一、问题的提出

　　网络时代对传统刑法理论提出了严峻挑战，如何实现风险社会的安全治理与权利保障成为一个重大问题。[1]这要求学者们结合新型犯罪的态势，在罪刑法定的视野下对各罪法益作出新的解释。“在所有的公民自由权利中，性自由和性权利在中国最脆弱，最容易受到攻击”，[2]对网络新型犯罪而言亦是如此。据统计，在2021年度媒体公开报道的性侵儿童案件中，通过网络发生的性侵害案件为17起，占总数的7.62%；而在2019年，此数据则为9.91%。在法院审理的相关案件中，有近三成是被告人利用网络聊天工具结识儿童后再实施犯罪行为，甚至不少案件本身就是在网络空间进行猥亵的。[3]2021年，我国检察机关共起诉猥亵儿童犯罪人7767名，同比上升32.09%；起诉强制猥亵、侮辱未成年人犯罪人2167名。[4]我国台湾地区在2016年修正了《儿童及少年性剥削防制条例》，起诉的犯罪人数量随之大幅增加，由2008年1077人增至2016年3565人。[5]显然，网络猥亵不仅仅是某一国家和地区的问题，而是网络时代的全球公害。尽管有观点认为“即便猥亵犯罪不以身体接触为前提，但犯罪行为的发生至少应当在同一时空，超时空的网络‘猥亵’已超出常理，不应当认定为猥亵犯罪”，[6]或者认为同时性是成立猥亵的必备特征，猥亵类犯罪属于即成犯，行为和结果必须同时出现，事后发送淫秽信息的行为不能成立网络猥亵，[7]但不可否认，司法实践、司法解释在此方面已有定论。[8]本文的目的在于重新界定猥亵类犯罪的保护法益，从而合理界定网络猥亵的构罪范围。

　　根据最高检指导案例第43号，要求儿童拍摄裸照被认定为猥亵儿童。[9]此后，有法院开始认为趁人熟睡偷拍他人也属于强制猥亵。[10]拍照型猥亵始终针对现实生活中的个体，而一些报道中还出现了虚拟性侵（virtual rape）和元宇宙性侵（以下简称 VR 猥亵）。1993年，虚拟社交世界 MUD 中曾发生了一起虚拟性侵案（简称 MUD 案）；[11]2007年，在著名大型互动社区游戏“第二人生”（Second Life）的虚拟世界中，一虚拟女子被一虚拟色魔利用一组程序编码控制了她在游戏角色中的身体，并实施了“强奸”；[12]2021年，一名日本女玩家秋空在名为“VR chat”的角色扮演游戏中遭遇了性侵。她在该社交游戏中开启了 VR 睡眠模式，有人在其进入睡眠状态之后以虚拟游戏角色的身份闯入她的虚拟房间，并对其虚拟角色做出猥亵性动作。秋空本人感受到似乎正在亲历这一侵犯行为。[13]虚拟现实技术通过沉浸性、交互性和构想性等手段创造出近乎真实的虚幻世界，可以导致受众对客观世界认知混淆，[14]并形成现实与虚拟的一致性。但在部分虚拟性侵中，受到猥亵的不再是现实的个体，而是游戏中的角色。相比于司法机关的消极和克制，我国学者却有着更为积极的入罪设想，认为“行为人在元宇宙中实施猥亵行为也可构成强制猥亵罪、猥亵儿童罪等猥亵类犯罪”。[15]本文的分析以猥亵儿童为主要类型，但笔者认为，强制猥亵罪、强奸罪的法益与猥亵儿童罪是相同的，只不过是在犯罪手段、犯罪对象以及是否允许以被害人同意作为违法阻却事由等方面有所不同，因此，猥亵类犯罪实际包括了上述犯罪。

　　二、猥亵类犯罪保护法益的现有立场及其批判

　　（一）社会法益的立场与批判

　　猥亵作为规范的构成要件要素、开放的构成要件要素，其外延始终处在变动之中，无法作出完美的特征范畴定义。“（猥亵行为）每受时代演进与社会风俗民情之变迁，而异其内涵，具有浮动性之本质。”[16]传统教科书认为，猥亵是“指除奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害他人性心理、性观念，有碍其身心健康的性侵犯行为”。[17]之所以规定猥亵类犯罪，是因为“文明社会咸赖道德以维持风化，使男女性爱发乎情，止乎礼，无背于公序良俗……刑法就奸淫猥亵行为之妨及社会伦理而情节严重者，设处罚明文，乃以正人心而厚风俗也”。[18]然而，社会法益的观点忽视了刑法规定的国别性，也不符合法益理论，混淆了法益本身和认定法益侵害的标准。

