【中文摘要】就诈称履行受领人获取财物的案件，我国司法实践做法不一，分别认定为职务侵占罪、诈骗罪和盗窃罪，对此类型案件应当制定统一的解决方案。新类型三角诈骗说存在诸多缺陷，不应当承认此类型的三角诈骗，也不应当直接以此类型三角诈骗为根据认定诈称履行受领人获取财物的行为构成诈骗罪。在诈称履行受领人获取财物的案件中，行为人针对债务人成立诈骗罪，针对债权人成立侵占罪，两者处于想象竞合的关系中。在偷换二维码案中，行为人针对顾客成立以货款(金钱)为对象的诈骗罪，针对商户成立以货款请求权(财产性利益)为对象的诈骗罪，两者同样处于想象竞合的关系中。
【全文】
一 问题意识
在债权债务关系中，可以有效地受领履行的人，称履行受领人，履行受领人原则上为债权人。[1]因此，原则上，债务人只有向债权人履行债务，才构成有效履行，从而消灭债权。例如，乙和丙之间签订买卖合同，卖方丙将标的物交付给买方乙之后，乙只有将货款支付给丙，才构成有效履行。但是这一原则也存在例外，如果丙与乙约定，乙应将货款支付给丙的代理人甲，或者丙为法人且正处于破产清算阶段，基于法律规定，乙应将该笔货款支付给破产清算组的场合，乙将货款支付给甲或者破产清算组的履行同样构成有效履行，从而消灭债权。此时的甲、破产清算组被称为有权代为受领人。[2]本文要讨论的案件是，不具备有权代为受领人身份的甲，诈称自己是丙或者丙的代理人，欺骗乙使乙将财物交给自己，从而获取财物。例如，邮递员乙在投递丙的邮件时，甲明知不是自己的邮件却伪装成丙，欺骗乙从而签收邮件就是适例。在本案中，乙原本应将邮件交付给丙，但由于受到甲的欺骗，产生了认识错误并基于此认识错误将邮件交付给了甲（以下称“错误投递案”）。
对此，有观点认为甲构成诈骗罪。[3]然而，如果认为在“错误投递案”中甲构成诈骗罪，显然乙是受骗人，那么接下来就要追问被害人是谁。如果认为乙是被害人的话，则需要进一步追问乙是否遭受了财产损害。当然，以乙错误投递存在过失[4]因而无法构成有效履行，从而丙可要求乙再次履行（或者承担损害赔偿责任）为理由，认为乙遭受了财产损害，不失为一个合理的解决方法。但是，若甲与丙为孪生兄弟，外表上一模一样，或者甲谎称已经获得丙授权并出示了伪造的证据的场合，根据现代民法确立的“外观主义”法理，基于保护交易安全的要求，一般认为善意无过失的乙构成有效履行，此时就很难说乙遭受了财产损害，则很难说甲构成诈骗罪。如果认为最终遭受损失的丙是被害人的话，则需要就乙是否具有处分丙的财物即邮件的权限进行讨论，若得出否定结论，则甲同样无法构成诈骗罪。事实上，在没有收信人授权的情况下，确实很难肯定邮递员存在将邮件处分给他人的权限。
由此，本文讨论的案件具有这样的特点：第一，在某种债权债务关系中，债务人负有向债权人为一定给付的义务；第二，行为人诈称（冒充）自己为债权人或者有权代为受领给付的人，以此欺骗债务人，债务人因而向行为人进行了给付；第三，债权人虽未受领给付，但根据权利外观法理，出于保护交易安全，若能肯定债务人善意无过失，债权人丧失了要求债务人重新履行债务的权利。
此类案件在我国司法实践中也并不少见。
案例1梁某职务侵占案
2008年至2010年3月，梁某在担任某保险公司职员期间，利用职务之便，收取投保人李某、王某、杨某保险金共计人民币40290元，后挥霍。2010年3月1日，保险公司对梁某作出处罚通报：（1）全省通报批评；（2）解除保险代理合同。至案发时，梁某隐瞒其已经被解除保险代理合同的事实，继续持相关手续收取投保人李某、王某、杨某保险金共计人民币78132元，后挥霍。
在本案中，投保人作为债务人，负有向保险公司给付保险金的义务，而已被解除代理合同的梁某则假装自己仍有代收权限，收取保险金。对此，一审法院认为构成诈骗罪[5]，而二审法院则改判为职务侵占罪[6]。一审认为构成诈骗罪显然是以投保人为被害人，而二审显然认为保险公司是被害人。
案例2朱某、朱某喜、胡某等冒领快递案
朱某伙同朱某喜经预谋后，由朱某喜以本人照片伪造张某的身份证复印件，后指使其妻子胡某去顺丰快递服务点冒领张某的一个内装有贵重物品的快递。被告人胡某在明知系冒领他人快递的情况下，依然手持伪造的身份证复印件及获悉的快递单号、收件人姓名等信息至快递服务点冒充张某将其内装有50个银圆的快递领走，后逃离现场。经鉴定，涉案50个银圆价值人民币30250元。
对于本案，法院认定被告人等构成诈骗罪。[7]值得一提的是，在量刑时，法院考虑了朱某喜、胡某已赔偿顺丰快递公司损失人民币30250元并取得谅解的情节，并将此作为对二人予以从轻处罚的根据。可见，法院认为被害人是债务人即顺丰快递公司。可是，由于胡某系手持伪造的证件复印件，并提供了快递单号和收件人姓名，可以认为顺丰快递此时将快递交付给胡某的行为符合善意无过失的标准，根据前述权利外观的法理，应当认为其履行有效。即便张某以未收到快递为理由要求顺丰快递承担民事责任，法律也不予支持。若认为诈骗罪的成立以被害人存在财产损失为条件的话，如何认定被害人顺丰快递的财产损失，是本案法院未能充分说理的部分。
案例3吴某、张某偷换二维码案
吴某、张某利用购买的微信账号生成微信收款二维码，将其打印成微信收款二维码贴纸。然后，两人在临街的面包店、奶茶店、快餐店等店铺内，由张某负责跟工作人员聊天转移对方注意力，吴某则趁此机会将自备的微信收款二维码粘贴并覆盖在商家原有的微信收款二维码上，随即转身离开。顾客到商家消费后，以微信扫码方式付款，支付的相应款项即打到吴某与张某两人所购买的微信账号中，随后他们再将赃款转移到另一微信号上，并提现到张某的建设银行卡中。
