【中文摘要】刑法调整民营企业产权的基本立场，不是最大化保护，而是最小化干预。合理解释《刑法修正案（十二）》中的涉民营企业产权犯罪，应当立足于私有财产与国有财产的本质差异，以及“禁止以刑事手段干预民事纠纷”的刑事司法政策，确立“公私有别”的差序平等理念。在解释立场上，应当坚持用尽前置法、穷尽法理情，在遵循罪刑法定原则基础上寻找无罪化或轻罪化的可能，以使刑法对涉民营企业产权犯罪从“扩张的处罚”转向“妥当的处罚”。在解释方法上，通过合理续造“利用职务便利”“致使公司、企业利益遭受重大损失”等限定处罚的关键构成要件，以及将重的一般罪名分流至轻的特别罪名，妥善发挥刑法在营造法治化营商环境中的功能作用。
【全文】
2023年12月29日，全国人大常委会审议通过《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑法修正案（十二）》），本次修改的重点之一是基于产权平等保护理念，将非法经营同类营业、为亲友非法牟利以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产的犯罪行为从国有企业扩展至民营企业，以惩治民营企业内部高发的“损企肥私”行为，营造法治化营商环境。由于民营企业毕竟有别于国有企业，其内部人员不仅可能是资产的管理者，也有可能是资产的所有人（共有人），因而立法者在新增涉民营企业产权犯罪时，对其部分构成要件进行了区别于国有企业的特殊设计，以实现差序平等保护。[1]鉴于此，在《刑法修正案（十二）》通过之后，有必要对涉民营企业产权犯罪的关键构成要件及其背后的刑事政策逻辑进行教义学阐释，明确刑法调整民营企业产权的方向与限度。
一、刑法如何调整民营企业产权：从最大化保护到最小化干预
刑法在民营企业产权保护中应当扮演何种角色，这不仅是刑法条文的解释方法问题，更涉及到法条背后的立法原意与刑事政策倾向。民营企业是社会主义市场经济中最活跃的主体，而作为最严厉的法，刑法的介入与市场活力的释放之间存在相辅相成的辩证关系。营造促进民营企业健康发展的法治化营商环境，并非刑法介入越多越好，因为刑法的过多介入容易抑制民营企业的市场活力，形成民营企业“不作为”“少作为”的局面，这显然违背了涉民营企业产权犯罪的善治目标。[2]行之有效发挥刑法在调整民营企业产权中的功能作用，并非寻求最大化保护，而应坚持最小化干预，这一立场蕴藏着平等保护民营企业产权的法理基础、刑事政策与制度安排。[3]
首先，平等保护民营企业产权是在民营企业与国有企业的动态比较中，形成“公私有别”的差序平等保护格局，这是最小化干预的法理基础。我国民营企业与国有企业的产权性质存在着实质区别，这决定了二者保护模式上的根本差异。[4]国有企业的财产属于国家财产，国有企业的管理人员是国家财产的代管人，其不享有财产所有权及其他本权，对国有财产处分必须以维护国家利益为前提。[5]国有企业人员背信实施非法经营同类营业或为亲友非法牟利等行为，不仅违背了其作为国有财产代管人的忠诚义务，而且“这些行为严重损害了国家利益，给国家造成重大损失，必须予以严厉打击”。[6]与之相对，我国民营企业大多采取家族式的管理模式，其产权性质具有高度的私人属性，而且主要集中在家族成员手中和在家族成员之间流动，家族成员事实上享有财产的所有权及一系列衍生权利，因而“损企肥私”行为可能如同在家族内部“左手倒右手”，不会产生刑法意义上的财产损失。其中，民营企业中比较特殊的一人公司，由于只有唯一的自然人股东，该股东实施挪用资金、职务侵占等“损企肥私”行为，即使形式上符合犯罪构成要件，由于没有实质侵害涉民营企业产权犯罪的保护法益，即没有对民营企业造成实质的财产损失，通常可以不作为犯罪处理。例如，在黄某某挪用资金案中，由于该公司属于一人公司，唯一的自然人股东挪用资金，不会损害其他股东利益，无法产生刑法意义上的社会危害性，因而不构成犯罪。[7]基于同样的理由，一人公司唯一的自然人股东也被认为不是职务侵占罪的适格主体，排除职务侵占罪的适用。[8]这一逻辑延伸到家族式企业治理中，可以形成较为完整的非正式规范，作为家族式企业财产分配的调控机制。在我国，家族式的特征不仅局限于中小企业，而且普遍存在于大型企业甚至上市公司。家族式的传统导致民营企业内部的财产纠纷大多属于“家族内部纠纷”，家族内部的非正式规范能够实现高度的自我调节，形成了法律不宜穿透的规范屏障。[9]
更进一步分析，民营企业发生的很多“损企肥私”行为，实质上属于家族内部的财产分配问题，连民事纠纷可能都谈不上，更不宜上升到刑事犯罪的高度。因此，就《刑法修正案（十二）》新增的涉民营企业产权犯罪而言，“形式入罪、实质出罪”的刑法观念具有极强的解释潜力，能够更好地兼顾法理情，抑制司法实践中容易滋生的处罚冲动，避免随意出入人罪。[10]例如，对于没有任何外部资本进入的纯粹家族式企业而言，法定代表人决定将本单位盈利项目交由家族亲友经营等为亲友牟利的行为可谓“天经地义”，合乎情理；这种行为体现了家族内部的财产分配，通常不会损害家族之外的他人利益，由家族内的非正式规范可以有效调控，建构“无需法律的秩序”，这种非正式控制的规范效果并不亚于法律本身，反映了家族或家庭作为社会基本单元的运行规则，合乎事理；[11]从法秩序角度分析，家族作为财产的所有权人，其成员对法益（财产）的处分可以产生阻却违法或阻却责任的法效果，因而法律（包括刑法）的不介入也合乎法理。[12]