　　第一，忽视刑法规定。首先，我国刑法始终将猥亵类犯罪规定于侵犯公民人身权利、民主权利罪的章节中，并不存在如日本、我国台湾地区那样将其规定于风俗类犯罪之中的情形。基于体系解释的“具体的法规范不能孤立解释，而必须置于法律的整个上下关联当中去理解”[19]的要求来看，我国猥亵类犯罪没有规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”一章中，因此不属于针对社会法益的犯罪。其次，即使对存在风化犯罪的国家和地区来说，其也不认为猥亵类犯罪属于侵犯社会法益的犯罪。如日本刑法虽然仍旧将有关强制猥亵（刑法第176条）、强奸（第177条）犯罪放在侵犯风俗类的犯罪中，但是日本学者都毫无疑问地将猥亵类犯罪的法益解释为个人法益。[20]我国台湾地区也在1999年将强奸（强制性交）、强制猥亵等从妨害风化罪之中移出，以彰显个人价值、扬弃过分泛道德化之思维。最后，社会法益的观点导致猥亵类犯罪与传播淫秽物品、聚众淫乱罪产生体系矛盾。当以社会风俗作为保护法益时，单独的猥亵行为对社会风俗的冒犯自然低于传播淫秽物品和聚众淫乱的行为，但法定刑却更重，从而引发罪刑失衡，导致淫秽物品类的犯罪被废而不用。同时，个人无权对社会法益作出承诺，只要是公开的性行为都会侵犯性风俗而构成犯罪，但这与强制猥亵、强奸罪中对手段的限制存在冲突。

　　第二，违背法益理论。按照社会法益论的观点，参与非正常性交的双方都应成立强制猥亵罪。但是，我国刑法并不处罚兽奸、鸡奸等行为，而这类行为对社会性风俗的冒犯明显更加严重。“刑法在性行为领域中的任务，并非对成年市民提出一定的道德标准，也不是在营造一个纯洁且避免一般人感到恶心的社会”。[21]观念属于个人价值判断的空间，在价值多元的社会中，任何人都不能说自己的价值观是唯一正确的，多数群体也不能干涉他人价值观念的形成。以刑法来保护社会风俗也不符合比例原则。我国民法典明确规定违反法律强制性规定和违背社会公序良俗的法律行为无效，其本意不在于强制推行社会的公序良俗，而在于避免行为人利用法律作恶，避免法律成为强制当事人履行违背公序良俗义务的工具。[22]除此之外，一些明显违背公序良俗的行为，刑法仍旧予以了“保护”。例如，在绑架他人勒索财物的案件中，如果行为人和被害人存在高利贷等非法债务时，司法实践和刑法理论都倾向于否定行为人的非法占有目的。可见，公序良俗在民法中并未作为保护对象，在刑法中也不具有法益保护价值，将刑法作为社会治理的前置法保护社会风俗违背了现代法治理念。[23]

　　第三，混淆法益与法益侵害的评价标准。诚然，“人不是孤立的主权个体，而是必须与社会、团体发生关系”[24]，因而不可避免地要接受社会的规训、回避社会的禁忌，远离社会的个人即使拥有财产也只能是荒岛上的鲁滨逊、深山中的野蛮人。作为规范的构成要件要素，猥亵的认定离不开社会性观念与性风俗，社会的开放程度直接左右猥亵的内涵范围。但是，依照社会风俗和一般观念检验行为的刑事违法性并非猥亵犯罪所独有，而是大部分乃至全部犯罪的通则。我们可以按照法定标准认定故意伤害是否导致了轻伤或重伤，但却不能得出故意伤害罪的保护法益是伤残认定标准。因此，社会法益观念混淆了事物本身和事物的评价标准。同时，社会一般观念、社会风俗在行为的刑事违法性认定中一般作为违法阻却事由存在，而非积极证立违法性。[25]

　　（二）个人法益的立场与批判

　　即使在认同猥亵类犯罪的保护法益是个人法益的学者中，也有不同的看法。一是性羞耻心说。山口厚认为猥亵行为“是指作为本人的性方面的羞耻心之对象的行为”，[26]由此来看，无论主动发送还是索取淫秽信息抑或通过 VR 实施猥亵都已经导致被害人产生性的羞耻，存在对他人的性冒犯，因而都成立猥亵行为。应该说，性羞耻心说在一定程度上能够解释网络猥亵的阶段性扩张，并且足够包容，毕竟任何与性相关的冒犯行为都能导致他人的性羞耻感。二是身心健康说。儿童“生理和心理的发育都很不成熟，行为人以猥亵方式刺激、满足自己的性欲或挑逗儿童性欲的，对儿童未来的成长伤害很大”，因此，猥亵儿童罪的保护法益是“儿童的身心健康”。[27]最高人民法院在发布的典型案例中明确指出，“类似的网络（猥亵）犯罪行为严重损害了未成年人身心健康，社会危害性极大”。[28]社会学研究也证实了网络猥亵对儿童身心健康的不利影响，认为被害人会感到羞愧、自责、焦虑、抑郁、失去对人的信任以及出现创伤后压力症候群，甚至会有自杀念头。[29]部分刑事法学者认为，性自主决定权的法益标准立场在猥亵儿童罪中应该予以弱化，儿童性相关权利的不可侵犯性成为未来认定猥亵定义的一个方向。[30]三是隐私权等人格权说。猥亵行为侵犯了人身体最私密的部分，侵犯了个人在私有领域不可侵犯的隐私权。猥亵儿童的行为使儿童难以养成良好的品行和作风，也侵犯了其精神纯正权。[31]此种观点能够明确界分网络猥亵的既遂时点，无论是拍照型猥亵还是裸聊型猥亵，只要行为人获得他人的裸照、观看到儿童的裸体就造成对他人隐私权的侵害。