对于这一网络上热议并成真的“偷换二维码案”，法院认为构成盗窃罪。[8]法院的做法显然是以商家为被害人，因为扫码付款转移款项是基于顾客的意思，因而就顾客而言不满足盗窃罪所要求的“违背被害人意思”这一要件。然而这存在问题：盗窃罪的实行行为是将被害人占有的财产转移为行为人或者第三人占有。在顾客扫码之前，款项由顾客占有，而在顾客扫码之后，款项即由行为人占有，在此过程中商家从未占有过款项，如何能够认定存在将款项从商家占有转移为行为人占有的盗窃行为呢？
在偷换二维码案中，行为人通过偷换二维码，利用不知情商家，使顾客就付款对象产生了认识错误，误以为该二维码的实际控制人即行为人具有收款权限，从而扫码付款，将货款转移到了行为人的账户上。同时，由于顾客是按照商家的指示扫码付款，其履行债务的行为善意无过失，因此商家已无权要求顾客再次支付价款，这也是一种特殊类型的诈称履行受领人获取财物的行为。而从终局来看，商家损失的无非是其针对顾客的货款请求权（债权）这一份财产性利益，此财产性利益虽然要通过顾客支付款项来实现，但毕竟与款项本身不是一回事，如何合理说明行为人获得的是款项而商家损失的却是财产性利益，是解决偷换二维码案的关键所在。
通过上述三个案例可以发现，就诈称履行受领人获取财物的案件，需要解答的核心问题有三个：问题一，如何认定被害人，其究竟是债权人还是债务人，又或者是将债权人和债务人都认定为被害人是否造成了重复评价；问题二，若以债务人为被害人评价为诈骗罪的话，如何解释诈骗罪中的“财产损失”要件；问题三，在偷换二维码案中，若以商家为被害人评价为盗窃罪的话，如何说明商家从未占有过货款并且从终局看其损失的是与货款不同的财产性利益。
基于以上问题意识，本文将对诈称履行受领人这一类型的案件提出处理意见，并尝试对偷换二维码案提出解决方案。
二 新类型三角诈骗说及其疑问
（一）新类型三角诈骗说的基本观点
张明楷教授为解决“偷换二维码案”，建构了一种新类型的三角诈骗，并指出该类型的三角诈骗能够解决“偷换二维码案”，其内容如下。[9]
传统类型的三角诈骗的构造为被告人实施欺骗行为，受骗人产生认识错误并基于认识错误处分了被害人的财产，从而造成被害人遭受损失。在张教授新类型的三角诈骗中，其构造为被告人实施欺骗行为，受骗人产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害人遭受损失。两者的区别在于，传统类型的三角诈骗是受骗人基于处分权限处分了被害人的财产，而在新类型的三角诈骗中是受骗人处分自己的财产。张教授认为这种区别并不重要，因而应当承认新类型的三角诈骗。
张教授认为承认此类型三角诈骗的条件是：受骗人具有向被害人转移（交付）财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式（转移）处分自己的财产，虽然存在认识错误，却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次（转移）处分自己财产的民事权利。在二维码案中，顾客因为购买商品，具有向商户支付货款的义务；顾客根据商户的指示扫二维码用以支付商品对价时，虽然有认识错误，但并不存在民法上的过错，商户却遭受了财产损失。由于交易已经完成并且有效，因此即使商户可能以不当得利为由请求顾客返还商品，但不可能要求顾客再次支付商品对价。在这种情况下，顾客处分自己银行债权的行为，就直接造成了商户的财产损失。
根据张教授的上述观点，则本文探讨的诈称履行受领人获取财物的行为都将构成三角诈骗。因为在这样的案件中，债务人负有向债权人转移财产（履行债务）的义务，但受到行为人欺骗，将自己占有（甚至所有）的财物处分给了行为人，而债权人则丧失了要求债务人再次履行的权利，这完全符合张教授构建的新类型的三角诈骗。
（二）新类型三角诈骗说批判
虽然张教授出于学术自信，打破常规，突破传统类型三角诈骗的限制，构建新类型三角诈骗的尝试令人钦佩，然而本文认为，张教授的理论尝试并不成功，新类型三角诈骗并不符合诈骗罪的本质，不能直接将此认定为诈骗罪。本文提出以下四点商榷理由，以求教于张教授。
第一，新类型三角诈骗不符合诈骗罪的本质。
要想论证新类型三角诈骗构成诈骗罪，必须论证新类型三角诈骗符合诈骗罪的本质。关于诈骗罪的本质，通说认为诈骗罪是一种彰显被害人自我加害的“自损型犯罪”（Selbstsch?digungsdelikt）。[10]与盗窃罪是违反被害人意志将其财产转移给行为人或第三人占有的情况不同，诈骗罪的特征在于行为人实施欺骗行为，使被害人陷入认识错误并基于此认识错误将财产处分（交付）给行为人或第三人占有。换言之，在诈骗罪中，存在被害人的自我加害行为，而行为人则是为被害人的这种自我加害行为提供了动机而已。[11]
