【中文摘要】罪刑法定原则在我国刑法中被表述为“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，因此研究“法律没有明文规定”的特征，对于正确区分类推解释与扩张解释具有重要意义。通过对依据1979年刑法第79条适用类推制度的案例进行研究可以发现，该类案件具有四个特点：充满恣意的实质性判断、构成要件要素缓和认定、将未遂形态以既遂论处以及事后立法新增相应犯罪。由此，在现行刑法下可以通过此四个特点来认定“法律没有明文规定”。据此，通过当然解释进行实质判断而得出的“醉酒驾驶飞机”、对破坏军婚罪中的“同居”进行缓和认定的“与现役军人配偶长期通奸”、被解释为包含在“销售”中的“为出售而购买”以及在事后被《刑法修正案（十一）》增设到刑法中的“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体”的行为，在行为当时都属于“法律没有明文规定”的情形，对这些行为的有罪结论都属于类推解释。
【全文】
一、问题的提出
“近代刑法通过在法治国思想之下确立罪刑的法律主义原则，打开了其第一页。”这里所谓“罪刑的法律主义原则”，就是罪刑法定原则。众所周知，罪刑法定原则的经典表述为“没有法律就没有犯罪”（nullum crimen sine lege）、“没有法律就没有刑罚”（nulla poena sine lege）。该原则主张，国家刑罚权的行使以法律事先规定了犯罪与刑罚为前提。我国刑法第3条后段规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”据此，如果某行为被认为是“法律没有明文规定”的话，无论该行为造成了多严重的后果，或者其在道德上具有多么严重的可谴责性，均不得定罪处罚。由此可见，如何判断某个行为是否为“法律没有明文规定”，是划定有罪与无罪之界限的重要标准。
在罪刑法定原则的派生原则中，禁止类推解释备受关注。通说认为，罪刑法定原则禁止类推解释（类推适用），但并不禁止扩张解释（扩大解释）。于是，围绕类推解释和扩张解释的区分，我国学界提出了诸如文义射程说、词语可能含义说、核心属性说、思维方式区别说、国民预测可能性说、明显突兀感说等诸多标准。事实上，前述标准的分歧归根结底来源于对“法律没有明文规定”的理解不同。如果一个行为属于“法律没有明文规定”的情况，但解释结论却认为其构成犯罪，那自然属于类推解释；反之，则充其量不过是扩大解释。因此，阐明“法律没有明文规定”的特征，对于正确区分类推解释与扩张解释具有重要意义。
但是，既然是“法律没有明文规定”，又如何对其进行研究呢？换言之，如何研究对刑法而言并不存在，或者说刑法并不关注的现象呢？关于这一点，笔者想到了我国曾经施行过的类推制度。1979年刑法第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”当时的通说认为，依照类推定罪的行为，必须是刑法分则中没有明文规定的。可见，依照1979年刑法类推制度被定罪的行为，为我们提供了研究“法律没有明文规定”的绝好样本。这些行为都是在当时被认为构成犯罪但又缺乏明文规定的行为，对这些行为与1979年刑法规范之间的关系进行研究，能够帮助我们把握“法律没有明文规定”的特征，也能够为准确区分类推解释与扩张解释提供参考。
基于以上问题意识，本文首先对适用1979年刑法类推制度的案例进行介绍，并以这些案例为素材分析适用类推制度案例的特点，借此明确“法律没有明文规定”的特征，然后在这些特征的指引下，就现行刑法语境下一些解释结论是否属于类推解释进行说明，以实现更好贯彻禁止类推解释、严格遵守罪刑法定原则的目标。
二、1979年刑法施行期间适用类推制度的案例