其次，平等保护民营企业产权必须准确甄别相关行为的性质，“严禁以刑事手段干预民事纠纷”，这是最小化干预的刑事政策依据。长期以来，我国民营企业产权制度普遍存在不规范、不完善之处，从内部管理到外部交易都可能产生散在的风险点，容易陷入“形式有罪”的规范囹圄之中，导致涉民营企业的民事纠纷容易被误判为刑事犯罪。[13]2023年10月，最高人民法院发布《人民法院涉民营企业产权和企业家合法权益保护再审典型案例》，其中有7个属于一、二审误判为有罪，再审改判无罪的涉民营企业产权和企业家合法权益典型案例。在段琪桂职务侵占案中，行为人段琪桂同时担任银华公司和华兴公司（合资企业）的董事长、总经理。在上述双重身份存续期间，段琪桂负责管理涉案项目。后来，由于银华公司无力开发涉案项目，段琪桂与银华公司签订协议，将涉案项目转交给其实际控制的澳门泰琪公司，澳门泰琪公司支付给银华公司600万美元，取得涉案项目。一审法院认定，段琪桂处分涉案项目，属于恶意占有国有资产，构成贪污罪，判处无期徒刑。[14]二审法院认为，段琪桂的行为属于非法侵占公司资产，构成职务侵占罪，判处有期徒刑14年。[15]本案再审法院指出，涉案项目的转让协议真实存在，且澳门泰琪公司已经依约支付了600万美元的对价，双方仅存在经济纠纷，改判段琪桂无罪。[16]
2018年11月1日，习近平总书记在“民营企业座谈会”上指出，要“稳定预期……对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理”。尊重和保障民营企业家合法权益，稳定民营企业发展预期，是促进民营经济健康发展的重要前提。[17]2023年10月11日，最高人民法院发布《关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》，重申：“严格落实罪刑法定、疑罪从无等刑法原则……坚决防止和纠正把经济纠纷认定为刑事犯罪、把民事责任认定为刑事责任。”由此可见，民营企业产权保护的首要任务不是定罪，而是甄别出由于历史因素等产生的不规范行为，并按照疑罪从无等原则处理。
上述案件属于民营企业管理中形成的民营企业家兼具“公私双重身份”，造成民营企业家对于两方的财产均具有处分权，双重身份的交错与共存使得民营企业家在实施处分财产的行为时，容易符合挪用、职务侵占等行为的形式特征，在入罪思维的加持下，轻易得出行为有罪的结论。[18]然而，该案发生于1995年至1997年期间，当时正处于社会主义市场经济孕育发展的初期，民营资本与国有资本进行合作有利于盘活市场经济，因而在当时这种做法为政策所鼓励，这也是后来公私合作模式的雏形。而且，在段琪桂双重身份形成过程中，实际上得到了国有企业即上海市卢湾区市政建设公司的行政任命，因此，段琪桂有理由相信其双重身份合法，有权依据双重身份分别作出决策，此种信赖利益受法律保护，在整体法秩序中应当给予积极评价。[19]更何况，段琪桂之所以决定变卖涉案项目，是由于银华公司不具备继续履行项目的能力这一客观事实，将该项目转让也是基于银华公司利益的考量，转让后银华公司获得了合理的对价，并不存在所谓的被害人，转让合同合法有效并受民法所保护。综合本案发生的时代背景，段琪桂受政策鼓励和受民法保护的行为，不构成刑事犯罪。
最后，平等保护民营企业产权必须立足于大多数民营企业尚未建立现代化企业制度的中国现实，亟需通过企业违法犯罪风险防控体系建设进行有效的制度矫正，这是刑法应当坚持最小化干预的制度动因。在此过程中，还有另外一种比较明显的变化，即越来越多的企业主动完善违法犯罪防控体系建设，建立现代化企业制度。然而不可回避的问题是，当前涉民营企业产权犯罪的发生仍然与制度漏洞存在紧密关联，现代企业制度建设存在一段较长的“过渡期”。民营企业常见的职务侵占罪、挪用资金罪，以及《刑法修正案（十二）》新增的民营企业人员非法经营同类营业、为亲友非法牟利以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产三种犯罪行为，都属于职务关联型犯罪。职务关联型犯罪的易发，暴露了民营企业人员职务行为存在较大的腐败机会空间。根据现代腐败犯罪学理论，“腐败动因腐败（机会的）预防制度=腐败案发”，也即，在腐败动因不变的情况下，腐败预防制度建设越薄弱，腐败机会就越多，从而也越容易发生腐败现象。[20]基于同样的理由，民营企业人员易发利用职务便利实施产权犯罪，源于其职务行为有较大的滥用空间，这正是制度漏洞引发腐败效应在民营企业中的具体显现。刑法的介入只能解决个案中的部分争议，而无益于化解民营企业“普遍性的制度之恶”，重复的刑事制裁无法消灭不法行为的产生原因，此时，刑法的预防效果将大打折扣。[21]如果继续推动刑法的大规模介入，则不仅容易引发“寒蝉效应”，而且“制度漏洞不填则违法犯罪不止”，制度漏洞一直没有得到修复，则犯罪风险点始终处于活跃状态，最终也难以实现刑法所预期的预防犯罪目的。[22]
在民营企业尚存在普遍性制度漏洞之际，法秩序的调整重心不应在于如何惩治制度漏洞所衍生的犯罪行为，而在于督促民营企业建立现代化企业制度，形成有效预防违法犯罪发生的良性制度体系。特别是对于刑事法治而言，应当通过相对宽和的刑事政策为民营企业健康发展预留足够的缓冲空间，这也是平等保护民营企业产权的题中之义。这一时期的平稳过渡，需要尽可能将因制度漏洞所引发的违法犯罪风险交由民营企业自主调节，并配套建立附条件不起诉等重要制度，以争取对涉案的民营企业和人员作出宽大处理，避免将制度漏洞过度归咎于个人以及引发“办一个案子，搞垮一个企业”等负面后果。
综上所述，平等保护民营企业产权不能片面地考量“产权需要统一受到法律保护”这一基本命题，而应当在动态比较民营企业与国有企业在产权性质、政策根据及制度安排方面的实质差异，确立“公私有别”的差序平等理念。由此决定，刑法对待民营企业产权不能如同国有企业产权那样追求最大化保护，而要充分考虑到民营企业内部的非正式规范，以及刑法与其他法律的关系，形成非正式规范、非刑事规范（民法、行政法）以及刑法依次介入的有序格局，其中，刑法的介入应当位于最后序列。换言之，刑法调整民营企业产权不仅只能作为最后的手段，而且要坚持最小化干预。[23]
二、涉民营企业产权犯罪的解释方向之一：非罪化