诈骗罪的这种“自损型犯罪”的本质，在传统类型的三角诈骗中也能得到体现。在三角诈骗中，行为人欺骗的是受骗人，使受骗人基于认识错误处分了被害人的财产，表面上看其中并没有被害人的自我加害行为参与进来。但是，判例与理论上之所以提出在三角诈骗中，受骗人必须具有处分被害人财产的权限或地位，就是为了彰显这种情况中被害人的自我加害性。换言之，正是由于受骗人获得了被害人的授权或者基于法律规定获得了处分被害人财产的地位，因此才可以将受骗人处分财产的行为直接看作被害人处分财产的行为，[12]从而使诈骗罪“自损型”犯罪的本质要求得到满足。因此，是否构成诈骗罪，最根本的是要看该获取财产的行为能否看成被害人实施自我加害行为的“自损型”犯罪。[13]在两者间诈骗的场合，受骗人处分的是自己的财产，自然满足该本质，在传统类型三角诈骗的场合，由于受骗人基于权限处分被害人财产的行为可以看成被害人自己处分自己的财产，因此同样满足诈骗罪“自损型”犯罪的本质。
但是在张教授构建的新类型三角诈骗中，被害人并没有实施体现诈骗罪本质的自我加害行为。虽然在新类型三角诈骗中，受骗人处分自己财产的行为当然地具备处分权限，但是，这仅仅能说明在受骗人与行为人二者间关系上，满足了诈骗罪“自损型”犯罪的本质，充其量只能论证行为人与受骗人之间构成诈骗罪。而被害人自始至终没有参与到犯罪之中，其遭受财产损失并不是其自我加害行为造成的，因而与其说是“自损型”犯罪，倒不如说行为人获取财物的行为是违反被害人意志的。[14]
第二，新类型三角诈骗不满足素材同一性（ Stoffgleichheit）的要求。
就诈骗罪的成立而言，通说要求满足素材同一性的要件。[15]所谓素材同一性，是指行为人获得财产这一利益与被害人损失财产这一不利益之间，要存在直接的对应关系，即行为人获得的财产正是被害人损失的财产，两者在要素上必须存在同一性。[16]
井田良教授举例道，甲欺骗 A 说 A 的高价名画是廉价赝品，使得十分失望的 A 将该画毁坏，甲通过这一行为从对 A 怀有仇恨并且强烈希望 A 的画被破坏的乙处获得了报酬。在该例中，被害人 A 遭受的财产损失是高价的名画，而甲获得的财产则是乙支付的报酬，由于两者之间不具有直接的对应关系，因此不满足素材同一性要件的要求，甲不构成诈骗罪。[17]
又比如，行为人明明没有支付能力和支付意愿，却仍然向珠宝商订购高价珠宝，由于手头资金不足，珠宝商又向他人借贷，并用借来的钱购进珠宝准备出售给行为人。然而，行为人迟迟不来取货，也不支付价款，珠宝商则基于同时履行抗辩权没有将珠宝交给行为人。但珠宝商由于借贷而必须支付相应的利息。在本案中，珠宝商的财产损失是贷款利息，而行为人意图获得的财产则是珠宝，两者不具有素材上的同一性，故德国判例认为行为人就珠宝商支付的利息不构成诈骗罪。[18]
通过上述案例可以看出，素材同一性要件着重判断的是被害人损失的财产与行为人获得的财产是否存在直接对应关系。至于为何要提出这种要求，山口厚教授指出，这是为了确保诈骗罪作为转移占有的夺取罪的性质，如果行为人获得的财产与被害人损失的财产不满足这种直接对应关系，就不能说被害人的财产转移到了行为人处，从而无从认定行为人构成夺取罪。[19]
然而，在张教授构建的新类型三角诈骗中，被害人损失的财产（债权）与行为人获得的财产（货款）之间并不具有直接的对应关系，不满足素材同一性要件，因而无法构成诈骗罪。事实上，张教授也意识到了这一点。为了回避这一问题，张教授将素材同一性要件修正为受骗人处分的财产与被告人取得的财产具有同一性，并且认为这种修正后的素材同一性要件更加明确，更加符合两者间的诈骗与传统类型的三角诈骗的事实真相。[20]但是，在两者间诈骗与传统类型的三角诈骗中，受骗人处分的财产就是被害人损失的财产，因此说素材同一性指行为人取得的财产与受骗人处分的财产（=被害人损失的财产）之间的同一性并没有问题。但是在新类型的三角诈骗中，受骗人处分的是自己的财产，并非被害人损失的财产，此时对素材同一性要件进行的修正，则不符合提出素材同一性要求的初衷，无法确保是被害人的财产转移到了行为人处。而且，行为人取得的财产与受骗人处分的财产的同一性这一意义上的素材同一性，充其量仅能就行为人与受骗人之间成立二者间诈骗提供依据，却无法为牵涉了财产最终受害的被害人的三角诈骗的成立奠定正当性基础。
第三，新类型三角诈骗不当扩大了三角诈骗成立范围。
张教授提出的新类型三角诈骗，会不当扩大三角诈骗的成立范围，使原本不应当构成三角诈骗的行为也成立三角诈骗。
例如，甲窃取丙的银行卡后，前往银行柜台，（持伪造的委托文件）对柜台职员乙谎称受丙所托前来取款。乙信以为真为甲办理了取款手续，将丙银行卡里的3万元取出交给甲，甲获取现金后据为己有。在本案中，银行（以乙为代理人）负有向存款名义人丙交付存款现金的义务，但其因受到甲欺骗，产生认识错误，处分了由银行自己占有的现金，与此同时，丙丧失了再次要求银行交付同样的3万元的权利，完全符合张教授设定构成新类型三角诈骗的条件。依据张教授的观点，本案属于三角诈骗，以诈骗罪定罪处罚。然而我国《刑法》第196条第3款明确规定，“盗窃信用卡并使用的”，以盗窃罪定罪处罚。当然，对于盗窃信用卡并使用的，由于存在《刑法》第196条第3款的法律拟制，或许可以避免将此认定为构成新类型三角诈骗罪。可是在行为人窃取的不是银行卡（信用卡）而是丙的存折时，同样符合张教授设定的条件，根据张教授的观点，也应当构成新类型的三角诈骗，丙为被害人。然而，这与张教授曾经主张以银行为被害人认定诈骗罪的观点发生了矛盾。[21]可见，承认新类型三角诈骗会使三角诈骗的范围扩张到不合理的范围。
第四，承认新类型三角诈骗违背了张教授的理论初衷。
