自由主义。
③交易公平原则同时包含平等交易原则和诚实信用原则。
④交易公平原则被表述为公平竞争原则,除交易公平原则的内容外,同时包含诚实信用原则甚至平等原则的内容。
⑤自由被认定为商法的价值,而强化私法自治、经营自由、保护营利、加重责任、注重效率等被视作商法理念,商法经营自由被认为有别于商法中的私法自治,即肯定了营业自由和商事主体自治的意义并作为理念而非原则。
⑥交易便捷原则被表述为效益原则,又似乎同时指向营利性原则和交易便捷原则。该学者编著的最新教材中观点发生变化,商法基本原则包括促进交易迅捷原则、强化商事组织原则、维护交易安全原则以及维护交易公平原则,强化商事组织原则同时包含商事主体法定原则和企业维持原则的内容。
⑦尊重当事人意思自治被视作“促进交易简便、迅捷原则”的一个方面,营利性原则被表述为确认营利、保护营利原则。
⑧交易公平原则包含诚实信用原则的内容。
⑨其原本主张一原则说,即营利性原则,但在最新著作中认为商法基本原则包括保障交易安全原则和促进交易便捷原则,其他原则均是基于此两项衍生而来,交易行为自由化是促进交易便捷原则的一个方面。
⑩营业自由原则被表述为依法自由行使权利原则,商法基本原则还包括公共利益原则和公序良俗原则;但明确具有商法特色的是保障交易便捷原则和维护交易安全原则。
图片学者另提出交易确定原则,不单独讨论。
图片强化商事主体原则以商事主体法定原则为主,但同时包含企业维持原则的内容。
图片促进权利互惠原则同时指向交易平等、诚实信用以及自愿公平。
图片促进交易便捷原则被拆分为鼓励交易原则和保障交易便捷原则,营业自由原则被表述为依法自由行使权利原则;此外学者又提出讨论较少的合法原则、公序良俗原则并未列入表格。
总体上,传统商法基本原则体系范式表现出内生型特征,追求商法内在属性的高度抽象与概括。
首先是“一原则说”,以“营利性原则”作为唯一商法基本原则是最极端的内生型原则体系做法,该观点以效力是否贯穿商法全部规范为主要标准,将营利性原则作为唯一准则,维护交易安全原则、促进交易效率原则和商主体法定原则等作为营利性原则派生的规则。[22]“三原则说”主张“交易自由”“交易诚信”“交易公平”原则[23],以交易这一商法元素为核心,各原则具体内容的确定仍需与民法区分或者结合商法特点,实质也是“一原则说”。一原则说的营利性原则完美契合了商人营利这一商法终极价值,最能彰显商法的独立特征。[24]但其抽象程度最高,无法为商事立法直接提供有效指导,司法价值有限。也有学者将其表述为确认和保护营利原则,这又使得其抽象性程度与效率、安全、公平等价值特性方面有较大差异而易被忽视。
其次是“多原则说”,共识程度最高的是“促进交易便捷原则”和“保障交易安全原则”,有学者甚至仅支持该两项[25];共识程度较高却饱受质疑的是“维护交易公平原则”,有别于民法公平优先,商法被认为是效益优先[26];共识程度同样较高的“商事主体法定原则”和“企业维持原则”则被认为是商主体法基本原则;而具有一定共识的“营业自由原则”和“尊重交易自由原则”,前者主要是涉及开展经营活动前的市场准入,后者则主要是关乎企业全部经营过程。
最后是极个别学者主张的“充分尊重交易习惯和交易规则原则”“诚信原则”以及“社会责任原则”。前一项原则多单独在商法法源部分展开讨论,加之与民法基本原则的内涵、特征等存在较大差异,其较少被视作基本原则;后两项原则由于其民商差异尚不明显或者说商特性不突出同样较少被主张。
(二)内生型商法基本原则体系范式的主要特征
有学者主张商法价值、理念与原则均是概括性条款,法律价值处于最高位阶,法律理念是法律价值的具体表现形式,法律原则是法律理念的表现形式和载体,但三者界限并不明晰,法律价值和法律理念根据具体情况都有可能成为法律原则。[27]63-64价值、理念、原则存在互通性,范式选择取决于立法建构之设计和需要,商法价值、理念、原则一定程度的差异并不妨碍其成为基本原则,而外观主义等商法原则被排除在基本原则体系之外,主要原因是其已经被安全原则所吸收。