最小化干预并非不顾刑法规范含义，对部分涉民营企业产权犯罪直接作出无罪化处理，而是在坚守罪刑法定原则的基础之上，从严解释入罪的构成要件，[24]避免陷入“以刑事手段干预民事纠纷”的境地。犯罪所涵摄的行为类型由构成要件加以调控，构成要件明示了可罚的行为类型，[25]通过对关键构成要件进行限制解释，可以在没有修改立法的前提下达到限制犯罪成立的效果。《刑法修正案（十二）》关于涉民营企业产权犯罪中存在两个经过立法者特殊设计的构成要件，可以作为限制入罪的立法依据：其一，上述犯罪均为职务关联型犯罪，要求利用职务便利，据此可以将没有利用职务便利的行为非罪化；其二，上述犯罪本质上均为背信犯罪，要求“致使公司、企业利益遭受重大损失”，可以对其进行“仿财产犯”的限制解释，从而将没有造成实质财产损失的行为非罪化。
（一）将工作便利、交易便利等排除出职务便利
可以肯定的是，《刑法修正案（十二）》新增的三个涉民营企业产权犯罪，属于职务关联型犯罪，其成立均要求利用职务便利。其中，第165条第2款非法经营同类营业罪和第166条第2款为亲友非法牟利罪，明确将“利用职务便利”作为构成要件。至于第169条第2款徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪，其入罪要求行为人“徇私舞弊”。“徇私舞弊”属于广义的渎职，它有两种形态：一种是积极滥用职权，另一种是消极不履行职权。结合本罪的构成要件可知，行为人将企业资产低价折股或者低价出售的行为，显然属于积极滥用职权。而民营企业人员实施上述滥用职权的行为，必然要违背《公司法》关于企业董事、经理、有关主管人员和工作人员的忠实、勤勉等法定义务，因此，本罪的成立也要求行为人利用职务便利。
刑法中的利用职务便利，有相对狭义和确定的内涵。尽管刑事司法解释仅对国家工作人员“利用职务上的便利”作出规定，并没有对公司、企业人员利用职务便利作出精确界定。然而，从刑法概念的通用性与打击职务犯罪侧重于国家工作人员的刑事政策倾向可以判断，公司、企业人员利用职务便利相对而言应当是内缩的而不能是外张的，其概念外延不宜大于国家工作人员“利用职务上的便利”。换言之，刑事司法解释关于国家工作人员“利用职务上的便利”的界定，构成了公司、企业人员利用职务便利概念的最大范围，对其进行解释时不宜超出此限度。[26]参照2003年11月13日最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第1项规定，公司、企业人员利用职务便利主要包含三种情形：（1）利用本人主管、负责、承办具体事项的便利；（2）利用具有隶属、制约关系的下属的职务便利，如副总经理利用下属的销售人员伪造材料，虚增交易成本，损害本单位利益的行为，属于利用职务便利；[27]（3）担任本单位领导职务，利用不属于自己主管的下属的职务便利，如总经理让不属于自己直接管理的采购人员虚增采购成本，进而侵吞本单位财物的行为，也属于利用职务便利。[28]
准确适用《刑法修正案（十二）》关于涉民营企业产权犯罪的规定，还应当区分利用职务便利与利用工作便利、交易便利等非职务便利，防止上述犯罪泛化为调控民营企业产权纠纷的“口袋罪”。具体而言：
第一，利用职务便利是一种事实判断，作为客观构成要件，应以行为人在本单位的实际履职情况为依据，当行为人的名义职务与实际职务不一致时，应以实际职务为准。换言之，在仅投资、挂名而不参与经营、管理等情形下，不宜认定投资人、挂名人具有职务便利。例如，在隐名代理的场合，显名股东可能挂名了公司董事、监事高级管理人，但是其并不实际参与公司决策、管理，而是按照隐名股东的意思进行相应行动，并且向公司披露了隐名股东作为实际控制人的事实。这种情况下，决策的最终后果应当由隐名股东来承担，当显名股东完全按照隐名股东的意思履行职务时，可以认为显名股东并非实际职务的拥有者，即没有实际职务便利。[29]
第二，涉民营企业产权犯罪中的职务便利应与本单位财产的管理处置职权相关联，也即，行为人至少应当具备占有、处分本单位财物的权利外观，如果行为人只具备临时接触财产的工作便利、交易便利，则不属于职务便利。[30]民营企业人员实施非法经营同类营业、为亲友非法牟利、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产的行为，在性质上与职务侵占相似，其职务便利源于工作职责中对财产的管理、占有和处分权利。因此，行为人仅在工作中短时间接触，而没有管理、占有、处分等权利外观，则不具有职务便利，而仅具有工作便利。此时相关行为不构成民营企业人员职务犯罪，而可能构成其他犯罪，如盗窃罪。同样的，行为人在交易关系中短时间接触财产，如果交易未能达成，则通常行为人也缺乏管理、占有、处分财产的权利外观，不具有职务便利。
（二）“利益遭受重大损失”要件“仿财产犯”的限制解释
《刑法修正案（十二）》新增的涉民营企业产权犯罪属于特殊背信罪，其表现为民营企业人员违反《公司法》规定的忠诚义务，损害企业的利益。从比较法来看，背信罪属于财产犯罪，其成立要求给被害人造成财产损失。例如，《日本刑法典》第247条规定：“为他人处理事务以谋求自己或者第三人利益为目的，实施违背其任务的行为，给委托人造成损害的”，构成背信罪。无论是根据法律代理说还是违背忠诚义务说，日本刑法学界均认为，本罪实质上侵害的是原主的财产权利。[31]我国刑法中没有一般背信罪，并且将特殊背信罪放在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，但从立法条文设计来看，这些犯罪均参照财产犯的规定模式，将财产损失作为结果要件。[32]
涉民营企业产权犯罪中的“致使公司、企业利益遭受重大损失”要件，体现了背信行为对公司、企业的财产损害，故应当对该要件进行“仿财产犯”的限制解释，以合理限定涉民营企业产权犯罪的成立范围，并廓清其与其他犯罪之间的关系。具体而言：