在德国，这种诈称履行受领人获取财物的行为会被认为构成三角诈骗，其中受骗人是债务人，其基于认识错误处分了债权人的债权这一份财产性利益，从而使债权人遭受了财产损失。根据司法判例，雇员对购买商品的顾客谎称自己有权收款，从而收取货款，导致雇主无法再对顾客收取货款的，成立诈骗罪。[22]对于上述德国司法判例和学界多数说的做法，张教授认为这是根据阵营说得出的结论，但张教授不赞成阵营说，认为顾客乙没有处分丙家具公司财产的权限或者地位，因而该类型案件不构成传统类型的三角诈骗。[23]同样，在二维码案中，有观点认为行为人构成三角诈骗，顾客是被骗人及处分行为人，其处分的是本应支付给商户的财物。对此，张教授同样就顾客是否具有处分商户财产的权限提出了疑问。[24]
很显然，张教授是认为在诈称履行受领人获取财物的行为中，债务人并不具有处分债权人财产的权限或地位，因而不构成传统类型的三角诈骗。换言之，要承认债务人具有处分债权人财产性利益的权限或地位，必须如德国那样就财产性利益的处分权限采取较为宽泛的理解。然而德国之所以采取这一缓和的立场，是因为在德国盗窃罪的对象不包括财产性利益，若否定债务人处分债权人债权的权限，认为行为人不构成诈骗罪的话，诈称履行受领人获取财物的行为将不可罚。为了尽可能减少处罚上的漏洞，德国司法判例和学界多数说才比较广泛地承认财产性利益的处分权限。[25]但是，我国盗窃罪的对象并不限于有体物，也包括财产性利益，盗窃财产性利益肯定说既符合我国刑事立法，也已经成为我国理论上的通说。[26]因此，即便就财产性利益的处分权限采取较为严格的立场，也不会造成处罚漏洞，因为就算认为此行为不构成诈骗罪，也同样可以作为盗窃（财产性利益）罪加以处罚。[27]
既然如此，在我国刑法语境下，即便认为诈称履行受领人获取财物的行为不构成（三角）诈骗罪，也能够以盗窃罪加以处罚，并且不会造成处罚漏洞，[28]那么就没有必要构建所谓新类型的三角诈骗，非要将这类行为认定为诈骗罪。张教授一方面认为德国宽泛认定财产性利益处分权限的做法使三角诈骗的成立范围失之过宽，另一方面通过构建新类型的三角诈骗将二维码案等认定为三角诈骗，实质上已经背离了其意图通过限定三角诈骗成立范围的理论初衷，还使三角诈骗的成立范围突破了构成要件类型的限制，从而具有违反罪刑法定主义之嫌。
综上，本文认为，张教授构建新类型三角诈骗的理论尝试并不成功，在诈称履行受领人获取财物的案件中，充其量只能在行为人与债务人之间确立诈骗罪关系，而对于行为人与债权人之间关系，则难以论证诈骗罪的成立。因此，不应当认可这种新类型三角诈骗。
三 普通诈称履行受领人取财案件分析
（一）从债务人的角度分析
就偷换二维码案，有观点认为行为人成立以顾客为被害人的诈骗罪，诈骗的财物为顾客支付的款项。[29]对此张明楷教授批判道，这种观点实际上是采取了形式的个别财产损失说，然而该学说既不符合我国的司法现状，也不符合诈骗罪的本质。张教授进而根据实质的个别财产损失说，认为顾客由于实现了自己的交易目的（获得了想要购买的商品）而没有遭受财产损失，行为人无法成立以顾客为被害人的诈骗罪。[30]
本文认为上述张教授的观点值得商榷，应当认为行为人针对债务人（顾客）成立诈骗罪，理由如下。
第一，上述观点将顾客的交易目的仅理解为获得想要购买的商品是不准确的。在偷换二维码案中的买卖合同，对顾客而言，其交易目的与其说是获得商品，倒不如说是通过成功支付货款来获得商品。换言之，在这种双务合同中，顾客既作为债权人享有获得商品的利益，同时也作为债务人负有切实支付货款履行债务的义务，这两项都是顾客的交易目的。而在偷换二维码案等诈称履行受领人的案件中，顾客等债务人由于受到行为人欺骗，将本应支付给债权人的货款转移给了行为人，其成功支付货款的交易目的没有达成，因此可以说存在财产损失。
第二，债务人存在有关财产处分的法益相关错误。诈骗罪与盗窃罪不同，诈骗罪由于是基于被害人的意志对财物、利益的占有进行转移的犯罪，而由于在存在被害人同意的场合，财产占有的转移不存在法益侵害性，因而成立诈骗罪的场合，只限于无法肯定被害人有效的法益处分意思的场合。只有存在与诈骗罪的法益有关的错误即法益相关错误的场合，被害人的有效承诺被否定，此时才能肯定诈骗罪实质的法益侵害性。[31]在诈称履行受领人获取财物的案件中，债务人由于受到行为人欺骗，就履行对象及其受领权限产生了认识错误，这一错误由于具有导致债务人履行无效的危险，[32]因此属于有关财产处分的法益相关错误，因而从这一角度也能够肯定诈骗罪的成立。
第三，我国司法实践也认为这种诈称履行受领人取财的行为针对债务人成立诈骗罪。在第820号指导案例“黄某诈骗案”中，黄某利用在某公司工作的便利，轻松获取了该公司人事系统的账号和原始密码，非法登录公司内部未联网计算机的人事系统，将公司其他员工工资卡号改为其持有的银行账号，骗取公司工资合计人民币25862元。对此，法院认为黄某以非法占有为目的，骗取公司工资款25862元，数额较大，其行为构成诈骗罪。[33]在本案中，就支付工资而言，公司属于债务人，可见该指导案例也认为这种诈称履行受领人获取财物的行为针对债务人成立诈骗罪。[34]
至此，本文开头所举的问题二得到解决，即由于债务人就交付财产的对象存在认识错误，其履行债务的交易目的并没有实现，因而可以说存在财产损失，因此行为人针对债务人成立诈骗罪。
（二）从债权人的角度分析