因此有必要从形式上对商法基本原则进行一定程度的层级建构,以更直观地发现商法基本原则体系范式的特性:
(1)第一位阶原则——商法根本价值:营利性原则,从商法整体视角宜称为效益原则,其有别于效率理念。[28]至于确认和保护营利原则,其功能定位和范围均要小于营利性原则和效益原则。
(2)第二位阶原则——多元价值/理念:促进交易效率原则(主要包括但不限于促进交易便捷原则)、保障交易安全原则以及维护交易公平原则。同时还包括诚实信用原则、合法原则、社会责任原则以及充分尊重交易习惯和交易规则原则等。
(3)第三位阶原则——商事理念/具体原则:商事主体法定原则、企业维持原则、商事交易自由原则(2)交易自由作为实现效率的手段,宜放置在第三位阶,其亦有别于宪法上的自由。[29]、促进交易便捷原则、公示主义(原则)、强制主义(原则)、外观原则、商事加重责任原则(严格责任原则)[30]以及确认和保护营利原则。
不难发现,传统范式商法基本原则更多停留在第一、二位阶,尤其是第二位阶的商法原则与民法基本原则表述存在较强相似性,进而多被认为能体现商法价值,此处逻辑在于:“与民法基本原则的相似性”和“体现商法价值”作为确立标准。
传统商法基本原则在“民商法区分”这一语境、逻辑下所体现的“基本原则”所真正期待的“商”特性有余而“商法”特性不足。这从以下确定商法基本原则的标准/因素中可窥一斑。
“确定我国商法的基本原则应综合考虑以下8个因素:(1)商事立法的指导思想;(2)国外成功的立法经验;(3)商事活动运营的基本规律;(4)繁荣我国社会主义市场经济的客观需要;(5)准则的根本性;(6)效力贯彻的始终性;(7)内容的特有性;(8)对立法、司法活动的普遍指导意义。”[31]
“商法基本原则,是指集中体现商法的性质和宗旨,对商事法律关系具有普遍适用意义与司法指导意义,对统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律规则。”[27]89“商法的基本原则是指反映商法的本质、体现商法的基本精神和根本价值、对商事立法和司法起指导作用的原理和准则。”[5]19“法律原则是立法的准则、行为的准则和司法的准则,应当贯彻法律的始终,并应当具有非规范性、不确定性、衡平性、强行性、强制补充性等特点。”[32]
整体上看,商法基本原则呈以下特征:
第一,主要体现商法本质与价值,目的是指导立法与司法,但民商区分这一关键要素却被忽视了。正如有观点所说,民法基本原则适用于商法规定,但是商法有不同于民法的特殊原则,才是商法独立存在的必要基础。[33]64
第二,过度追求抽象性,使得商法各基本原则间尚且存在较为明显冲突,更不要说实现与民法基本原则的协调。如“商法不仅要保障交易的自由、公平和效率,而且还要兼顾交易安全。如果只追求效率而不顾安全,则仍属枉然。这是商法的安全原则”。[10]11
第三,较为重视商特性而法特征严重不足。以营利性原则为例,虽一定程度体现了与民法以人为本的差异,却过度抽象而难以直接作用于商事立法,若仅依靠此一原则,商法独立性建构注定是空中楼阁。效率与安全看似更具体展现了商事立法追求的两大特征,但其法律规范属性严重不足,实质是将商法一些特征强行分类汇总后抽象出来的商概念(带有一定的经济学色彩),与民法基本原则的建构性存在根本差异。民法中的平等、自愿与公平等基本原则在法律规制所一般包含的主体、行为和结果这三方面都集中展现了私法自治的精神,以有别于公法,最终实现民法的公平正义。而内生型商法基本原则体系范式却无法有效发挥民商区分功能。
二、范式反思:内生型商法基本原则体系范式面临挑战
(一)范式的定义
作为最早提供范式概念的学者,库恩对范式的主要定义是:“科学共同体获得一个范式就是有了一个选择问题的标准,当范式被视为理所当然时,这些选择的问题被认为都是有解的。在很大程度上,只有这些问题,科学共同体才承认是科学的问题,才会鼓励它的成员去研究它们。”[34]30范式为科学共同体的研究提供了一套标准。[35]