首先，本罪中的“利益遭受重大损失”应限于财产性利益的重大损失，其他利益损失不在此列。这一方面意味着，单纯破坏社会主义市场经济秩序的行为，如果没有造成公司、企业财产性利益受损的，仅属于背信违约或违法行为，不构成上述背信犯罪。[33]另一方面，公司、企业人员实施违反忠诚义务的背信行为，既有可能损害财产性利益，也有可能损害其他利益，如使公司、企业名誉受损。在损害非财产性利益的场合，尽管行为人存在背信行为，但是由于该行为并没有实质侵犯财产性利益，因而不构成非法经营同类营业、为亲友非法牟利以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产等背信犯罪。当然，不以背信犯罪处罚上述背信损害民营企业非财产性利益的行为，并不意味着放纵违法犯罪，司法实践中通过关联犯罪的适用可以有效填补处罚漏洞。例如，行为人通过背信方式损害公司、企业商业信誉，构成损害商业信誉罪；泄露商业秘密的，构成侵犯商业秘密罪。
值得关注的是，《刑法修正案（十二）》通过之后，立法者对民营企业董事、监事、高级管理人员实施的非法经营同类营业作出了有别于国有企业的变通，即本罪成立需要满足“致使公司、企业利益遭受重大损失”要件。司法实践中，应当将第165条第2款中的“利益遭受重大损失”与第165条第1款中的“获取非法利益”区隔开来，具言之，行为人通过背信行为获利与民营企业不遭受财产损失可以并存，此时不宜对相关行为按照非法经营同类营业罪定罪处罚，甚至可以不作为犯罪处理。问题是，民营企业董事、监事、高级管理人员非法经营同类营业罪的认定，是否需要同时具备“获取非法利益”要件？笔者认为，基于法条文义及背信犯罪的规范目的，“利益遭受重大损失”与“获取非法利益”系两个不同要件，前者适用于民营企业，后者适用于国有企业，也即，民营企业董事、监事、高级管理人员非法经营同类营业罪的成立，不要求具备“获取非法利益”这一要件，即使没有实际获利，但能够认定其行为给民营企业财产性利益造成重大损失的，仍然可以成立民营企业人员的非法经营同类营业罪。理由在于：从法条文义来看，修正后第165条第2款的表述是“……实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失……”，此处的“前款行为”当然是指非法经营同类营业行为本身，并没有包含结果要件。尽管从最小化刑事干预角度而言，两个要件同时具备能够最大化限缩犯罪外延，进而最大程度限制犯罪成立。然而，这将导致民营企业人员犯本罪需要产生“两个结果”，在法条规范逻辑上难以自洽。从规范目的来看，背信犯罪作为本质上的财产犯罪，以“利益遭受重大损失”作为犯罪成立的限定条件足矣，这种定位既彰显了背信犯罪的规范本质，又体现了国有企业人员非法经营同类营业与民营企业人员非法经营同类营业行为在处罚范围上的区别，前者以“获取非法利益”作为入罪条件，在现实中会导致处罚范围略大于后者。
其次，在市场交易中，即便存在行为人背信处置民营企业财产的情形，如果民营企业获得了价值相对均衡的对价，则这类案件中没有产生刑法意义上的被害人，[34]不宜认定致使民营企业“利益遭受重大损失”。民营企业人员系意志自由的主体，在市场交易中往往不仅为了企业利益，也常常有自身利益的考量。与此同时，民事活动以意思自治为基本原则，民事法律在市场交易中需要兼顾维护交易效率、交易安全、交易秩序与保护各方当事人的合法权利，因此，在没有通谋虚伪、严重损害国家、集体或者第三人利益等场合，民法通常尽可能维持合同效力。[35]由此可以进一步推导出两个结论：
其一，当交易关系不存在重大误解、显失公平、违反效力性强制性规定等情形，合同依法确认为有效的，不宜认定为背信犯罪。由于市场交易通常采取议价方式进行，而议价的结果可以是溢价即超出市场价，也可能低于市场价。因此，并不是只要行为人处置民营企业财产的交易价格低于市场价，就可以直接认定交易行为对民营企业造成财产损失。《刑法》第166条规定，以明显高于市场价向亲友的单位采购商品或者以明显低于市场价向亲友的单位出售商品，属于为亲友非法牟利罪的类型之一。这表明，刑事立法对议价交易有一定的容忍空间。参考此规定，《刑法》第169条中的低价折股、低价出售行为，也应要求行为人以明显低于市场价处置相关单位财产，这样的处置行为在民法上极有可能动摇合同效力。《民法典》第146条至151条规定了合同（民事法律行为）无效、可撤销的情形，在这些情形下，行为人的背信行为已经严重影响交易关系的维持，而且难以通过合同的继续履行来有效维护被害人即民营企业的利益。此时，已经穷尽民法上的救济手段依然无法填补背信行为对民营企业利益造成的重大损失，应当认为实质法益侵害已经发生并难以恢复，行为人成立上述背信犯罪。反之，如果民事合同依然有效，行为人的背信行为仅在合同履行的某个阶段给民营企业造成财产性利益损失，在整个合同履行完毕之后可以预期获利或者不会使民营企业利益遭受重大损失，对于这类背信行为通过民法调整即可，不宜上升为刑事犯罪。[36]
其二，交易目的落空不等于背信犯罪，[37]即使交易中民营企业所获取的物品不符合预期，只要该物品的价值与民营企业支付的对价相当，就难以认定存在刑法意义上的财产损失。刑法中的财产损失是指实质意义上的财产损失，民营企业人员违背企业的集体决策，从他人手上购买了并非企业需要的物品，甚至该物品对企业没有实际使用价值，导致交易目的落空，也不宜认定为背信犯罪。在这种情形下，民营企业人员通过背信行为，将民营企业的资金转化为了市场上价值相当的物品，从民法上看，这种行为可由交易风险得到解释，而且通过追究相关民营企业人员民事责任也可以得到充分救济。
最后，在家族式民营企业中，“利益遭受重大损失”宜限定于对家族成员之外的其他股东造成的利益损失，换言之，通常可以将家族成员的利益损失排除出财产损失范围。常见的情形主要有三种：一是纯粹的家族式民营企业通过关联交易，处置相关资产。二是纯粹的家族式民营企业建立“小金库”，由关联企业共同使用。三是家族式民营企业有外部投资人，在处置相关资产时给外部投资人利益造成损害。在以上三种行为中，前两种行为属于家族内部的财产流动和分配，没有造成实质的利益损失，一般不宜作为犯罪处理。[38]第三种行为由于涉及到家族成员以外的投资人，此时，不当处置单位资产的行为，可能损害外部投资人的利益，涉嫌背信犯罪。当然，如果涉案人员系家族成员，而其他家族成员表示不追究其刑事责任，则在定罪量刑时可以将这部分不计入损失数额。这一判断的根本逻辑在于，国有企业人员是资产的代管人，而家族式民营企业中家族成员是主要的财产所有人，产权性质与结构的实质差异决定了判断规则的区别。