上文论证了行为人对债务人构成诈骗罪，但是仅认定为针对债务人的诈骗罪，并没有做到对案件事实进行充分评价。这就好比在甲擅自将丙的财物谎称是自己的财物出售给乙，收受了乙的货款后让乙将该财物拿走的案件中，仅评价为一个甲针对乙的诈骗罪没有做到充分评价，仅评价为一个利用乙为工具盗窃丙的财物的盗窃罪的间接正犯也不充分，只有将甲的行为同时评价为盗窃罪和诈骗罪，才算充分评价了案件事实。[35]因此，对于问题一的解答是，在诈称履行受领人获取财物的案件中，除了要认定行为人针对债务人构成诈骗罪之外，还应当就行为人针对债权人成立何罪进行分析。
有观点认为诈称履行受领人的行为人对债权人成立盗窃罪，[36]然而正如在前述“吴某、张某偷换二维码案”中所指出的那样，就货款等标的物而言，行为人是在债权人获得占有之前就转移给自己占有，因而行为人并未侵害债权人对该物的占有；就债权这一份财产性利益而言，其与行为人最终获得的财物本身也并不具有要素同一性，因而也不能说行为人盗窃了该财产性利益。因此，盗窃罪说存在问题。
在“梁某职务侵占案”中，法院认为行为人针对保险公司成立职务侵占罪，然而我国刑法规定职务侵占罪的主体必须是“公司、企业或者其他单位的人员”，梁某在被解除代理合同后收取保险金之时，其已经不具备保险公司人员的身份，由于其不具备构成要件所要求的主体身份，因而无从构成职务侵占罪。[37]
但是，这并不意味着诈称履行受领人的行为人针对债权人不构成任何犯罪。行为人从债务人处骗取财物后，获得了对该财物的占有，并将该财物据为己有，从这一点上看，行为人有针对债权人构成侵占罪的余地。张明楷教授在就本文开头所举的“错误投递案”指出甲构成诈骗罪之后，又指出“倘若甲误以为是自己的邮件而签收，发现后拒不退还的，则是侵占”。[38]张教授所言“误以为是自己的邮件而签收”，实际上指的是行为人在从债务人处受领财物时不存在诈骗故意，而行为人对债务人是否存在诈骗故意不应当成为影响行为人是否针对债权人构成侵占罪的因素。因此本文认为，不仅在行为人误收财物后拒不退还的案件中行为人针对债权人成立侵占罪，在诈称履行受领人获取财物的案件中，虽然行为人对债务人具有诈骗故意，其仍旧针对债权人成立侵占罪。由于此时并不存在债权人与行为人之间的委托关系，在承认对我国《刑法》第270条第2款中的“遗忘物”作规范意义解释[39]的前提下，对于债务人因错误（不问其错误产生的原因）而交付给自己的财物行为人成立该款的侵占罪（即脱离占有物侵占罪）。[40]
认定行为人针对债权人另行成立侵占罪可能面临的一个问题是，侵占罪的保护法益为财物的所有权，[41]而在诈称履行受领人获取财物的案件中，财物是从债务人转移到行为人，债权人并未获得对财物的所有权，因此很难说行为人侵害了债权人的所有权。确实，我国《物权法》第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。既然财物并没有交付给债权人，从民法来看，债权人或许并没有获得财物的所有权。但是，在债务人以移转所有权的意思将财物交付之后，若否认债权人获得所有权，在本文讨论的案件中，要么认定所有权转移给了行为人，要么认为没有所有权，这两个选择显然都不合理。因此，本文认为不妨对作为侵占罪保护法益的所有权作扩大解释，不仅包括被害人已经取得的所有权，还包括根据合同等关系被害人已经确定应当取得的所有权，从而将本文讨论的情况中债权人对财物享有的确定的所有权纳入侵占罪的保护范围，进而认定行为人针对债权人构成侵占罪。
对侵占罪中的所有权进行不同于民法的把握，在刑法上早有先例。比如，在不法原因给付[42]的场合，日本最高裁判所民事判例[43]认为在民法中，标的物所有权归于受托人。但是在受托人将给付人给付的财物处分或者消费了的场合，认定受托人针对给付人的所有权构成侵占罪的观点十分有力，[44]并且也存在肯定侵占罪成立的判例。[45]又比如，谢某为获取银行贷款，将自己实际出资购买的房产过户到自己经营的酒店下属员工俞某名下，房产证和贷款银行卡均由谢某保管，所贷货款由谢某使用并负责偿还，谢某还要求俞某写下一份证明，证实上述房产实际由谢某所有。后俞某未经谢某同意，到区房地产交易中心挂失原房产证并补办了户名为俞某的房产证后，出示该房产证将房产出售给吴某夫妇。对于本案，虽然房屋的房产信息登记在俞某名下，但我国刑法理论仍然认为本案中的俞某构成侵占罪。[46]可见，在特殊情况下，对于刑法上保护的所有权进行不同于民法的认定，不仅可能，而且必要。[47]
（三）诈骗罪与侵占罪之间的关系
在认定了行为人针对债务人成立诈骗罪，针对债权人成立侵占罪之后，接下来需要就两个犯罪之间的关系进行分析。此时，诈骗行为与侵占行为是否为一个行为，成为解决问题的关键。若两者为一个行为，则两个犯罪处于想象竞合关系，若非如此，就要讨论是否成立并罚的数罪。
在本案中，诈骗罪的行为是冒充债权人欺骗债务人，并从债务人那里受领财物的行为。这一行为若能同时评价为针对债权人的侵占行为的话，就可以认定两个犯罪由一个行为所实施，从而肯定想象竞合关系的成立。我国刑法就（脱离占有物）侵占罪规定了“拒不交出”的要件，因此，我国刑法通说认为，只有当行为人被要求交出该物却拒不交出才成立该罪。根据这种观点，只有当债权人要求行为人交出财物但行为人拒不交出之时，侵占罪才成立。[48]而这与前述诈骗债务人的行为显然是两个行为，因此不成立想象竞合关系。