根据笔者的检索，[由于我国未建立判例制度，裁判文书公开的情况并不理想，因此笔者的归纳整理难以全面，只能就具有典型意义的类推案例进行介绍。]1979年刑法施行期间涉及类推制度的案例主要有三类：第一类是最高人民法院（以下简称“最高院”）核准的类推案例，这类案例的特点是最高院肯定了行为构成犯罪，并且认为属于“分则没有明文规定”的情况；第二类是最高院认为不必适用类推处理的案件，其特点是最高院虽然同样认为行为构成犯罪，但是认为可以直接适用分则条文，即认为行为不属于“分则没有明文规定”的情况；第三类是最高院没有核准的案件，其特点是最高院认为行为原本就不构成犯罪。由于第二类和第三类案件并未适用类推制度，因此以下仅对第一类案件进行介绍梳理。
（一）破坏婚姻家庭罪类推案件
1979年刑法第179条规定了暴力干涉婚姻自由罪，其构成要件为以暴力手段，干涉他人婚姻自由或者离婚自由。具体来说就是采用暴力手段，强迫对方与自己结婚、离婚，强迫他人与某人结婚、离婚，或者非法禁止他人与某人结婚、离婚的行为。所谓暴力手段，主要是指用捆绑、殴打、禁闭、扣押、强抢等手段，使被干涉者身体遭受损害、痛苦或人身自由被非法剥夺。行为人对被干涉人采用暴力手段，是构成这种犯罪的本质特征。
但是实践中发生了与他人妻子通奸，导致出现死亡结果的案件。第一种是本夫将妻子打死的案件。例如，被告人沈思国与张志德的妻子吴道珍来往频繁、关系密切并多次发生两性关系，且吴经常弃家不归。某晚，吴又外出不归，后被张志德发现与沈在一起。张志德遂将沈、吴用麻绳捆绑带回家中，用麻绳沾水将吴抽打致死。合肥市郊区人民法院比照1979年刑法第179条第2款规定，类推被告人沈思国犯暴力干涉婚姻自由罪。最高院认为，原判决比照1979年刑法第179条类推判处被告人刑罚是正确的，但所定罪名不当，遂撤销原判决，类推被告人犯妨害婚姻家庭罪。
第二种是被告人对通奸妇女施加压力，导致该妇女自杀身亡的案件。例如，被告人王思堂与本单位职工陈风英通奸，后由于陈提出断绝关系，王写信对陈施加精神压力，导致次日下午陈服毒自杀身亡。宁夏回族自治区银南地区中级人民法院比照1979年刑法第179条第2款的规定，类推王思堂犯妨害婚姻家庭罪。最高院核准了该判决。
第三种是通奸妇女毒杀本夫的案件。例如，被告人赵明与有夫之妇姜荣秀长期通奸，姜荣秀为保持通奸关系，诱骗其本夫包广荣服下农药，致后者死亡。南京市中级人民法院比照1979年刑法第179条第2款的规定，类推被告人赵明犯妨害婚姻家庭罪。赵明不服，提出上诉。江苏省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高院核准。最高院核准了江苏省高级人民法院刑事裁定。
第四种则是通奸妇女的本夫因羞辱气愤而自杀身亡的案件。例如，被告人范保根与被告人林钉头通奸，被林钉头本夫范金根发现后不但不思悔改，反而明目张胆地长期公开姘居。某日下午，范保根与林钉头又在范金根家中通奸，并口出淫秽语言。睡在隔壁的范金根听到后，由于羞辱气愤，当晚自缢死亡。江西省南昌县人民法院比照1979年刑法第179条第2款，类推被告人范保根与林钉头犯妨害婚姻家庭罪。最高院核准了该判决。
（二）侵占财产罪类推案件
1979年刑法第151条和第152条规定了盗窃罪，关于盗窃罪的构成要件，当时的学说普遍认为其本质特征是秘密窃取，在论述盗窃罪的既遂标准时，通说认为凡被盗财物脱离所有人或保管人控制并且已实际置于行为人控制之下的为盗窃既遂，因此成立盗窃罪要求行为人以秘密窃取手段将他人控制（即占有）之下的财物转移为自己控制。
但是实践中出现了并未以秘密窃取手段侵犯他人占有，只是将他人的遗忘物据为己有的案件。例如，张某在某餐厅就餐后将鹿皮包遗忘在餐桌下，在前厅值班的被告人王祖国见餐厅无人，便将鹿皮包提进服务台并锁进自己的木柜里。乌鲁木齐市新市区人民法院认为，被告人王祖国藏匿他人遗忘物品，虽经物主前往寻找、公安人员多次查询，仍拒不归还物主，其行为不是采用秘密手段窃取他人财物，不构成盗窃罪，但被告人王祖国以非法占有为目的，侵占财物数额巨大，其行为具有社会危害性，已构成犯罪，应予惩处。比照1979年刑法第152条的规定，类推王祖国犯侵占他人遗忘财产罪。最高院认为一审法院对被告人王祖国的行为依法适用类推正确，但定罪不准。据此，依照1979年刑法第79条，比照1979年刑法第153条（似应为第152条——引者注）的规定判决：撤销一审法院判决中的定罪部分，类推王祖国犯侵占财产罪。