三、涉民营企业产权犯罪的解释方向之二：轻罪化与轻刑化
从顶层架构来看，《刑法修正案（十二）》中的涉民营企业产权犯罪，是以平等保护民营企业产权、营造法治化营商环境为方针政策指引的。与此同时，上述犯罪作为特殊背信罪，其与职务侵占罪等在构成要件上存在较为紧密的规范关联。因此，准确理解涉民营企业产权犯罪，必须解构法条关系及其背后的刑事政策逻辑。本文认为，《刑法修正案（十二）》关于涉民营企业产权犯罪的规定，兼具扩张犯罪主体与降低处罚力度（轻罪化与轻刑化）的双重规范意义，特别是在后者层面上，其规范目的是为了限定处罚。
（一）基于法条竞合的特别法分流与轻罪化
单纯从法条本身来看，《刑法修正案（十二）》通过扩张主体的方式，增加了三个涉民营企业产权犯罪，客观上扩充了新的行为类型，体现了刑法以“保护法”的姿态积极扩张处罚范围。由此产生的直接后果是，一些过去不受刑法处罚的侵害民营企业产权行为，被纳入了处罚范围。然而，如果将《刑法修正案（十二）》关于民营企业人员非法经营同类营业、为亲友非法牟利以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产的犯罪行为置于整体刑法规范中，考察其与其他法条的规范关联可知，这些特殊背信罪客观上起到分流作用，有降低涉民营企业产权犯罪处罚力度的解释空间。
总体而言，《刑法修正案（十二）》是在没有明显增加刑法规范总容量的情况下，基于平等保护理念将过去针对国有企业的特殊背信犯罪扩展至民营企业，进一步促进刑事立法的对称性，具备竞合型犯罪化的部分特性。[39]换言之，它可能主要是一种从“有”到“有”的立法过程，属于将旧的一般规范分离成新的具体规范。[40]即使没有该修改，涉民营企业非法经营同类营业、为亲友非法牟利以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产中的大多数行为，也可以通过其他罪名加以调整。
在《刑法修正案十二》之前，我国刑事立法关于民营企业职务犯罪的数量明显少于国有企业，类型化程度较低，一些国有企业人员职务犯罪在刑法中找不到对应的民营企业人员职务犯罪，这种差异性已经超出了文义所能解释的极限，造成刑事立法上存在较为严重的非对称性。[41]非对称性刑事立法不仅影响同类犯罪行为的对应性，使同类行为进入到不同规范评价之中，而且由于立法者通常对特殊罪名的法定刑作出了有别于一般罪名的调整，既有可能提高也有可能降低，导致在实际适用中，国有企业人员职务犯罪与民营企业人员职务犯罪的刑罚不均衡，同种行为发生在民营企业的处罚可能明显重于国有企业，职务侵占罪的大规模扩张适用即为典型示例。[42]
职务侵占罪作为保护民营企业产权的一般性罪名，其主要构成要件先后经历了多次明显扩张，时至今日，该罪几乎成为了兜底性罪名甚至是“口袋罪”，广泛调整民营企业内部发生的各种侵犯产权行为。首先，职务侵占罪的主体具有广泛性，以实际履行职务为准而不限于本单位的人员，在借调、劳务派遣等场合，相关行为人也可以成为适格主体。[43]其次，非法占有本单位财物的方式不做限定，而且可以将财物交由第三人占有，这进一步使职务侵占罪具备很强的扩张潜力。例如，在韩枫职务侵占案中，法院确立了如下裁判规则：“只要行为人非法占有本单位财物系利用职务上的便利，无论其采取窃取、骗取还是其他手段，均不影响其行为构成职务侵占罪。”[44]再次，职务侵占罪中的本单位财物，早已不再限于本单位所有的财物，还包括本单位代为管理、使用、运输的其他单位财物。此外，伴随刑法中财物概念从有体物到无体物再到财产性利益的扩展，职务侵占罪中的本单位财物也涵括了确认归属于本单位的财产性利益，如尚未在本单位管理、控制之下但确认归属于本单位的债权。受此影响，侵犯其他单位代为保管的本单位财物的行为，既可以构成职务侵占罪，也可以构成盗窃罪等非职务型犯罪，司法机关有更多的罪名选择空间。最后，利用职务便利与利用工作便利虽然存在理论区别，并在个案中形成了一定的裁判规则，[45]然而在司法实践中，也存在民营企业人员有参与行为即推定利用职务便利的倾向。通过以上过程，职务侵占罪的规制范围得到明显扩张，只要利用职务便利实施侵占民营企业财物的行为，均可以由该罪调整。
其实，通过对前述构成要件的解释不难发现，《刑法修正案（十二）》并没有明显扩大涉民营企业产权犯罪的处罚范围，它主要是进行了回归，即将司法实践中扩张至职务侵占罪的部分回归到特殊背信犯罪。由于民营企业人员构成非法经营同类营业、为亲友非法牟利以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产等犯罪，均要求使民营企业“遭受重大利益损失”，这类行为基本都可以纳入到职务侵占罪的调整范围。新罪增设的主要后果是，原本定职务侵占罪的行为按照新罪来处理，这并不会导致无罪的行为有罪化，即没有明显改变犯罪圈。例如，在杨某某非法经营同类营业案中，法院认为，杨某某利用职务便利，将公司的业务交给其亲属的公司经营，非法获取巨额利益。然而，由于杨某某并非国有企业人员，不是非法经营同业营业罪的适格主体，其行为也没有给国家利益造成重大损失，不构成为亲友非法牟利罪，据此作出无罪判决。[46]即使《刑法修正案（十二）》修改以后，民营企业人员成为非法经营同类营业罪的主体，上述案件中杨某某的行为依然无法构成犯罪。理由是，杨某某的行为没有使民营企业财产遭受重大损失。