但范式在提供科学、高效的便利工具的同时,也必然给各学科理论研究带来束缚,一般情况下可以通过调整范式以增强其适用空间,但在与现实需求严重不匹配时就需要寻找新范式。
有学者归纳了范式的三大特性:(1)整体性,范式并非理论细节的揭示,而应整体把握这一共同遵循;(2)规律性,在反常现象大量出现并被新的体系解释时,旧范式就陷入危机并转向新范式;(3)规范性,为共同体成员提供选择问题、思考问题、解决问题的框架。[36]
更重要的是,范式规范性并非是一成不变、封闭的,而应当是开放的、有弹性的,起到地图和指南的作用,同时“规则和标准是由范式引导和确立并随范式的改变而变化的”[37]。理解这一要素的关键正在于范式本身应当服务于实践需求、依从于研究目的,而不应反过来制约实践和目的。
(二)内生型商法基本原则体系范式的缺陷
在研究初期,内生型商法基本原则体系范式有利于商法较大程度上实现自身发展,即对商法特性、特征等进行归纳、总结和提炼。
本文并非为证成内生型商法研究路径的错误,但商法基本原则体系至少不宜继续停留在内生型范式,其与当前商事立法的现实期待已表现出较大的不兼容性。若欲在实在法上有更大适用空间,商法基本原则应与法体系尤其是民法体系建立起沟通。总体看,内生型范式主要暴露出以下缺陷。
1.重抽象性而轻实用性
内生型商法基本原则体系范式较为注重原则抽象性,如安全原则(价值)是典型的为追求抽象程度而构造出的一个复杂概念,基本原则应通过宣示以让人知晓并发挥功能,但是安全价值本身似乎难以实现该种效果,甚至与私法自治相对的强制主义也被认为和外观主义原则等并列且共同作为维护交易安全原则的具体原则,实属空中楼阁。[38]15
范式这种抽象性主要源于整个法体系中基本原则范式(包括宪法基本原则、民法基本原则、刑法基本原则等)带有抽象性。对照民法中平等原则、公平原则等的抽象性,商法过分追求抽象程度,却忽视了商法基本原则的法律意义。民法基本原则以私法自治为核心,主要是为了摆脱公法干预,而商法则不然,其更需要摆脱来自民法的束缚以实现民商区分,而不是盲目追求抽象性导致仿民法“形”而丢其魂。尤其是,商法相较于一般法而言,更强调实用性。[5]15商法中的外观原则以及商事加重责任原则等无疑兼具理论价值和实用功能。
简言之:商法基本原则体系范式服从于法体系或者说私法体系的路径不应是追求概念设计在形式意义上的抽象性,方法论意义上应强化其实用性、工具性。作为为共同体提供选择问题、思考问题、解决问题的框架工具,范式应强化其实用性。
2.重理论完备而轻现实需求
当前商法基本原则体系的建构,过分追求理论自洽,却忽视了现实需求。甚至为强调效率和安全的理论自洽,仅因理论不兼容就将商事加重责任原则以及外观原则等重要且较为成熟的商法原则排除在范式之外。这是削足适履的表现,范式并非一种纯理论,而是方法论意义上的研究工具。
无论何时,立法建构不能脱离制度目的而仅沉溺理论自身,如民法基本原则之建构以主体平等、行为自愿、结果公平三个法律维度致力于实现私权之保障,其基本原则之间实际呈现了各自独立却又相互配合的特点,核心在于有效促进和维护私法自治。但商法中效率与安全这对核心价值、原则,在具体指导实践过程中能发挥的价值非常有限。
简言之:作为一种范式,不能仅仅停留在理论自洽,商法基本原则体系应充分考虑实践中面临的民商区分这一困境,在制度建构的目的论立场上强调如何有效实现民商区分以彰显商法特性。
3.重内在价值而轻外部功能
商法强调效率与安全价值并将其作为基本原则,与民法将“平等”“自愿”“公平”等抽象价值作为基本原则的做法分不开。商法基本原则(自身价值)与民法基本原则的这种“共存”实际并未真正发挥商法基本原则与民法基本原则衔接的外部功能,即与民法基本原则“隔绝”而自成体系。
正如有学者将商法的法益目标定位为保障商人营利,因此商法的终极目的/价值在于促进商事交易和保障交易安全。[39]这种观点执着于商法内在价值的探索,而不在乎其是否有助于实现民商区分,这是内生型商法基本原则体系范式的一大特点。