　　笔者认为，上述有关个人法益的观点存在无法包含网络猥亵行为或者无法限定猥亵行为边界的缺陷。具体而言，第一，羞耻心说仅仅关注的是被害人的主观精神感受，其在缺乏客观的标准方面会导致犯罪扩张，在要求被害人认知方面会导致犯罪限缩，因为没有性观念、没有认知能力或者并未感到性羞耻的人群无法成为本罪的犯罪对象。如果将是否侵犯性羞耻心的判断转移到一般人身上，不以被害人的具体感觉为标准，则又不符合性羞耻心说针对被害人感觉而设立的本意。第二，身心健康的观点过于宽泛。国外学者认为刑法对伤害的概念停留在痛苦和冒犯上，网络性侵可能难以被刑法承认为一种伤害。[32]本文认为对身心健康的侵犯属于刑法意义的伤害，我国刑法第17条、第234条将以特别残忍手段致人重伤、造成严重残疾与死亡后果进行相同评价，特别残忍的手段和造成的严重残疾会使被害人在身心、精神方面遭受巨大痛苦，因此，对刑法评价而言，精神损害的存在导致此种重伤与死亡无异，精神痛苦也是刑法意义上的伤害。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条将有严重摧残、凌辱行为解释为恶劣情节，认为“该类情形并非指单纯为了控制被害人而施加暴力的行为，而是指额外增加被害人身体及精神痛苦的变态行为”。[33]但身心健康的概念外延太广泛，其作为评价情节能够满足法官自由裁量的需要，实现罪刑均衡，但是作为法益则难以限制犯罪的成立，不具有明确性。第三，隐私权的观点与各罪规范不协调。对儿童和成年人而言，侵犯隐私权的后果没有本质差异，因此没有必要分别设定猥亵儿童罪和强制猥亵罪。同时，无论是否使用强制方法，对隐私权的侵犯也都是相同的，刑法没有必要对强制手段作出规定。若按照隐私权的观点，抢夺他人裸体照片、强制要求他人发送自己的性爱视频应该分别成立强制猥亵罪和强奸罪，但这明显是不能成立的。

　　三、性维持权作为猥亵类犯罪保护法益的提倡

　　（一）性自主的解释误区

　　为行文方便，本文将侧重于选择权、决定权的观点归纳为性自主权。性问题研究学者李银河认为性自主权包括决定进行和拒绝进行性交的权利，[34]民法学界关注行为人对发生性行为与否以及发生条件等的决定权，[35]而刑法学界也认为性自主权是“作为女性依照自我意志决定是否同意与他人发生性交的权利”。[36]可见，无论民法还是刑法，对性自主决定权的传统认识都倾向于从积极的方面入手，都以可选择性为前提。

　　性自主权说迎合了自由的时代精神，彰显了个人价值。有人或许认为，只要承认猥亵类犯罪的保护法益是性自主就能认定网络猥亵行为，就可以实现对儿童利益的保护。但是，自主的前提是可选择性，换言之，个体在只能被动接受法律安排的场合下无所谓自主，儿童显然没有性自主权。在民法典的建议稿中，学者就明确指出“未满十四周岁或者完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人，没有性自主权”。[37]刑法学者也认为“对于不满十四周岁的幼女和患有精神病的妇女来说，因其身体尚未发育到可以发生性行为的程度或者不能正确表达自己的意志，法律推定他们没有正确表达发生性行为意识的能力，自然也谈不上性的自主权”。[38]因此，“性自由、性自我决定权并没有恰当地表达出性犯罪侵犯、毁坏的是什么。”[39]

　　对性自主观点的批判可以集中概括为以下几个方面：一是儿童并不享有性自由，其无法自我决定是否、与谁、如何发生性关系，毫无选择空间，不能认为处于自由状态。二是如果认为儿童有性自主但其承诺不能阻却违法性，则在所有承诺无法阻却违法性的场合中，犯罪的保护法益都能被解释为某种自主。由此，故意杀人罪的保护法益可解释为存活的自主，刑法分则中任何侵犯个人法益的罪名都能解释为自然人免受某种侵害的自主。但是，“如果在我们日常生活中，在我们的社会生活中，充斥着这许多看起来很正确，但实际上已不传达任何有效信息的语言，那么语言有什么用呢？这是我们经历到的一种污染灾难。”[40]三是自主决定仅仅关注了性自由中积极自由的方面，但这并不是刑法关注的重点，刑法本身并不负有帮助公民实现性自主的义务。一方面认为猥亵儿童的法益是性自主，另一方面又认为应基于家父主义而否定儿童的承诺效力，显然是一种前后矛盾的表现。[41]四是如果认为猥亵类犯罪的保护法益是性自主，则任何违背被害人内心真实意思而实施的性行为都属于强奸、强制猥亵，在社会地位、经济收入、颜值、家庭关系、健康情况等方面的欺骗都直接导致被害人的承诺无效。这些因素在诈骗罪中能够用于否定被害人的自愿性，没有理由认为性自主的保护程度要弱于财产处分的自主。五是自由本身不能让渡也不能放弃，允许被害人通过自主决定放弃性自主的观点违背法理，认为权利主体有自由并且可以放弃自由的观点不能成立。穆勒就认为，“自由原则上不允许一个人有不要自由的自由，而允许一个人让渡自己的自由，也不是真正的自由”。[42]