但是通说的观点并不合理，有力学说认为“拒不交出”并非独立要素。[49]确实，既然侵占罪的本质在于侵害所有权，就脱离占有物而言，只要行为人以将该物作为自己的所有物为目的将该物转移为自己占有，就足以认定成立侵占罪。[50]在此之外要求行为人实施“拒不交出”的行为，无疑是多余的。因此，应当将“拒不交出”理解为认定行为人“非法占有目的”的佐证行为，只要能够肯定行为人具有非法占有目的，没有“拒不交出”的行为也不影响对侵占行为的认定。[51]据此，行为人从债务人处受领财物的行为，既是诈骗罪中接受交付的行为，也是（脱离占有物）侵占罪中的侵占行为，因此诈骗罪与侵占罪成立想象竞合关系，最终进行从一重罪处断即可。由于最终按照想象竞合犯进行处断，因此也不存在重复评价的问题。
四 偷换二维码案分析
对于“偷换二维码案”，张明楷教授认为构成新类型三角诈骗，但如前所述，本文认为张教授构建的新类型三角诈骗不满足诈骗罪的成立条件，因而不能直接以此为根据认定二维码案构成诈骗罪。事实上，行为人偷换商户二维码，利用不知情的商户使顾客扫描自己的二维码，从而使顾客将其支付宝里的存款转账给了自己，在这个意义上，可以认为行为人是一种利用不知情的债权人诈称履行受领人，欺骗顾客，使顾客就付款对象这一与法益有关的认识产生错误，进而处分财产，行为人获得该笔财产，因此在与顾客的关系上，根据本文观点，可以认为行为人构成诈骗罪。
但是，仅评价为行为人成立针对顾客的诈骗罪并不充分，还需就行为人与商户之间的关系进行分析。虽然可以根据前文对诈称履行受领人获取财物的类型性分析结论，认为行为人针对商户构成侵占罪，[52]但这样仍然存在评价不充分的部分：在普通类诈称履行受领人的案件中，债权人没有受到欺骗，其遭受财产侵害是违反自己的意思的；但在二维码案中，商户产生了认识错误，即误认为顾客已经完成了付款行为，而这一认识错误正是行为人通过偷换二维码利用顾客的扫码行为造成的，商户也基于这一认识错误而作出了使顾客离店从而脱离自己控制范围，使自己在事实上难以再请求付款的这一处分债权的行为，因而在行为人与商户的关系上，仍有可能存在一个针对财产性利益（货款请求权）的诈骗罪。
但是，对于能否认定商户存在处分行为，理论上存在争议；另外，由于商户是将财产性利益转移给了顾客，而非行为人，因此能否认定行为人存在非法占有的意思也有疑问。
黎宏教授认为商户没有处分行为，[53]是就货款而言的，这是妥当的，因为商户从未现实地占有过货款，因而不可能对此进行处分。[54]但是针对货款请求权这一份财产性利益，则并不能断言商户没有处分行为。
就诈骗罪中的处分行为，早先存在处分意识必要说和处分意识不要说的学说对立，然而现在两种学说的对立已经趋于缓和甚至消解。一方面，处分意识必要说也并非认为受骗人必须就处分的对象、种类、价值、数量等都存在具体的认识，而只要对“转移的外观上的事实”存在认识即可；[55]另一方面，持处分意识不要说的学者也在处分意思的项下对处分行为提出对“外观上的转移”的认识。[56]因此，正如佐伯仁志教授指出的那样，两种学说的区别仅在于名称而已。[57]
具体到本案，本文认为商户针对货款请求权存在处分行为。对于商户来说，让顾客离开自己的商店就意味着再也无法请求顾客履行债务，[58]而对于让顾客离开商店这一转移的外观上的事实，商户显然是有认识的。有人会认为，商户在此时由于误认为顾客已经支付货款，因而对债权不存在认识，不存在对处分行为的认识。然而，在行为人通过更改电表指针，使电力公司误认为行为人没有消费电力从而未对行为人收取电费的案件中，日本大审院还是认定行为人成立诈骗罪。[59]事实上，行为人欺骗商家，使商家误认为行为人已经付款，从而让行为人离开的案例，正是诈骗罪的典型案例。[60]以商家没有认识到对行为人还享有债权为由否定成立诈骗罪的观点，不得不说是违反常识的。[61]
通说认为，非法占有目的可以包括自己占有的意思和使第三人占有的意思，但在使第三人占有的场合，第三人并非毫无限定的第三人，而是限于与行为人存在特别的关系，如果行为人意图将财物随意转移给与自己无关的第三人占有的，仅成立故意毁坏财物罪等毁弃类犯罪。[62]通说的主张虽然是妥当的，但对于如何认定“特别的关系”，二维码案中行为人与顾客能否认定这种特别的关系，仍然需要进一步的说明。
大阪高等裁判所在一个裁判例中指出：“在实施欺骗行为的人与受领财物交付的人存在不同的场合，成立诈骗罪需要欺骗行为人与第三人之间存在诸如欺骗行为人出于使第三人得利的目的、第三人原本就是共犯人或者第三人为不知情的犯人的工具，收到财物之后当然会交给被告人等这样特别的情况存在。”[63]大阪高裁的标准可以归纳为两个，第一个是向第三人交付可以视为欺骗行为人自己受领了交付，第二个是欺骗行为人本身就是以使第三人取得为目的。在二维码案中，虽然行为人与顾客之间不构成针对商户进行欺骗的共犯，但是顾客就自己取得商户的财产性利益并不知情，因而可以说顾客是行为人利用的工具；顾客取得商户的财产性利益后马上填补了自己由于错误转账到行为人账户所造成的损失，因而这笔财产性利益的最终享有者仍然是行为人。本文认为可以肯定行为人就商户的债权而言也存在非法占有目的，从而能够成立诈骗罪。