简言之:商法基本原则体系范式从属于私法体系范式,其范式设计固然需要符合法体系一般基本原则范式追求内在价值的形式特点,但更重要的是与法体系保持互动,尤其是与同为私法体系一部分的民法进行区分、协同。这也是法范式的整体性要求,即科学共同体倚仗的范式的各组成成分“形成一个整体而共同起作用”[34]164。
4.重归纳法而轻演绎法
表面看,效率与安全能在一定程度体现逻辑自洽以及商法价值特点,但是效率和安全背后所指向的内容均较为宽泛和不确定,不能为民商事区分提供指导,实质属于对商事特征、元素归纳后的产物。如从演绎思维来看,应当对民商事规制进行功能意义上的区分,并以民法基本原则作为参照进行修正,以避免民商不分逻辑下商事价值的丢失。
从基本原则的功能定位来看,商法基本原则体系范式应凸显演绎思维(建构性)而不应过分受制于归纳方法(盲目追求抽象性)。这也是为何商事主体法定原则、企业维持原则、尊重交易习惯和交易规则原则等内容仅因抽象程度和效率、安全相比较差,就很少被商法学者纳入商法基本原则体系,却又难以作出合理解释。如商法法源问题,不少观点支持商事习惯和商事自治法作为商法法源,[40]但因其一般被单独进行讨论,加上与其他原则显得格格不入,是否能作为原则在内生型商法基本原则体系范式中未能得到合理解释。
简言之:作为一种工具,范式应具有可操作性,归纳法设计的传统范式更多停留在自洽阶段而未能有效发挥实效,有必要增强其立法、司法指导意义。诚如有观点所指出的,库恩范式理论在归纳得出的理论规则基础上逐渐增强了其方法论上的先验性。[41]
5.重行为法而轻主体法
以法律行为为核心构建民法基本原则体系较为注重行为法具有合理性,但这使得商法基本原则界定同样停留在商行为法层面,并导致对商主体法基本原则的态度差异较大。这与商法强行创造出来的抽象且不确定概念——“效率”与“安全”无物不包相关,商事主体法定被认为应当放在安全原则之下,企业维持则被放在效率原则之下。[38]13-15应当认识到,商法当中主体法的重要性愈加凸显,尤其是商事组织的发展带来了组织法的繁荣。
有学者亦指出,应当将商法基本原则分类为规制商主体因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则。[27]89传统商法基本原则重点突出商思维的营利特点,并未过多关注主体法层面的基本原则,这也从侧面证明了内生性特点下商法基本原则的疏漏,也使得商事主体法定原则与企业维持原则的支持者虽然不少,但相较于其他原则共识度仍较为欠缺,现有范式下无法得到让人满意的答案。
简言之:内生型基本原则体系范式的标准盲目追求“抽象性”而忽视了其工具性,这使得其确立标准带有不确定性并难以解释商事主体法定原则等是否应作为基本原则。
6.重商事特点而轻法律逻辑
商法基本原则体系范式源于“商”但应落于“法”,如一味仅按照商之思维建构概念、体系却欠缺最起码的法逻辑,不仅会导致自身体系错乱,更严重制约其功能发挥。如营利性、促进交易便捷(效率)以及维护交易安全等都过分关注商特性而表现一定的商业特征,却忽视了法属性,尤其是营利性以及促进交易便捷(效率),更多停留在商表征层面。效率、安全等看似能实现逻辑周延,但是在与法概念融合时则显得力不从心,反观民法确立的平等、自愿、公平原则分别从主体、行为以及后果三个法律维度与私法自治完美契合。
简言之:商法基本原则体系范式从某种意义上来说,应当是将商之特性法律化、体系化,这是内生型商法基本原则体系范式所欠缺的。甚至可以说,内生型商法基本原则范式更大程度是一种商业范式(经济范式)而非法律范式。范式本身就是系统的方法论体系,[42]不能脱离了法属性而仅停留于商特性,其系统性也要求其不能过于片面。法律术语的意义不在于其本身,而在于其被作为一种服务于体系性目的的表达技术来使用。[43]
7.重正向、顶端思维而轻逆向、底线正义
营利性和效益价值固然可以作为商法追求的核心价值,但是该价值追求却如同个人幸福之追求一样,边界意义有限。一则,效益价值边界的合理性仍应较大程度上依赖商事加重和外观原则等商法机理;二则,交易定型化等是否可以作为规制原理值得反思;三则,安全价值等规制思维更为明显,契合法律底线思维的逻辑。