（三）其他类推案件
根据1979年刑法第100条反革命破坏罪的规定，只有以反革命为目的劫持飞机的行为才构成犯罪。所谓“以反革命为目的”，是指行为人图谋推翻人民民主专政的政权和社会主义制度的主观心理状态。但实践中发生了前苏联籍飞机副驾驶员哈吉—奥格雷劫持飞机降落在我国境内的案件，难以肯定该案被告人具有反革命目的。而1979年刑法第107条规定的破坏交通工具罪要求“破坏”行为必须达到足以使交通工具发生倾覆、毁坏的危险的程度。所谓倾覆，是指使车辆倾倒、颠覆，船只沉没，飞机坠落；所谓毁坏，是指不能修复的毁损，包括烧毁、坠毁等完全报废或受到严重破坏的情况。在本案中，奥格雷只是改变了飞行的航行路线，而且从飞机最终平安降落这一点来看，其行为也不符合破坏交通工具罪的构成要件。为此，我国司法机关比照1979年刑法第107条，类推其犯劫持飞机罪。
1979年刑法第97条第3项规定了间谍罪和特务罪，其构成要件为参加特务、间谍组织或者接受敌人派遣任务，从文言上看，这以与特务、间谍组织或者敌人取得联络为要件。但实践中发生了李朝臣单方面向敌人特务机构投寄反革命信件，但敌人并未收到的案件。我国司法机关比照1979年刑法第97条第3项，类推李朝臣犯书写、投寄反革命信件罪。
1979年刑法第170条规定的是制作、贩卖淫书、淫画罪，所谓“淫书、淫画”，是指具体描写性行为或者露骨宣扬色情淫荡形象的淫秽书籍、报刊、抄本、图画、照片等；制作指编著、绘画、摄制、印刷、改制等行为；贩卖指将自己制作的淫书、淫画卖给他人，或者自己没有制作，而是买进、卖出别人制作的淫书、淫画。但实践中发生了郝明、郝强通过放映机放映淫秽影片营利的案件。正如冯军教授所指出的那样，淫秽影片不具有“画”的直观效果，必须要借助放映设备播放才能够产生视觉上的效果，并且放映既不是制作，也不是有偿转让所有权的贩卖。我国司法机关比照1979年刑法第170条，类推郝明、郝强犯放映淫秽影片罪。
1979年刑法第181条规定了破坏军人婚姻罪，其构成要件为在明知是现役军人配偶的情况下，与之同居或者结婚。当时的通说观点认为，所谓与现役军人的配偶结婚，是指与现役军人配偶登记结婚，或者虽未登记结婚，但已举行结婚仪式，并以夫妻关系共同生活；所谓与现役军人的配偶同居，是指与现役军人的配偶公开地以夫妻关系共同生活，或者虽未公开，但长期共同生活而成为事实上的夫妻关系。但实践中发生了王东岩与现役军人之妻勾秀萍三次通奸，事情被发现后勾秀萍自杀的案件。我国司法机关比照1979年刑法第181条，类推其犯破坏军婚罪，最高院核准了该判决。
三、1979年刑法施行期间适用类推制度案例的特点
如前所述，类推制度适用的对象是1979年刑法第79条所说的“分则没有明文规定”的犯罪行为，因此通过对适用类推制度案例的不同情形进行整理，便可以归纳出“法律没有明文规定”的特点，从而为准确识别该情形提供参考。在笔者看来，前文所介绍的适用类推制度的案例，可以分为以下四种情形。
（一）充满恣意的实质性判断
1979年刑法施行期间的通说认为，适用类推制度的条件之一是相应行为具有达到犯罪程度的社会危害性。对此，陈兴良教授指出，在相当长的一个时期内，社会危害性理论构成了类推制度存在的理论根据。但是，正如张明楷教授所言，传统刑法理论所使用的社会危害性概念并不明确，主要表现在难以说明危害的具体内容，而且该概念在犯罪构成之外起作用，容易造成处罚的恣意性。
这种判断的恣意性在前述类推案例中也有所体现。同样是与有夫之妇通奸，且有夫之妇杀害本夫的案件，最高院在吕新民案中认为通奸行为与本夫死亡结果之间不具有因果关系，因而没有核准类推适用的原审判决，而在赵明案中，却认为死亡结果是通奸行为所造成的严重后果，肯定了通奸行为的社会危害性，核准了类推适用的原审判决。王思堂案与孙金根案都是与有夫之妇通奸，有夫之妇因奸情败露感到压力而自杀，最高院核准了前者的类推判决，却没有核准后者的类推判决，这意味着最高院认为前者具有社会危害性，达到了构成犯罪的程度，而后者并未达到构成犯罪的程度。然而，这并不符合正义，因为“形式的或抽象的正义必须被界定为一种行为原则，根据这一原则，必须以相同方式来处理属于同一事物范畴的事物。”最高院在核准类推判决时的标准并不明确，也难以肯定具有可预测性，质言之，仅以实质判断为依据的做法没能够避免判断的恣意性。由此可知，适用类推制度案例的特点之一是以恣意的实质性判断预先肯定可罚性。