因此，在本文看来，“偷换二维码案”存在两个阶段的诈骗罪：第一阶段以顾客为被害人，以商户为工具，骗取的财物就是顾客支付的货款；在第二阶段则以商户为被害人，以顾客为工具，使商户处分了对顾客的债权这一份财产性利益。两者处于想象竞合的关系，最终对行为人以诈骗罪进行处断即可。本文提出的解决方法，相比较于其他观点，具有以下优势。
第一，能够合理解释为何最终遭受损失的是商家。顾客在第一阶段的诈骗罪中属于被害人，其遭受了财产损失，即自己原本应当转入商家账户的货款实际上转到了行为人的账户中，此时就这笔货款而言，可以认为顾客存在财产损失。但是顾客的这笔财产损失，马上在第二阶段的诈骗罪中得到了填补，即商家基于误以为顾客已经确实向自己完成了付款的这一认识错误，让顾客离店，从而在事实上丧失了再次向顾客请求支付的可能性。正因为如此，从整个案件的终局来看，顾客没有遭受财产损失，而是商家遭受了财产损失。至此，前述问题三也得到了合理解答。
第二，每个阶段都不存在是否具有处分权限的问题。在两个阶段的诈骗罪中，被骗人分别是顾客和商家，其处分的分别是自己移动支付终端里的余额和货款请求权。很显然，顾客对于自己移动支付终端里的余额是具有处分权限的，同样，商家对自己的货款请求权也是具有处分权限的。更进一步说，两个阶段的诈骗都不是三角诈骗，因而避免了像德国司法判例那样广泛承认受骗人处分权限的弊端，也消解了如张教授构建新类型诈骗罪的必要性。
第三，确保了在每个阶段的诈骗罪中“素材同一性”要件得到满足。在第一阶段的诈骗罪中，被害人即顾客损失的财产与行为人获得的财产都是货款，即顾客支付宝账户里减少的金额与行为人获得的金额具有直接的对应关系，因而满足了素材同一性要件。同样的，在第二阶段的诈骗罪中，被害人即商家损失的财产与顾客获得的财产都是商家对顾客的债权这一份财产性利益，两者也具有直接的对应关系，因而同样满足了素材同一性要件。
第四，能够合理认定犯罪形态。柏浪涛博士认为，在二维码案中，行为人通过偷换二维码，窃得了商户的债权人地位，从而将商户对顾客的债权转移给自己享有，因而构成盗窃罪。既然如此的话，就债权这份财产性利益而言，应当认为只要完成偷换二维码的行为，就构成盗窃罪既遂。虽然柏浪涛认为此时行为人尚未取得实际的财产性利益，只有等待货款进入行为人的账户才成立既遂，[64]但正如在通过篡改银行存款数据将他人的存款转移到自己的存款的场合，就针对银行的债权这份财产性利益而言，不必等到行为人实际将存款取出就足以认定既遂一样，在二维码案中也不必等到顾客付款之后才认定既遂。根据本文观点，就针对顾客的诈骗罪而言，在顾客扫码付款将货款转账到行为人账户时，就成立既遂；就针对商户的诈骗而言，在商户让顾客离开商店时才成立既遂。两个诈骗罪的既遂时间互相独立，即便商户在顾客扫码付款后发现顾客没有成功付款而拒绝让顾客离开，也只影响针对商户的诈骗罪的既遂与否，而不影响针对顾客的诈骗罪的形态，即此时行为人仍然构成诈骗罪既遂。
五 结语
诈称履行受领人取财的行为，涉及三方当事人，如何确保充分评价案件事实十分关键。新类型三角诈骗说虽然也评价了三方关系，但就如何确保债权人与行为人之间成立作为自损型犯罪的诈骗罪这一点上仍存在疑问，并且新类型三角诈骗本身不符合诈骗罪的成立条件，因而以此说为根据解决诈称履行受领人获取财物的案件的做法，与其说是解决问题，不如说是回避了问题。
在诈称履行受领人获取财物的案件中，行为人既以债务人为被害人成立诈骗罪，又以债权人为被害人成立侵占罪，由于只有一个行为，两罪处于想象竞合的关系，应当从一重罪处断。在偷换二维码案中，行为人既成立针对顾客的诈骗罪，也同时成立针对商户的诈骗罪，两罪处于想象竞合的关系，从一重罪处断即可。这样评价既做到了全面评价案件事实，也避免了重复评价，同时能够合理解释偷换二维码案的特征。由此，无罪说也不攻自破。[65]
根据以上结论，本文开头所举的三个案例中，“梁某职务侵占案”和“吴某、张某偷换二维码案”的判决结论存在疑问，而“朱某、朱某喜、胡某等冒领快递案”的判决结论则是妥当的。[66]
【注释】
本文获中国国家留学基金管理委员会“国家建设高水平大学公派研究生项目”(留金发〔2016〕3100号)资助。
[1] 参见韩世远《合同法学》，高等教育出版社，2010，第116页。
[2] 参见韩世远《合同法学》，高等教育出版社，2010，第117～118页。
[3] 参见张明楷《刑法学》第5版，法律出版社，2016，第1014页。
[4] 2017年修正后的日本《民法》第478条规定了“对具有作为受领权人外观之人的清偿”，条文内容为：“对受领权人(指债权人及根据法令规定或者当事人意思表示被赋予受领清偿权限的第三人，以下同)以外的人但对照交易上的社会通常观念看来具有作为受领权人的外观的人进行的清偿，仅在清偿人善意且无过失的场合，该清偿具有效力。”因此，在清偿人存在过失的场合，无法构成有效清偿，清偿人仍需再次向受领权人履行债务。这也是日本判例很早就确立的观点，参见日本最高裁判所1962年8月21日第三小法庭判决，《最高裁判所民事判例集》第16卷9号，第1809页。
[5] 云南省昆明市盘龙区人民法院(2013)盘法刑一初字第583号刑事判决书。
[6] 云南省昆明市中级人民法院(2014)昆刑一终字第28号刑事判决书。就同样类型的案件也认定构成职务侵占罪的还有江苏省宿迁市中级人民法院(2014)宿中刑二终字第0057号刑事裁定书(“宋某职务侵占案”)。
[7] 参见浙江省台州市路桥区人民法院(2017)浙1004刑初111号和(2017)浙1004刑初339号刑事判决书。