具体分析《刑法修正案（十二）》涉民营企业产权犯罪，可以明确其修改重点不在于扩大处罚范围。本次修正之前，对于民营企业人员实施的非法经营同类营业、为亲友非法牟利以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产的犯罪行为，基本都归入职务侵占罪的调整范畴。以为亲友非法牟利罪为例，根据《刑法》第166条规定，行为人实施将本单位盈利业务交给自己的亲友经营，或者以明显高价向亲友的单位采购商品等行为，将与正常的市场交易产生价差，该价差部分可以认定为对本单位的财产损害，相关行为构成职务侵占罪。例如，行为人与交易相对方串通，向本单位隐瞒35%返利折扣的事实，以明显高于市场价的价格向交易相对方购买商品和服务，并将涉案财产私分，法院认定行为人构成职务侵占罪。[47]同样的，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产的犯罪行为，也属于利用职务上的便利，通过低价折股、低价出售公司、企业资产的方式损害本单位财产权益，损害的数额为实际折算或出售价格与市场价格的价差，该行为也涉嫌职务侵占罪。在刑法修正之前，同样是上述行为，对应到国有企业中适用为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等，而在民营企业中却适用职务侵占罪，容易引起极大的量刑不均衡。原因在于，职务侵占罪存在三档法定刑，法定最高刑为无期徒刑，而非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的最高法定刑为7年，远低于职务侵占罪。且在上述犯罪中，数额巨大、数额特别巨大等作为量刑规则，限制了刑罚的灵活调整，容易导致同样的行为发生在民营企业中的处罚明显重于在国有企业，产生较为严重的刑罚倒挂，值得反思。
从这个层面来看，《刑法修正案（十二）》新增的涉民营企业产权犯罪，具有双重的规范意义。一方面，通过静态的罪名调整，促进了民营企业职务犯罪与国有企业职务犯罪对应关系的形成，实现了由非对称性刑事立法向对称性刑事立法的转换，提升了刑法规范体系的科学性。另一方面，更为重要的是，《刑法修正案（十二）》提供了调整罪名适用、改善职务侵占罪“口袋化”的契机，即经由法条竞合关系，改变过去倚赖于职务侵占罪处理民营企业背信犯罪的局面，确保民营企业人员与国有企业人员实施同类职务犯罪的量刑均衡，践行产权平等保护理念。[48]
本次修正之后，职务侵占罪与非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪之间系法条竞合关系，根据特别法优于一般法的原理，后者即特别法应当得到优先适用。[49]立法者创造特别法的目的，有时是为了使行为更加明确，有时是为了分流“口袋罪”，本次修正可谓兼而有之。[50]考虑到上述犯罪的刑罚配置，特别法的适用不仅分流了一般法，缓和职务侵占罪的“口袋化”趋势，而且在个案中大幅度降低了法定刑，实现了涉民营企业产权犯罪的轻罪化。具体而言：第一，虚增交易环节、虚构交易数额、隐瞒交易折扣等非法经营同类营业型职务侵占回归至非法经营同类营业罪。第二，为亲友非法牟利型职务侵占回归至为亲友非法牟利罪。第三，将企业资产低价折股、低价出售等掏空民营企业造成资产流失的行为回归至徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪。立法者通过这种方式有效限定了职务侵占罪的主体范围和行为类型，客观上实现了对涉民营企业产权犯罪的降格评价。
（二）基于宽和刑事政策的处罚替代与轻刑化
基于最小化干预的基本立场，刑法在认定涉民营企业产权犯罪时，应当以相对宽和的刑事政策指引裁判规范的适用，[51]即对于已经构成犯罪的行为，属于可诉可不诉范畴的，一般应当不诉；属于可从轻亦可不从轻范畴的，一般应当从轻。换言之，法院对于涉民营企业产权犯罪中可自由裁量的情节要件，如果没有其他较为恶劣情节或严重情形的，原则上应当“避重就轻”作出有利于行为人的裁量选择。
以非上市公司股权价值计算为例。在以往的司法实践中，关于行为人低价出售非上市公司股权的行为，如何计算其财产损失，形成了两套裁判规则：一是以双方协商确定的价格为准计算。如有判决指出，本案各方当事人约定共同出资110万元，其中吴某约定出资11万元，占股10%。据此，应当认定涉案干股价值为11万元。[52]二是以公司净资产为准计算股权价值。如有判决认为，根据“净资产=总资产-总负债”的会计恒等式，净资产能够反映公司产权的真实状况，以此为计算基准更具合理性。[53]
非上市民营企业具有较强的人合性特征，其股份不能在市场自由交易。根据《公司法》规定，未上市公司的股份是根据在公司中的出资占比，对公司的所有财产性权益享有的一种分配权。因此，行为人低价出售股权的行为，应当立足相对较为稳定的公司净资产，而不能以某一次或某几次议价交易作为股权价值的计算依据。理由在于，由于未上市公司股份没有市场价，双方交易的方式属于议价交易，交易的价格取决于双方协商，仅对本次交易有效，不具有稳定性，也不是公司股权价值的真实反映。基于以上分析，在民营企业人员实施非法经营同类营业、为亲友非法牟利以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产的行为，涉及未上市公司股权、虚拟财产等财产性利益的价值确定，且存在市场价、交易价、净资产价等多种选择时，通常宜作出“就低不就高”的认定，这也是最高司法机关反复强调的“严格落实罪刑法定、疑罪从无等刑法原则”的具体体现。
值得关注的是，刑法对于涉民营企业产权犯罪，既要“历史地看待”，也要“辩证地看待”。[54]司法机关在适用非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪等新增罪名时，应当注重发挥服务保障民营经济健康发展的角色定位，在必要时给予适度的量刑宽缓。[55]
从历史的角度来看，由于我国民营企业尤其是家族式企业普遍存在管理不规范问题，由此在司法过程中形成了备受争议的“签字责任”。就个案而言，经常存在民营企业的管理人员因在与犯罪有关的重要文件上签字而被定罪，比如财务审批文件、资产处置文件、采购文件等。其在案发后往往抗辩表示不知情、不清楚，或没有对文件内容进行实质审查，以使自己免受刑事追究。这一抗辩通常不受法院支持，换言之，签字即有责，在刑事司法实务中似乎已形成共识，而且签字者往往被认定为主犯。