（二）构成要件要素缓和认定
构成要件具有罪刑法定主义的机能，使得受刑罚处罚的行为具有明确的界限，任何行为只要没有出现符合构成要件的情况，就不可能成立犯罪。然而，适用类推制度的案例却或多或少地缓和了对所适用犯罪之构成要件符合性的要求，对并不满足相关条文规定要件的案件事实进行了类推适用。例如，在哈吉—奥格雷案中，行为人既没有反革命目的，其劫持飞机的危险性也并未达到使交通工具发生倾覆、毁坏的程度，对其类推适用1979年刑法第107条意味着对破坏交通工具罪中的危险程度进行了缓和认定；在王祖国案中，行为人并未以秘密窃取手段将他人控制（占有）之下的财物据为己有，司法机关对其类推适用1979年刑法第152条也就意味着对盗窃罪中的行为与行为对象这两个构成要件要素进行了缓和认定。
对构成要件要素进行缓和认定的做法，损害了构成要件的罪刑法定主义机能，违反了罪刑法定原则。从裁判者的角度来看，这一做法使得定罪量刑脱离了构成要件的拘束，使得国家刑罚权可以不受刑法规定的制约，恣意认定犯罪便成为可能；从一般国民的角度来看，既然司法机关能够对构成要件要素进行缓和认定，国民便无法信赖刑法规定能够有效制约国家行使刑罚权，国民的预测可能性及以此为基础的行动自由也就不复存在。由此可知，对构成要件要素进行缓和认定的做法构成了适用类推制度案例的另一个特点。
（三）将未遂形态以既遂论处
刑法分则所规定的是基本的构成要件，即单独犯的既遂形态，对于故意犯罪的既遂犯，直接引用分则具体犯罪条文即可；与此相对，犯罪未遂则是修正的构成要件，对于犯罪未遂的定罪量刑，应当同时引用刑法第23条与刑法分则有关具体犯罪的条文。根据刑法第23条第2款，对于故意犯罪的未遂形态，司法机关可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
然而，在前述李朝臣案中，李朝臣的行为本身并未完全实现1979年刑法第97条第3项规定之罪，充其量只是该犯罪的未遂形态，但司法机关却对李朝臣类推适用了该条规定，且并未援引1979年刑法中有关犯罪未遂的第20条。由此可见，这是将原本仅构成未遂犯的情形作为既遂犯来处罚了。类似的情况在日本也发生过。根据日本制定于1918年的《有关鸟兽保护及狩猎的法律》（以下简称“1918年《鸟兽保护法》”）第1条之四第3款、第22条第2项以及接受该法委任的环境厅告示规定，以“使用弓箭的方法”实施的“捕获”相关鸟兽的行为构成犯罪，并且告示规定“捕获”的含义是“造成杀伤”。行为人以食用为目的，使用弩瞄准绿头鸭及斑嘴鸭发射了4支弓箭，但未能命中。日本最高裁1996年判例认为被告人的行为属于“捕获”。对此，浅田和茂教授与安田拓人教授均认为该判例属于类推解释。根据日本刑法第44条，未遂犯的处罚以各本条之规定为前提，而1918年《鸟兽保护法》并无有关处罚“捕获未遂”的规定，因此最高裁1996年判例实际上就是将“捕获”的未遂形态作为既遂论处。由此可知，适用类推制度（解释）案例的第三个特点就是以既遂犯的规定来处罚未遂形态。
（四）事后立法新增相应犯罪
事前的罪刑法定要求犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，然而，适用类推制度的案件所要解决的行为类型却基本上都在事后通过立法被纳入到刑法规范中。在1979年刑法中，只有以反革命为目的而实施的劫持飞机的行为才受处罚，无法处理发生于1985年的奥格雷案，而在1992年，全国人大常委会通过《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》，新增劫持航空器罪，现行刑法第121条基本沿袭了该规定，奥格雷的行为完全符合该罪的构成要件；正是由于1979年刑法第170条中的制作、贩卖淫书、淫画罪不足以处理郝明等人于1979年实施的放映淫秽影片的行为，全国人大常委会1990年通过的《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第3条第2款才规定了组织播放淫秽音像制品罪，现行刑法第364条第2款基本沿袭了该款规定；现行刑法第270条的侵占罪是1997年修订刑法时新增的犯罪，直到此时，王祖国于1993年实施的侵占他人财产的行为才正式被纳入刑法的规制范围。