　　（二）性维持的理论基础

　　由前述可知，问题的关键在于如何理解被害人承诺（被害人同意）的体系地位。应该认为，无论是获得同意的性行为还是未经同意的性行为，本身都是对性利益的侵犯。被害人的同意不是保护法益本身，而是违法阻却事由，相应地，违背被害人意志是违法性要素。性维持权作为物质性人格权，原本的权利设计就是只能消极防御，不能积极利用，[43]只有在符合法律规定的条件下才能加以支配，并且这是例外情形而不是原则状态。通说认为，被害人放弃法益保护阻却违法性并不需要区分同意和承诺。换言之，无需区分构成要件的同意和违法阻却事由的承诺，它们可以都放在相同阶层之中。[44]对故意伤害的行为而言，只要实施了伤害就存在伤害行为，被害人承诺只是违法阻却事由。在发生性关系的场合，由于自愿发生是社会的常态（或者说大量存在），因此，司法者必须尤其注意审查对方的同意，所以规定了以暴力、胁迫或其他手段作为行为不法的要求。刑法中，强奸罪的法定刑与故意伤害致人重伤相同，强制猥亵、猥亵儿童罪的法定刑则高于故意伤害的基本犯。可以认为，性法益是比身体健康更加优先的法益，不能说对低级法益的侵害仅需要考虑客观事实即可，而对高级法益的侵害除客观事实之外还要求不存在被害人同意才能成立。

　　性维持权本身作为物质性人格权，其基本特征是防御性，即避免任何人与自己发生性关系。换言之，任何与他人发生性关系的行为都侵犯了他人的人格尊严，是将他人客体化的行为。不过，“食色性也”，性生活是人的天然欲望，因而法律允许根据年龄、对象等赋予权利主体积极利用的自由，此时才是我们通常认为的性自由。法律必须尊重人的天性，在适宜的时候赋予人对性维持权的处分权，使其获得积极面向。

　　事实上，很多事情是立法者无能为力的，他们不能简单地以禁令消灭经济或者社会现实，[45]也无法消灭在人性基础上形成的性欲望。但为何性维持的处分会根据主体的年龄和性别、处分对象的身份、处分的行为类型而作出不同的划分？换言之，为何不是针对抽象的人进行规制？高桥则夫认为，人类本来就是充满矛盾的生物，以具体的人作为刑法的研究对象不值得大惊小怪。[46]从私法的角度来看，将人作为完全平等的主体对待，抽离各种能力而不考虑经济实力、社会势力、情报收集能力的时代已经过去，承认弱者、穷人的不自由、根据经济地位、职业差异等因素来把握具体的人则是当下的命题。[47]因此，对重要的人格权进行处分，也需要划分出不同的人群来进行规定。比如，在捐献人体器官方面，就需要根据对健康产生的影响程度作出不同的限定。由于捐献单个肾脏导致的死亡率与非捐献者基本无差异，[48]但却可以挽救另一条生命，因而相关的限制较少。在姓名权、肖像权方面，则基本听从权利人的处分，甚至可以实现商业化。人格权处分的限制也会因为对象的不同而受到影响。比如，《人体器官移植条例》第十条规定，活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等因素形成亲情关系的人员。换言之，个人进行活体器官捐献也即行使自己身体的处分权时，仅能针对特定对象。以此而言，享有性自由这种物质人格权的个人，本身的权利内涵是防御和维持，到十四岁时可以对负有照护职责以外的人进行处分，到十六岁时可以对所有人进行处分并不是稀罕之事。可见，法律对人格权的利用是根据该权利的重要性、对权利主体的后果、社会需要等进行考量的。将性法益解释为性自主其实是犯了简化病，最终可能导致任何个人法益都解释为自由，毕竟绝大多数个人法益都是可以承诺的。