考虑到签字者可能未必实际参与犯罪，法院在个案中有时也会对签字但可能确实不知情的管理人员给予适当的刑罚减让，于是有时会出现其他直接责任人员的刑事责任明显重于签字的管理人员。本文认为，职位或决策权的高低与其在犯罪中的作用并不存在必然关联，尤其是非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪本质上是财产犯罪，如果在个案中签字的人员没有获得任何财产性利益，而且有相反的证据表明该民营企业已经长期形成只进行形式审查的惯例，则此时管理人员对犯罪行为的发生最多只起到纵容或失职的作用，即使其处于决策地位，在刑事司法上也可以作为从犯从轻、减轻甚至免除处罚。
从辩证的角度来看，涉民营企业产权犯罪看似属于“损企肥私”，实则有时兼具谋取单位利益和个人利益的可能，此时对行为人可以从宽处理。从文义上看，非法经营同类营业、为亲友非法牟利以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产等“损企肥私”的行为，属于典型的为了个人利益而实施犯罪。然而，这并不排斥既为了单位利益又为了个人利益的情形，行为人实施非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为的过程中，完全可能既谋取了单位利益，也谋取了个人利益。司法实践中备受关注的民营企业家涉罪，往往兼具为了单位利益和个人利益，且具有一定的单位行为外观。例如，行为人利用职务便利将本单位长期占用库存、难以处置的资产低价变卖给亲友，表面上看单位遭受了财产损失，但从另一个角度来看，也可以认为单位的利益得到了实现。
在刑事司法逻辑上，此类行为有两条量刑宽缓的路径：其一，如果行为人谋取的主要利益归单位所有，少部分利益归个人所有，则可以按照单位犯罪中“只追究个人而不追究单位刑事责任”的规则处理，以单位犯罪的规则替代自然人犯罪的规则，从而降低刑罚力度。根据2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理……依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任”。最高人民检察院曾就单位犯罪可否只起诉个人而不起诉单位问题作出专项解答，指出：“经审查认为构成单位犯罪，且事实清楚，证据确实、充分，但犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察机关可以对单位作出相对不起诉的决定。”[56]因此，这一做法并不违反罪刑法定原则，属于司法自由裁量的范畴。其二，如果行为人谋取的主要利益归个人所有，则个人为单位谋取利益的情形可以作为酌定从宽情节，在量刑时给予一定的刑罚减让。[57]
四、结语
《刑法修正案（十二）》涉民营企业产权犯罪的增设，势必激起新一轮关于如何平等保护民营企业产权的学术讨论，而在新罪增设之际，刑法解释方向的抉择将直接影响犯罪圈的划定以及“牵一发而动全身”地影响民营企业参与社会主义市场经济建设的活跃性。在涉民营企业产权保护方面，刑法介入越多，越容易误判，因为市场经济遵循的自由自治原则淡化了交往规则，而在瞬息万变的市场中，相对稳定的刑事规则有时不愿意接受历史性的变通，有时也难以适应时代性的调整。[58]近几年，最高人民检察院、最高人民法院密集发布保护民营企业产权和民营企业家权益的典型案例，以及对生效判决进行大规模的再审纠错，正是这种刑法错位的微观缩影。刑法并非保护民营企业产权的主要规范，其应当优先尊重其他社会规范的效力，与民营企业的非正式规范、民事、行政法规范共同构建有序的规范体系。当然，刑法的退却与其他规范的前进应当同步展开。
（责任编辑：何荣功）
【注释】
[1] 参见刘艳红：《轻罪时代我国应该进行非犯罪化刑事立法——写在<刑法修正案（十二）>颁布之际》，载《比较法研究》2024年第1期。
[2] 参见张明楷：《刑法修正的原则与技术——兼论<刑法修正案（十二）（草案）>的完善》，载《中国刑事法杂志》2023年第5期。
[3] 参见周佑勇、周维栋：《社会主义核心价值观如何融入执法建设》，载《中共中央党校（国家行政学院）学报》2021年第6期。
[4] 参见石佳友、王焓：《产权保护法治框架中的公平原则》，载《苏州大学学报（法学版）》2022年第3期。
[5] 参见于莹：《公权力嵌入国有公司治理：理据及边界》，载《政法论坛》2024年第1期。
[6] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第286页。
[7] 参见吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2016）吉24刑终52号刑事判决书。
[8] 参见辽宁省锦州市中级人民法院（2014）锦刑二终字第00025号刑事裁定书。
[9] 参见时延安：《差异化治理格局下不同市场主体的刑法保护》，载《国家检察官学院学报》2021年第3期。
[10] 参见刘艳红：《实质出罪论》，中国人民大学出版社2020年版，第5-6页。
[11] 参见[美]罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序：相邻者如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2016年版，第263-264页。
[12] 参见[德]Claus Roxin：《法益讨论的新发展》，许丝捷译，载《月旦法学杂志》2012年第12期。
[13] 参见席月民：《分类推进新时代亲清政商关系的法治化》，载《政法论坛》2023年第6期。
[14] 参见广东省中山市中级人民法院（2000）中中刑初字第47号刑事判决书。
[15] 参见广东省高级人民法院（2003）粤高法刑二终字第385号刑事判决书。