现代法治国家中，立法权由立法机关享有，司法机关的职责是适用法律解决案件。但是，在前述适用类推制度的案件中，司法机关先于立法机关创制了新的罪刑规范，本质上是司法权侵入到立法权的领域。正是由于感觉到其专享领域被司法权侵入，立法机关才会通过立法的方式创制新的罪刑规范，将相应行为纳入到刑法规范的体系中。由此又可以得出适用类推制度案例的第四个重要特点：在某行为出现之后，立法机关才通过立法将其规定为犯罪。
四、现行刑法中“法律没有明文规定”之认定
通过前文的介绍和分析，本文得出了1979年刑法施行期间适用类推制度的案例的四个特点：充满恣意的实质性判断、构成要件要素缓和认定、将未遂形态以既遂论处以及事后立法新增相应犯罪，又由于类推制度适用的对象正是“分则没有明文规定”，因此本文认为，“法律没有明文规定”的认定标准应当围绕这四个特点展开。以下，本文将围绕前述四个特点，以现行刑法语境中涉及是否属于类推解释的问题为例，就如何判断“法律没有明文规定”进行阐释。
（一）借助当然解释预先肯定犯罪性
1979年刑法和传统理论借助社会危害性理论使得实质判断先行，在脱离认定具体的构成要件符合性的情况下就先肯定了行为构成犯罪。但是，由于社会危害性理论存在诸多缺陷，在现行刑法之下，单纯以社会危害性严重为理由预先肯定行为构成犯罪的做法已经不是主流，至少在理论上看来，这种说理的模糊性和粗糙性使得其并没有获得多大的市场。
在现行刑法语境下，实质性判断更多地以当然解释的方式来进行。当然解释在入罪、处罚方面表现为“举轻以明重”。“作为法律学中修辞之王牌的‘当然解释’（argumentum a fortiori, Erst-recht-Schlu?, Gr??enschlu?）具有‘比较性的·多值性的·家族相似性的·语用论上的’构造，其妥当性依存于目的观点，因此比通常的类推更强力的说服力，不，是法律论证中的‘最强的说服力’归属于此。”正是由于当然解释具有这种强大的说服力，因此更容易促使解释者进行类推解释。对此，陈兴良教授指出，事理上的当然解释，是以法律没有明文规定为前提的，因而是违反罪刑法定原则的。
例如，刑法第133条之一第1款第2项规定“在道路上醉酒驾驶机动车的”构成危险驾驶罪，但是并没有规定醉酒驾驶飞机的行为如何处理。对此，张明楷教授认为：“显然，与醉酒驾驶汽车相比，醉酒驾驶飞机的行为更为严重地危害了公共安全，更应以犯罪论处。运用当然解释原理形成的这一预判，具有合理性。问题只是在于，飞机是否属于机动车？跑道与空路、航道是否属于道路？倘若认为飞机是机动车（如人们普遍接受‘空中客车’的说法——括号内为原文内容，下同），并且认为跑道是道路（对此当无疑问），那么，驾驶员醉酒在跑道上滑行的行为，便成立危险驾驶罪。”
确实，从当然解释中入罪时举轻以明重的角度出发，既然醉酒驾驶机动车的行为都构成犯罪，那么醉酒驾驶飞机的行为对公共安全的危险性更高，更应当构成犯罪。但是，当然解释的入罪预判是脱离构成要件要素进行的，本质上还是一种实质判断。在这一实质判断之后，仍然需要结合构成要件进行判断。在这一点上，正如张明楷教授自己所言：“一个行为是否值得科处刑罚与一个行为是否已经被刑法规定为犯罪，是两个不同的问题。于是，在面对具体案件时，即使依据当然解释得出的有罪结论具有合理性，也不一定符合罪刑法定原则。”