　　（三）性维持权的解释进路

　　作为个人生存的基础，生命权并未规定在宪法中，但是对侵犯生命权的行为刑法却给予了最严厉的制裁。性自由作为与生命权一样重要的利益是不言而喻的，不需要进行权利的成文化，毕竟“法益是某种权力结构下，用以整合社会规训机制的概念接口，法益本身只是一个具有知识论意义的中间转换触媒”。[49]发现、确定、创造法益并不是从现成权利概念中进行提取，而是从法律所赋予之力（法力）中抽象的，即通过法律规定而能够让人有所作为，从而享受一定的利益。[50]最重要的是，由于立法的先后不同，我国刑法不可避免地存在对其他部门法尚未保护的利益优先予以保护的情形，因而不可能要求所有法益都能从其他部门法中优先予以援引。例如，1997年刑法就将操纵证券交易价格的行为规定为犯罪，而1999年国务院才颁布了《期货交易管理暂行条例》。

　　法益保护理论旨在探明刑法条文保护的利益，而非寻找某种权利作为代名词。人格权天然具有先在性，其本身也不依赖于法律规定。换言之，“即使法律没有规定人格权、没有规定人格权概念，也绝对不影响人们享有人格权”。[51]各个国家和地区在人格权概念出现之前，就通过刑法保护个人的身体、生命等利益，恰恰可以说明刑法走在了人格权保护的前列，是刑法引领了人格权保护。在二战之前的德国，对名誉权的保护就仅存在于刑法中。人格权可分为一般人格权与具体人格权，前者是法律“以高度概括的方式赋予自然人享有的具有权利集合性特点的人格权，是关于人的存在价值及尊严的权利”；[52]后者是被法律明文规定的权利，如身体权、健康权、隐私权。人格权并不是封闭的概念，而是具有强烈的开放性，“人格权体系需要不断适应科技进步和社会经济发展而产生和认可诸多新的人格利益”。[53]我国民法典第990条第2款规定，“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”。温世扬认为，“非典型人格法益保护，仍有借道第990条第2款的必要……其三，性利益的自决，集中体现为性自主权”。[54]其实，性维持权体现了人的人格尊严，即不被他人当作性满足的工具，其不是什么新的权利，更不是什么非典型人格法益。相比于隐私权、个人信息权、荣誉权，性权利更加传统，也更加鲜明只不过没有被法典命名，在某种程度上相当于与有名合同相对的无名合同。刑法学者早就在尝试将性自由解释为人格权，例如我国台湾地区学者许玉秀就认为所谓妨害性自主就是将其他权利主体当作泄欲工具，将他人作为性客体。[55]在现代宪法中，基本权的要义就是承认人的个人尊严，人的主体性是其重要内容，即不可将人仅仅当作客体或者当作工具加以利用。[56]可见，性维持权完全符合一般人格权的要求。

　　四、司法解释背景下网络猥亵的实行行为认定

　　（一）性维持权对网络猥亵实行行为的认定

　　一方面，网络猥亵的实行行为只能针对自然人。“每一种特别人格权都以一种特别的人格利益为其内容。但到最后总是围绕着人的本身。”[57]即使是法人，其拥有权利主体地位、享有有限的权利也离不开背后的人。[58]性维持权作为一般人格权仅能够由自然人享有，因而仅仅针对游戏角色进行的虚拟性侵行为无论如何恶劣、引发玩家何种痛苦，都不能成立猥亵类犯罪。其一，我国民法典规定的权利主体只有自然人、法人、非法人组织，除此之外的法律主体都不具有民事权利能力，更不可能享有人格权，也就无所谓性维持权的保护问题。其二，基于一般人格权的特性，其指向人之为人所应享有的人格尊严和人身自由，即不可支配、不可客体化。游戏角色是法律行为的客体，是人满足自身需要而创造的产物，不具有独立的思考能力，不具有尊严，因而不可能遭受人格尊严的侵犯。应该认为游戏角色更多具有财产属性，其专属性、独特性、稀缺性、可转让性等都凸显其可支配性，具有物权特征。[59]其三，VR 性侵看似针对的是游戏角色，但实际上直接作用到了玩家。此时的行为对象是自然人，因而对于 VR 性侵，不能通过权利主体予以简单否定。“人与游戏内的角色之间的联系不能视为单纯的物，而是能感受到自身自我的投射”。[60]此时保护的不是元宇宙中的游戏角色，而是通过虚拟现实辅助设备获得感知的用户。在数字世界中，虚拟的角色与真实的身体似乎正在趋向于某种一致性。[61]因此，借助 VR 进行的网络猥亵行为直接作用于用户，对性维持利益的侵犯与线下猥亵相同。

　　另一方面，猥亵行为实行行为既遂的时点为被害人性维持状态被破坏之时。以接收型猥亵为例，如果将法益界定为性自主，则虽然能将儿童拍摄裸照之时认定为犯罪既遂，但需要通过间接正犯理论予以解释，以被利用者实行犯罪之时作为犯罪实行的起点。问题在于，间接正犯的认定中不存在对被利用者认识能力的法律拟制，无论何种犯罪行为都必须考虑被利用者的意思。当儿童对所实施的行为和行为本身的社会意义认识不存在误解时，行为人便没有居于支配地位。按照性维持权的观点，只要被害人原有的性状态被突破，儿童在有行为人介入的场合下实施有性意味的行为就是犯罪既遂。因此，要求儿童拍摄裸照属于猥亵行为的开始，儿童实际拍摄之时为犯罪既遂，至于行为人是否获得照片、是否观看，都不影响儿童在行为人的影响之下实施了与性有关行为的成立，其性维持状态受到了破坏。