[16] 参见广东省高级人民法院（2021）粤刑再1号刑事判决书。
[17] 参见周佑勇：《大变局下中国式民主的制度优势与宪法保障》，载《中国法学》2023年第1期。
[18] 参见刘艳红：《保护民营企业视角下职务侵占罪的司法适用研究》，载《现代法学》2023年第3期。
[19] 参见周佑勇：《中国行政法学学术体系的构造》，载《中国社会科学》2022年第5期。
[20] 参见魏昌东：《腐败治理体系法治化发展的一般原理》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第3期。
[21] 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第185-186页。
[22] 参见储陈城：《刑法参与优化营商环境的路径体系——以<刑法修正案（十二）>为切入点》，载《法学杂志》2024年第3期。
[23] 参见张杰：《行刑衔接视阈下轻罪出罪路径优化探析》，载《法学论坛》2024年第2期。
[24] 参见刘艳红：《中国刑法的发展方向：安全刑法抑或自由刑法》，载《政法论坛》2023年第2期。
[25] 参见[日]高桥则夫：《刑法总论》，成文堂2016年版，第62-63页。
[26] 参见王若思：《职务侵占罪法益观的重塑——以信赖利益的刑法保护为出发点》，载《法制与社会发展》2023年第2期。
[27] 参见上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初844号刑事判决书。
[28] 参见安徽省合肥市肥西县人民法院（2019）皖0123刑初450号刑事判决书。
[29] 参见李兰英：《股权代持中显名股东侵害隐名股东权益的刑民认定》，载《政法论丛》2021年第2期。
[30] 参见熊誉：《以权利外观获取他人财物行为的定性》，载《政法学刊》2022年第4期。
[31] 参见[日]桥爪隆：《论背信罪的成立要件（1）》，王昭武译，载《法治现代化研究》2021年第1期。
[32] 参见彭文华：《背信及其刑法规制》，载《当代法学》2020年第6期。
[33] 参见[日]桥爪隆：《论背信罪的成立要件（2）》，王昭武译，载《法治现代化研究》2021年第2期。
[34] 参见冀洋：《“存疑有利于被告人”的刑法解释规则之提倡》，载《法制与社会发展》2018年第4期。
[35] 参见夏伟：《新型权利入民法典对刑法犯罪评价的影响》，载《法学评论》2021年第3期。
[36] 参见周光权：《刑法和民法交汇处的财产犯罪》，载《中国法律评论》2023年第4期。
[37] 参见张梓弦：《背信罪：源起、流变及现状》，载《荆楚法学》2023年第6期。
[38] 参见贾宇：《民营企业内部腐败犯罪治理的体系性建构——以<刑法修正案（十一）>的相关修改为契机》，载《法学》2021年第5期。
[39] 参见夏伟：《竞合型犯罪化反思》，载《当代法学》2021年第4期。
[40] 参见[美]道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第54页。
[41] 参见袁彬：《反思非对称性刑法立法——以<刑法修正案（十二）（草案）>为契机》，载《中国刑事法杂志》2023年第5期。
[42] 参见张祥宇：《非公经济产权之刑法保护：缺陷与改进》，载《法学论坛》2020年第2期。
[43] 参见魏东：《职务侵占的刑法解释及其法理》，载《法学家》2018年第6期。
[44] 参见吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01刑初102号刑事判决书。
[45] 参见广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605刑初131号刑事判决书、广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06刑终944号刑事裁定书。
[46] 参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编：《刑事审判参考》（第4辑），法律出版社2002年版，第1-6页。
[47] 参见北京市朝阳区人民法院（2016）京0105刑初1830号刑事判决书。
[48] 参见周佑勇：《习近平法治思想的人民立场及其根本观点方法》，载《东南学术》2021年第3期。
[49] 参见付恒：《论法条竞合的成立范围、划分标准与竞合类型》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2018年第4期。
[50] 参见杨铜铜：《论立法目的类型划分与适用》，载《东岳论丛》2023年第2期。
[51] 参见何荣功：《刑法与现代社会治理》，法律出版社2020年版，第17页。
[52] 参见江苏省高级人民法院（2018）苏刑终4号刑事判决书。
[53] 参见广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑终777号刑事裁定书。
[54] 参见秦前红、李天雨：《法治化营商环境视域下行政检察监督的实践检视与规范构建》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2024年第3期。
[55] 参见张守文：《论在法治轨道上推动经济发展》，载《法学论坛》2024年第3期。
[56] 《检察机关可否追加单位犯罪》，载《检察日报》2022年3月17日第1版。
[57] 参见王海军：《涉民营企业背信犯罪的立法拓展与司法限定——以<刑法修正案（十二）>为中心》，载《法学杂志》2024年第3期。
[58] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第172-173页。