具体到醉酒驾驶飞机这一行为来看，本文认为如果醉酒驾驶飞机的行为达到了对公共安全造成具体危险的程度，并且行为人对此有认识的话，构成刑法第114条的以危险方法危害公共安全罪，不属于“法律没有明文规定”；如果其危险性并未达到前述程度，则不构成刑法第133条之一第1款第2项规定的“在道路上醉酒驾驶机动车”，属于“法律没有明文规定”，认为其构成危险驾驶罪的解释属于类推解释。这是因为：首先，根据《道路交通安全法》第119条第3项的规定，机动车是指以动力装置驱动或牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆；而飞机作为航空器的一种，具有航空器的特征，即“从空气的反作用而不是从空气对地面的反作用，在大气中获得支撑”，飞机与机动车在行驶动力来源方面存在差异，因此难以认为飞机属于机动车。其次，从比较法的角度来看，美国的Mcboyle案也支持飞机不属于机动车的主张。当时的联邦法律处罚在各州之间运输盗窃来的“机动车（motor vehicle）”的行为，而行为人在各州之间运输了盗窃来的飞机。原审判决认为被告人有罪，联邦最高法院以“当以普通人看来只能想起在陆上行驶的交通工具的词汇书写行动准则时，……如果立法者想要处罚像本案这样的情况的话，就应该使用更广阔的词汇”为理由，撤销了原审判决。最后，如果认为飞机属于机动车的话，那么可以进一步推论飞机票属于车票，因为车票就是机动车的票，而飞机又属于机动车，那么当然可以认为飞机票属于车票，那么对倒卖飞机票的行为也就可以根据刑法第227条第2款倒卖车票罪处罚了。但事实上，张明楷教授自己也认为“车票、船票的概念不能包含飞机票”。
（二）事实缺乏相关要素的重要特征
前文分析了适用1979年刑法类推制度的案例的第二个特点，即对构成要件要素进行缓和认定，更进一步而言，就是将原本不符合某个构成要件要素的事实包括到了该构成要件的范围之内。因此，当案件事实缺乏相关要素的重要特征时，就应当将其理解为“法律没有明文规定”，认定其符合某个构成要件的观点即属于类推解释。
例如，刑法第236条之一规定了负有照护职责人员性侵罪，其构成要件行为是对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系。对此，有观点主张这里所说的“发生性关系”包括猥亵行为。但是，在我国刑法学界、刑事立法与司法解释长期将“发生性关系”理解为“性交”的现实情况下，将猥亵行为纳入“发生性关系”的用语中的做法无疑是将缺乏要素重要特征的案件事实解释进来，因此属于类推解释。
在1979年刑法时代，最高院通过印发《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》，指示下级司法机关将与现役军人配偶长期通奸的行为认定为1979年刑法第181条的破坏军人婚姻罪。现行刑法第259条的文言与1979年刑法第181条完全相同，均认为只有明知是现役军人的配偶而与之“同居或者结婚”的行为才构成破坏军婚罪。但由于前述《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》并未被最高院废止，因此我国司法实践仍然将与现役军人的配偶长期通奸的行为认定为破坏军婚罪。例如在陈羽破坏军婚案中，辩护人提出被告人陈羽与寇某之间不属于同居，陈羽的行为不构成破坏军婚罪。对此，法院回应道：“陈羽与寇某之间虽不存在同居关系，但二人长期通奸，最后导致寇某自杀等后果，情节恶劣，被告人陈羽的行为符合破坏军婚罪的构成要件，故对辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。”最终以破坏军婚罪判处有期徒刑6个月，缓刑1年。
本文认为，与现役军人的配偶长期通奸的行为并不符合破坏军婚罪的构成要件，因而属于“法律没有明文规定”的情形，上述司法实践的做法是一种类推解释。同居，是以两性关系为基础，双方以夫妻名义自居，并具有共同的经济生活和其他生活方面的姘居关系；而通奸，是指男女双方或一方已有配偶而自愿发生两性关系的行为。可见，同居是介于通奸与事实婚姻之间的一种行为状态，既需要有通奸行为，也必须有其他共同生活的事实。这里的共同生活事实必须具备以下条件：第一，有长期、多次发生性关系的事实；第二，有共同居住的事实；第三，在经济上或者生活起居上有共同关照的事实。因此，即便是长期通奸，由于不能肯定共同生活的事实，难以认为其属于破坏军婚罪构成要件要素中的“同居”。上述陈羽破坏军婚案中法院回应的部分，是脱离构成要件要素认定犯罪，违背了罪刑法定原则。