　　（二）性维持权对网络猥亵手段的限定

　　猥亵行为应与身体相关。在民法典中，性骚扰被规定在人格权编的第二章，即生命权、身体权和健康权中；在我国刑法中，强奸罪和强制猥亵罪、猥亵儿童罪则都在侵犯公民人身权利、民主权利一章中，并且在故意伤害罪之后、非法拘禁罪之前。这说明该罪同时具有与健康权、身体权的相关性。作为物质性人格权，性维持权天然“以身体或人身作为载体”，[62]其本意就是身体不受性侵扰。离开身体基础，便不可能存在猥亵或性行为的概念。因此，未涉及他人身体的行为不可能成立猥亵，没有侵犯性维持权。但需要注意的是，裸聊、要求拍摄裸照、要求观看行为人自慰的行为则已经涉及身体，此时被害人受行为人的影响而进行各种活动，其性维持权受到了侵犯，猥亵儿童既遂成立。

　　对于主动发送裸照、偷窥、偷拍的行为，可以强制侮辱罪进行处罚。学者通常认为强制侮辱包括暴露生殖器的行为，似乎意指展示淫秽信息属于侮辱，司法实务中也有判例表达了这种倾向。例如，在区润生强制侮辱案[63]中，法院认为被告人以在网络上发布被害人的隐私视频相要挟，威逼被害人拍摄隐私视频，并多次用淫秽语言骚扰、侮辱，及拍摄淫秽照片发送给被害人，其行为构成强制侮辱罪。不过在此案中，偷窥、偷拍行为是在被害人不知晓的情况下进行的，是否符合强制的要求仍存有疑问。同时，偷窥他人私密活动是否属于侮辱也存在问题。其实，如果法院将通过持续威胁而对被害人形成精神强制，同时发送淫秽视频、进行言语骚扰、侮辱的行为认定为强制侮辱，则是认为违背他人意愿、故意发送淫秽视频进行性骚扰属于一种侮辱行为。侮辱罪的保护法益是名誉权，名誉包括外部名誉、内部名誉和名誉感情。[64]其中，侮辱罪因为要求犯罪行为公开实施，因而保护的是外部名誉和名誉感情；强制侮辱罪则并不要求公开实施，因而保护的是内部名誉和名誉感情。有学者认为“名誉权的客体是名誉，而不是名誉感”，[65]这种说法将名誉的评价完全取决于社会、他人，仅仅涉及名誉的一个侧面，忽略了名誉作为人格权是与生俱来、不依赖外物独立存在的特点。对于精神性人格权，法律常常赋予了积极权能，但我国民法典规范名誉权的条文并未涉及权利主体的自我决定、许可等内容，而只在第1027、1028条中规定了阻却违法的事由。这说明我国法律并未对精神性人格权的积极权能作出例外规定，只要发生现实的侵犯名誉行为即属于侮辱。因此，向人恶意发送淫秽信息、偷窥他人都会使他人的名誉感情受到减损，对自我的评价降低，属于侮辱行为。另外，对于精神性人格权的侵害，由于其不与身体发生直接关联，因此有关强制的认定不应依赖于物理或者心理的作用力，任何实际违背他人真实意志的行为都属于强制。

　　（三）性维持权与个罪的竞合处理

　　最高人民检察院明确表示，向儿童传播淫秽信息的行为应（优先考虑）以传播淫秽物品罪处罚。[66]一些反对网络猥亵成立猥亵儿童罪的学者也认为，应以传播淫秽物品罪规制该类行为。[67]从理论依据上看，此种观点并非空穴来风，而是尊重立法原意、优先适用特别法条而得出的结论。因为不仅仅是儿童有性维持权，任何人都有此权利。向他人传播淫秽物品将破坏他人原有的性健康状态，侵犯了性维持权。换言之，传播淫秽物品和猥亵类犯罪侵犯的法益是相同的，只不过前者是保护个人法益的集合，后者则是保护具体个人。如果认为猥亵类犯罪保护的仅仅是性自主，则享有性自主的人自由选择购买淫秽物品观看则属于实现自由的表现，谈不上任何侵害。换言之，此时两罪之间只能是想象竞合。在将猥亵类犯罪的法益解释为性维持权后，则两罪法益相同，属于法条竞合。竞合关系不再依赖于案件事实，而是固定存在于法条本身。

　　法条竞合应该遵循特别法优先的思路，“立法者制定特别法条时有特殊考虑……应该排斥普通法条的适用可能性……特别法条‘优于’普通法条，不仅仅意味着适用效力上特别法条的优先性，也意味着特别法条的构成要件有优先于普通法条的独立性、重要性”。[68]就网络发送裸照型猥亵而言，如果数量未达到司法解释的要求时，则无法成立传播淫秽物品罪，也不再能够适用猥亵儿童罪，因为立法的特别规定说明对该类行为有数量上的特别要求。