有学者提出的规范性原则、外观原则等带有外向型商法基本原则体系范式特点的观点就凸显了规制思维,并将促进交易效率的标的定型化、行为趋同化以及结果确定化(典型的短期时效主义)等内容表述为规范性原则(3)同时作为规范性原则内容的还有主体法定化。规范原则从局部限制了意思自治,但从总体上看,由于交易效率的提高,提高了意思自治适用的广度和深度,在整体上却提高了意思自治的水平。不仅如此,所谓的强制性等背后也是自治习惯的法律化。内容,即商法多用强制性规范以实现商人与商行为的规范化,限制意思自治。[44]64-81这显然是对效率与安全二分法逻辑的质疑。现有范式中商法过分强调效率、效益等价值意义实质反而不利于甚至会阻碍法律规制思维商法概念的发现与提炼。
简言之:内生型商法基本原则体系范式带有极大的不确定性,与共同体所期待的范式尤其是上升到立法层面的法学范式以提供一定的标准不相符合,即“除了偶尔的模棱两可外,一个成熟科学共同体的那些范式是能够被相对容易地确定的”[34]36。
(三)外向型基本原则体系范式的雏形
传统商法基本原则过度抽象,使得民商区分仅停留在理论层面而立法指导意义不足,不少学者开始逐渐强调商法基本原则的外向功能,尤其青睐商事外观原则、商事加重责任原则,并关注尊重商事习惯的法源意义上的原则。对于效率原则、维护交易安全原则等抽象概念在研究中虽有涉及,但往往被束之高阁,甚至容易成为制约新范式形成的障碍,外观原则、商事加重责任原则均被维护交易安全原则所吸收。[27]89
例如,个别学者将效率与安全视为商法的价值,主张商法的三项基本原则,包括规范性原则、外观原则和严格责任原则:(1)规范性原则,商法多用强制性规范实现商人与商行为的规范化,该强制性不在于管制,而是提供一套自治游戏规则,使得主体法定化、标的定型化、行为趋同化以及结果确定化等;(2)外观原则,对当事人意思的确定遵循外观主义,同时体现于商人法和商行为法当中;(3)严格责任原则,在商事组织和商事交易中,对相关债务人或者其他责任人,相对于普通过错责任更为严格。[44]62-81
也有学者将尊重交易习惯和交易规则单独作为一项商法基本原则,“对商事习惯和商事规则的尊重和沿用,是商法区别于许多法律包括民法的一个显著特点。”[33]81相较于效率、安全等过度抽象性、内生性概念而言,其主要通过与民法的外部适用关系处理实现互动,宜归入外向型商法基本原则。相较之下,商事主体法定原则以及企业维持原则是商法所特有,虽同样具有民商区分特点,其内生特性似更为明显。
显然,学者已经注意到过分关注内在价值的抽象不利于商法基本原则体系范式在立法层面展开,反而会制约商法特殊性的建构,并逐渐向外向型范式转型。
三、范式转型:外向型商法基本原则体系范式的证成
(一)转型方向:外向型基本原则体系范式
按照范式理论的规律性,商法基本原则体系范式在无法回应现实大量出现的“反常”情况下,应考虑转型。商法基本原则的建构,应考虑到不同价值位阶基本原则的外部作用差异,即与民法互动时存在较大差异。应避免过度追求抽象性、效力贯彻始终性等形式要素,而应重点关注商法构建的核心要素:一是商法特征而非纯商特性,二是民商区分。总之,“当范式变化时,通常决定问题和解答的正当性的标准,也会发生重大改变。”[34]93
1.方法论上凸显法技术思维
如前所述,内生型商法基本原则体系范式法技术特征不明显,形式性太强而实用功能不足。该范式过度追求商特性(抽象性),而欠缺与法律规范的互动,营利、效率与安全等固然体现了商思维,但是却忽视了传统民法基本原则从法律层面切实维护了私法自治,也即民法基本原则体系范式中的平等原则、自愿原则、公平原则分别从法律规制的三要素主体、行为、结果三个方面致力于维护私法自治。未来商法基本原则体系范式设计应同样关注其在法律逻辑下的有效展开。
2.目的论上明确民商区分任务