（三）在时间上将行为处罚范围提前
1979年刑法时代适用类推制度的案例的第三个特点是将未遂形态以既遂论处。之所以构成类推或者不得不适用类推制度，是因为这种做法在时间上将行为的处罚范围提前，在行为人尚未将构成要件所预定的行为完成的情况下即以该犯罪论处，并且未对行为人施加从宽处罚的优待。因此，在刑法分则已经规定的构成要件行为之前阶段的行为也应当认为属于“法律没有明文规定”的行为，对前阶段行为直接认定为构成要件行为本身的解释结论就属于类推解释。
在现行刑法语境下，也不乏在时间上将行为处罚范围提前的做法。我国司法实践中存在不少将“销售”“贩卖”解释为包括“为出售而购买”“为贩卖而购买”的做法。对于这些解释结论，笔者感到疑惑。从时间上看，购买行为是销售、贩卖行为的前一阶段，仅实施了购买行为的行为人并未完成“销售”“贩卖”所预定的行为；从比较法上看，德国《商法典》第56条规定，商店或仓库的雇工有权进行被认为属于此类商店或仓库通行惯例的销售及收款行为，德国联邦最高法院也认为该条中的“销售”并不包含“采购”行为。因此前述解释结论属于类推解释。
有学者认为：“医疗机构或者医疗机构工作人员为了出售目的而购买、储存的行为，可能会对不特定患者的生命、健康带来危险，其具有生产、销售假药罪的社会危害，应受处罚，至于具体的犯罪形态，则需结合具体案情作出判断”，“‘为出售而购买、储存’的行为本质上是一种特殊的‘销售’行为”。
本文并不反对上述理由部分，但不赞成其结论部分。这是因为，虽然为了出售目的而购买、储存的行为具有销售假药罪的危险性，但这并不足以成为支持将该行为解释为“销售”本身的理由。就好比为了杀人而购买毒药的行为具有致人死亡的抽象危险性，但刑法理论并不会因此就将“为了杀人而购买毒药的行为”解释为“杀人”行为本身一样。妥当的解释应当是承认“为了杀人而购买毒药的行为”是“杀人的预备行为”，在故意杀人罪的基础上，依据刑法第22条有关预备犯的规定进行从宽处罚。同样，“为出售而购买、储存”的行为充其量只是“销售的预备行为”，即便要进行定罪处罚，也应当同时根据刑法第22条有关预备犯的规定进行从宽处罚。因此，实践中将为了出售而购买假药的行为认定为销售假药罪未遂而非预备的做法并不妥当，而其根源就在于上述类推解释。正是因为司法解释认为“为了出售而购买”的行为就是销售行为，因此仅实施了购买假药的行为就被认为实施了销售假药罪的实行行为，故而将该行为认定为销售假药罪的未遂。
（四）刑事立法于事后增设相关犯罪
1979年刑法时代适用类推制度的案例的第四个特点是立法机关在事后通过立法将该行为纳入到刑法规范中。就《刑法修正案（十一）》与司法解释的关系，张明楷教授指出：“由于《刑法修正案（十一）》对司法解释规定以犯罪论处的行为另行设立新罪，故实际上否定了司法解释的规定。……《刑法修正案（十一）》就司法解释规定的行为另设新罪的做法，间接乃至直接表明相应的司法解释是类推解释。”
实际上，不仅是针对司法解释，针对有罪判决，前述论断仍然成立：因为“立法者不会制定多余无用之法”，如果立法者认为有罪判决处理的行为并非“法律没有明文规定”的情况的话，即认为现有的规范供给足以应对相应行为的话，立法者就不会通过增设新罪将该行为纳入到刑法规范中。因此，可以合理地认为，当某种行为发生后，无论司法判决采取有罪还是无罪的结论，只要立法者事后通过增设新罪来应对该行为，那么就表明，在立法之前，该行为属于“法律没有明文规定”，对该行为的有罪判决就属于类推解释。
这一点在比较法上也能获得印证。例如，日本最高裁1996年判例认为被告人未造成杀伤结果的行为构成1918年《鸟兽保护法》规定的“捕获”，而在2002年对1918年《鸟兽保护法》全面修订后颁布的《有关鸟兽保护及狩猎适正化的法律》中，立法者在第83条第2款中增设了处罚“捕获未遂”的规定。这表明在2002年修法增设处罚未遂的规定之前，“捕获未遂”属于“法律没有明文规定”，因此前述最高裁1996年判例的结论属于类推解释。这是有罪判决的情形。