　　五、结语

　　随着网络猥亵现象的增多，似乎只要是导致他人性反感的行为都可能被认定为网络猥亵。相关的司法解释也在不断将儿童的保护圈扩大，努力将各种负面信息排除在圈外，从而为儿童的成长营造一个纯净、安全的环境。但是，“刑法不可能设立一个无法确定外延的妨碍儿童健康成长罪，只能将妨碍儿童健康成长的典型行为或者类型性行为规定为犯罪”。[69]在民法典将人格权独立成编的当下，对性犯罪的解释也应涉及人格权的基本原理。基于人格权的先在性、防御性，刑法将一般人格权作为保护法益无需其他法律的在先特别规定。性权利的基本内涵是拒绝他人的干涉而无关权利主体的意志，因此，无论是强制猥亵还是强奸罪，暴力、胁迫等手段虽然表达违背了被害人的意思，但仅仅是手段的要求（或者解释为同意作为违法阻却事由），不是保护法益本身。

　　性维持权对网络猥亵的认定具有积极意义，其仅仅关系权利主体的涉他行为，而不干涉权利主体在无外界影响下自我实施的行为。因此，对自拍而言，其未侵犯性维持权，不成立猥亵。在猥亵罪中，对性维持利益的侵犯必须通过涉及身体的方式进行。在接收型网络猥亵中，儿童被教唆、胁迫拍摄自己身体的隐私部位；在 VR 性侵中，被害人身体接收到相应的物理感觉，都涉及身体控制，属于猥亵。在网络游戏中，针对游戏角色的虚拟性侵，因不存在享有性维持权的主体而未侵犯他人的性自由。但 VR 性侵中，玩家是现实被侵犯的对象，是行为的直接承受者，性维持权受到了侵犯，属于网络猥亵的被害人。

[1] 刘艳红：《刑法理论因应时代发展需处理好五种关系》，《东方法学》2020年第2期。

[2] 李银河：《性的问题·福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第76页。

[3] 参见中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金和北京众一公益基金会共同发布《2021年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》和《2019年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》。

[4] 参见最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书（2021）》。

[5] 台湾“法务部统计处”：《妇幼案件统计分析》，《刑事政策与犯罪防治研究专刊》2019年6月版（总第21期）。

[6] 程周明、夏小燕、罗关洪：《网络猥亵儿童也应认定为犯罪》，《检察日报》2018年7月15日。

[7] 卫秀雨：《网络隔空猥亵行为入罪困境与成因》，《黑龙江人力资源和社会保障》2021年第19期。

[8] 在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕3号）中，第九条第一款规定“胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，符合刑法第二百三十七条规定的，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚”。尽管仍旧要求“符合刑法第二百三十七条规定”的才能认定为猥亵类犯罪，但是这只是司法解释的一贯用语，在符合前半段事实描述后，法官基本没有出罪的空间。

[9] 参见最高人民检察院指导性案例第43号、江苏省高级人民法院发布6起少年审判典型案例之三“丁某某猥亵儿童案”。

[10] 参见（2021）豫1329刑初333号刑事判决。

[11] [美]大卫·查默斯：《现实+：每个虚拟世界都是一个新的现实》，熊祥译，中信出版集团2022年版，第402~403页。

[12] 杨剑：《当虚拟世界遭遇“现实”犯罪》，《电脑报》2007年6月18日。

[13] 《“VR 性侵”事件频发！在虚拟世界的猥亵行为，受害者怎么维权》，https://www.163.com/dy/article/H8C8Q4680552ZL1K.html，访问日期：2023年3月12日。

[14] 高慧琳、郑保章：《虚拟现实技术对受众认知影响的哲学思考》《东北大学学报（社会科学版）》2017年第6期。

[15] 刘宪权、王哲：《元宇宙中的刑事风险及刑法应对》，《法治研究》2022年第2期。

[16] 参见我国台湾地区2014年台上1254判决。

[17] 高铭暄、马克昌：《刑法学》（第十版），北京大学出版社2021年版，第472页。

[18] 韩忠谟、吴景芳：《刑法各论》，三民书局2000年增补版，第255页。

[19] [德]托马斯·M.J 莫勒斯：《法学方法论》，杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第216页。

[20] 参见日本学者大塚仁的《刑法概说（各论）》（第三版）（中国人民大学出版社2009年版）、松宫孝明的《刑法各论讲义》（第四版）（中国人民大学出版社2018年版）、西田典之的《日本刑法各论》（第七版）（法律出版社2020年版）等文献。

[21] 王皇玉：《刑法总则》（四版），新学林出版社2018年版，第28~29页。

[22] 陈甦：《民法总则评注（上册）》，法律出版社2017年版，第61页。

[23] 刘艳红：《刑法理论因应时代发展需处理好五种关系》，《东方法学》2020年第2期。

[24] 陈新民：《宪法学释论》，三民书局2022年版，第101页。

[25] 刘艳红：《公私法一体化视野下公序良俗的刑法适用》，《现代法学》2020年第4期。

[26] [日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第120页。

[27] 参见周光权的《刑法各论》（中国人民大学出版社2021年版）、刘德权《最高人民法院观点集成：刑事卷Ⅲ》（中国法制出版社2017年版）、杨万明的《〈刑法修正案（十一）〉条文及其配套〈罪名补充规定（七）〉理解与适用》（人民法院出版社2021年版）等文献。