既有范式的法区分特点不充分,导致商法基本原则的内容内部特性明显而外部性不足。一味追求抽象性,使得既有法概念所能体现的民商差异无法直接指导立法与司法。这不仅无法厘清商法基本原则和私法基本原则的关系,更遑论完成民商区分的基本任务。未来商法基本原则体系范式必须将完成民商区分这一任务作为其建构核心并贯彻始终。
(二)转型路径:以民法基本原则为参照
1.民商合一立法体例下的必然选择
我国《民法典》采取民商合一立法体例,民法基本原则作为私法基本原则当然适用于商法。这就要求商法基本原则的建构必然需要充分考虑到兼具私法地位和民法属性的民法基本原则的客观存在。
一方面,商法基本原则体系范式需要保障该私法基本原则,即平等原则、自愿原则、公平原则等如何妥当地适用于商法,避免将商法与私法对立。
另一方面,商法基本原则体系范式需要考虑民法基本原则中长期以来在理论与实践层面形成的非明文化民法元素。如前所述,商法基本原则体系范式的基本任务应致力于实现商法和民法的区分。
总之,民商合一立法体例下,商法基本原则体系范式的建构必须充分考虑《民法典》中的“民法基本原则”。
2.立法传统因素对于范式设计的实质影响
除了民商合一立法体例这一因素外,立法传统也是重要因素。传统商法基本原则体系范式的核心思维,恰恰是对民法基本原则的模仿和借鉴,尤其对抽象价值的探寻,这也导致其内生性特性极为突出。
但是,对民法基本原则范式的借鉴不能停留在对抽象维度的模仿,更重要的是分析其背后的法律逻辑。民法基本原则经过了较长时间的理论探讨、实践检验,各原则间的法律功能以及关联关系无疑更值得参考。同为私法,商法基本原则的主要任务又是实现民商区分,要想实现从理论层面到制度层面、法律层面的转型,当然应考虑民法基本原则作为立法传统因素的实质影响。
实际上,民法基本原则至少有两方面值得商法基本原则体系范式借鉴。第一是明确基本任务,民法(私法)是维护私法自治,而商法应当是实现民商区分;第二是增强法律逻辑,民法基本原则背后的主体、行为、结果的法律逻辑值得商法参考。
3.商法基本原则体系的范式设想
商法基本原则体系的范式转型应当以《民法典》中民法(私法)基本原则为参照,并主要从以下方面突破。
第一,从内生型到外向型的转型。商法基本原则体系范式不宜仅停留在抽象理论层面,而应向制度、规范层面靠拢,加强与法体系的沟通。商法范式本身不能脱离于整个法体系、私法体系范式而自成一脉,即,“范式理论是现代科学中整体性观点和整体性方法在哲学上的反映”,[45]按照范式的系统论,商法基本原则体系范式不能完全脱离于整个法体系范式,至少应保持与私法体系范式的联通。
第二,加强范式的法律逻辑性。商法基本原则体系绝不应只是商业思维,更应塑造法之原理,在相关概念、体系的范式设计中应增加其法律特性。民法基本原则平等原则、自愿原则、公平原则背后所指向法律规制的主体、行为、结果三方面要素对商法基本原则体系范式建构很有借鉴意义。同时平等原则、自愿原则、公平原则背后以保障私法自治为核心的法逻辑同样值得商法借鉴。目前商法的营利性原则、促进交易便捷原则、维护交易公平原则、商事主体法定原则等背后的法律逻辑显然严重欠缺。
第三,加强范式与民法基本原则的联动。《民法典》确立了民商合一的立法体例,如何在肯定民法基本原则适用于商法的同时,又构建起商法基本原则体系范式以实现民商区分是其核心,即将《民法典》所规定的民法基本原则中非纯私法、非明文化的民法元素识别并加以区分。
四、结论
随着实践需求的变化,内生型商法基本原则体系这一旧范式已经出现危机,无法有效指导立法、司法实践活动。新范式应当强化其外部功能,加强与法体系、私法体系的互动,增强内在法律逻辑,从商之思维转向法之逻辑。同时在民商合一的立法体例下,明晰商法基本原则与民法基本原则的联系与区别,既肯定商法属于私法而适用民法(私法)基本原则,又应坚持民商区分这一立场,去除现行民法基本原则中非明文化的民法元素,真正凸显商法特性。而现行《民法典》中民法(私法)基本原则体系范式无疑是商法基本原则最好的参考,为商法基本原则体系范式从内生型转向外向型提供了现成的突破口。
【参考文献】
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