反过来，如果是在无罪判决后，立法机关通过增设新罪来应对该行为的，也表明该行为在当时属于“法律没有明文规定”。例如，根据日本于2000年制定的《有关规制骚扰行为等的法律》第2条第1款第1项、第2条第3款、第18条的规定，出于对特定人怀有恋爱感情或者其他好感或者为了满足由于前述感情得不到满足而产生的怨恨情感的目的，对被害人反复实施“在住所、工作地点、学校或者其他通常所在场所的附近进行监视”的行为，构成犯罪。而在一起被告人悄悄给前女友使用的汽车安装GPS仪器，由此反复探知该车位置的案件中，一审认定被告人的行为符合前述构成要件，而二审与最高裁2020年判例则认为被告人的行为不符合该构成要件。其后，日本立法机关于2021年进行修法，在前述法律第2条第3款与第4款中新增了“无承诺取得位置信息”的构成要件，这也表明前述安装GPS仪器探知位置的行为在行为当时属于“法律没有明文规定”，前述一审的有罪判决结论属于类推解释，而二审及最高裁2020年判例则是妥当的。
在我国现行刑法语境下，也存在这种情形。例如，被告人贺建奎与医疗机构张某、覃某共谋，招募多对夫妇（其中男方感染艾滋病病毒）实施基因编辑以及辅助生殖，借助不知情的医生将基因编辑过的胚胎通过辅助生殖技术移植入被招募者体内，致使二人怀孕从而生下三名基因编辑婴儿。深圳市南山区法院以非法行医罪追究了前述三人的刑事责任。有学者认为“该判决没有违反罪刑法定原则。”
诚然，贺建奎等人由于未取得医生执业资格，因此可以说符合非法行医罪的主体要件。但是，将基因编辑过的胚胎通过辅助生殖技术植入人体内的行为是由医生实施的，而非贺建奎等被告人。上述学者认为贺建奎等人构成非法行医罪的间接正犯，即被告人利用他人不知情的行为，将后者作为实现自己目的的工具，被告人即成为具有支配地位的间接正犯，据此可将医生所实施的人工辅助生殖行为归属给被告人，从而视为被告人实施了非法行医行为。但是，非法行医罪是消极身份犯，姑且不论是否应当承认消极身份犯的间接正犯这一类型，即便肯定这一类型，但是由于非法行医罪属于职业犯，要求行为人具有反复、继续实施的意思，而在本案中难以肯定贺建奎等人具有这种意思。因此，贺建奎等人的行为并不符合非法行医罪的构成要件。正因为如此，《刑法修正案（十一）》才增设了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，以此来处罚“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的”行为。立法者增设新罪表明该行为在之前属于“法律没有明文规定”，因此上述南山区法院的判决属于类推解释。
结 语
从1979年刑法第79条到现行刑法第3条后段，我国刑法经历了允许类推制度到废除类推制度的转变，这标志着在立法层面我国确立了罪刑法定原则。然而，在学说与实务中，仍然存在一些案件与罪刑法定原则，特别是与禁止类推解释这一派生原则之间存在紧张关系，类推解释与扩张解释的区分标准仍然未得到明晰。笔者尝试通过研究适用1979年刑法类推制度的案例，以归纳的方法提炼出类推案件的特征，并以此特征来审视现行刑法下的若干解释结论与司法判决。
不管是1979年刑法中的类推制度案例，还是现行刑法语境中的类推解释，其共性都是对“法律没有明文规定”的案件得出了有罪结论。适用1979年刑法类推制度的案例具有充满恣意的实质性判断、构成要件要素缓和认定、将未遂形态以既遂论处、事后立法新增相应犯罪这样四个特点。由此，笔者认为现行刑法中“法律没有明文规定”的情形也具有这样四个特点，于是得出类推解释的认定标准有：借助当然解释预先肯定犯罪性、事实缺乏相关要素的重要特征、以犯罪既遂处罚未遂甚至预备以及刑事立法于事后增设相关犯罪。通过这样四个标准，可以比较明确地界定类推解释，而据此来避免类推解释也将更加有助于罪刑法定原则的贯彻。