[28] 参见最高人民法院发布的保护未成年人权益十大优秀案例之四“蒋某猥亵儿童案”。

[29] 廖美莲：《网络性诱拐——儿少影像性剥削实务挑战》，《当代社会工作学刊》第十一期。

[30] 姚建龙：《聚众或在公共场所当众猥亵儿童“情节恶劣”之辩正》，《法学》2022年第6期。

[31] 张军：《刑法（分则）及配套规定新释新解》，人民法院出版社2016年版，第1003页。

[32] Olga Jurasz & Kim Barker, “Sexual Violence in the Digital Age: A Criminal Law Conundrum?”, German Law Journal, Vol.22, No.5,2021, p.791.

[33] 何莉、赵俊甫：《〈关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《法律适用》2023年第3期。

[34] 李银河：《中国当代性法律批判》，《南京师范大学学报（社会科学版）》2004年第1期。

[35] 王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第113页。

[36] 刘宪权、陆一敏：《猥亵儿童罪司法认定疑难问题分析》，《青少年犯罪问题》2020年第4期。

[37] 陈融界：《〈人格权法〉建议稿及法理述说》，中国法制出版社2018年版，第165页。

[38] 谢望原、赫兴旺：《刑法分论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第189页。

[39] [日]井田良：《講義刑法学·各論》（第2版），有斐閣2020年版，第111页。

[40] 陈原：《语言与社会生活》，生活·读书·新知三联书店1991年版，第60页。

[41] 转引自张梓弦：《积极预防性刑法观于性犯罪中的体现——我国〈刑法〉第236条之一的法教义学解读》，《政治与法律》2021年第7期。

[42] [英]约翰·穆勒：《论自由》，孟凡礼译，广西师范大学出版社2011年版，第123页。

[43] 梁慧星：《民法典编纂中的重大争论——兼评全国人大常委会法工委两个民法典人格权编草案》，《甘肃政法学院学报》2018年第3期。

[44] 林东茂：《刑法总则》，一品文化出版社2021年版，第174~177页。

[45] [德]莱茵荷德·齐佩利乌斯：《法哲学》（第六版），金振豹译，北京大学出版社2013年版，第55页。

[46] [日]高桥泽夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，第48页。

[47] [日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，载《为权利而斗争——梁慧星先生主编之现代世界法学著集》，中国法制出版社2000年版，第346~347、365~366页。

[48] 张喆、陈劲松：《活体肾移植供者的长期医学风险》，《肾脏病与透析肾移植杂志》2016年第1期。

[49] 许恒达：《法益保护与行为刑法》，元照出版社2016年版，第25页。

[50] 王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第44页。

[51] 梁慧星：《民法典编纂中的重大争论——兼评全国人大常委会法工委两个民法典人格权编草案》，《甘肃政法学院学报》2018年第3期。

[52] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第126页。

[53] 王利明：《人格权重大疑难问题研究》，法律出版社2019年版，第30页。

[54] 温世扬：《〈民法典〉视域下的一般人格权》，《中国法学》2022年第4期。

[55] 许玉秀：《妨害性自主之强制、乘机与利用权势——何谓性自主？》，《台湾本土法学杂志》2003年1月。

[56] 李惠宗：《宪法要义》，元照出版社2019年版，第91页。

[57] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），谢怀轼等译，法律出版社2003年版，第282页。

[58] 韩旭至：《人工智能法律主体批判》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期。

[59] 李国强：《网络虚拟财产权利在民事权利体系中的定位》，《政法论丛》2016年第5期。

[60] F. Gregory Lastowka, D. Hunter, “The Laws of Virtual Worlds”，转引自陶盈：《人格理论视角下的权利客体制度的现代化课题》，《法学论坛》2017年第5期。

[61] 路强：《数字虚拟世界的伦理基底——以 VR 性侵为中心》，《探索与争鸣》2022年第7期。

[62] 郭少飞：《作为物质型人格权之“基因权”的理论证立与法律保护》，《求是学刊》2020年第5期。

[63] 《区润生强制侮辱案》，《刑事审判参考》2021年第5期。

[64] [日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第139页。

[65] 程啸：《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社2020年版，第62页。

[66] 参见《《未成年人刑事检察工作指引（试行）》（高检发未检字〔2017〕1号）第五条。

[67] 卢宇、娄瀚文：《网络拍照型猥亵行为之证否与刑法现代性反思》，《南京邮电大学学报（社会科学版）》2021年2期。

[68] 周光权：《法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷》，《中国法学》2010年第3期。

[69] 张明楷：《论“依照处罚较重的规定定罪处罚”》，《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第2期。