[8] 参见广东省佛山市禅城区人民法院(2017)粤0604刑初550号刑事判决书。同样认为构成盗窃罪的裁判例还有福建省石狮市人民法院(2017)闽0581刑初第1070号刑事判决书。
[9] 以下内容参见张明楷《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期，第24～25页。
[10] 参见山中敬一「詐欺罪における“処分行為”に関する一考察」岡本勝ほか編『刑事法学の現代的課題：阿部純二先生古稀祝賀論文集』第一法規出版社、2004、320頁。
[11] 在这个意义上，诈骗罪也被称为“动机形成犯”（動機づけ犯）。参见団藤重光『刑法綱要·各論』第3版、創文社、1990、604頁。
[12] 参见林幹人「詐欺罪における処分行為」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現代的課題·各論』日本評論社、1996、230頁；橋爪隆「詐欺罪成立の限界について」編集委員会編，『現代刑事法の諸問題：植村立郎判事退官記念論文集』第1卷第1编、立花書房、2011、117頁、脚注3。
[13] 同样的，在行为人欺骗店主，店主陷入认识错误指示店员将商品送往行为人处，店员遵从店主吩咐而将商品交给行为人的案件中，德国刑法理论也以店主的处分行为不违反自损型犯罪的性格为根据，肯定行为人构成针对店主的诈骗罪。参见荒木泰貴「詐欺罪における処分行為と財産移転との直接性について」『慶應法学』第34号、2016、57頁。
[14] 参见佐伯仁志「詐欺罪の理論的構造」山口厚、井田良、佐伯仁志『理論刑法学の最前線II』岩波書店、2006&129頁。
[15] 参见樋口亮介「ドイツ財産犯講義ノート」『東京大学法科大学院ローレビュー』第8卷第9号、2013、195頁；松宮孝明『刑法各論講義』第5版、成文堂、2018、257頁。
[16] 参见林美月子「クレジットカードの不正使用と詐欺罪」内藤員題かほ『平野龍一先生古稀祝賀論文集』上卷、有斐閣、1990、476頁。
[17] 参见井田良『講義刑法学·各論』有斐閣、2016、270-271頁。
[18] Vgl. BGH NStZ-RR2005, 180.
[19] 参见山口厚『刑法各論』第2版、有斐閣、2010、266頁。
[20] 参见张明楷《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期，第25页。
[21] 参见张明楷《盗窃债权凭证后骗领现金、销毁凭证的行为性质》，《人民检察》2013年第5期，第12页。
[22] BGH wistra 1992, 299.
[23] 参见张明楷《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期，第25页。
[24] 参见张明楷《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期，第23～24页。
[25] 参见王钢《德国判例刑法(分则)》，北京大学出版社，2016，第211页。
[26] 参见黎宏《论盗窃财产性利益》，《清华法学》2013年第6期，第122～137页；张明楷《论盗窃财产性利益》，《中外法学》2016年第6期，第1405～1442页。
[27] 张教授也表达了这种看法。参见张明楷《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期，第13页。
[28] 当然，如后所述，本文主张该类型案件能够成立针对债务人的普通诈骗罪。在此仅仅是否定以处罚漏洞为理由构建新类型三角诈骗罪的逻辑，并非主张该类型案件成立针对财产性利益的盗窃罪。
[29] 参见张庆立《偷换二维码取财的行为宜认定为诈骗罪》，《东方法学》2017年第2期，第124页。
[30] 参见张明楷《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期，第21～22页。
[31] 参见佐伯仁志「被害者の錯誤について」『神戸法学年報』第1号、1985、102頁以下；橋爪隆「詐欺罪成立の限界について」編集委員会編『現代刑事法の諸問題：植村立郎判事退官記念論文集』第1卷第1编、立花書房、2011、177頁；山口厚『刑法各論』第2版、有斐閣、2010、268頁；佐伯仁志「詐欺罪の理論的構造」山口厚、井田良、佐伯仁志『理論刑法学の最前線II』岩波書店、2006、106頁；佐伯仁志「詐欺罪（1）」『法学教室』第372号、2011、107頁；橋爪隆「詐欺罪における『人を欺』く行為について」『法学教室』第434号、2016、103頁。
[32] 虽然根据权利外观的法理，有可能认定债务人构成有效履行，但如前所述，这以债务人就履行对象错误的产生善意且无过失为条件，对于这一要件，仍需经过民事裁判加以认定。因此，也可以说由于具有使债务人卷入诉讼的风险而存在财产损失。
[33] 参见最高人民法院刑事审判一至五庭主办《中国刑事审判指导案例4(侵犯财产罪)》第3版，法律出版社，2017，第374～375页。
[34] 杨志琼博士在借鉴德国法的基础上认为肯定针对债务人成立诈骗罪的观点“不符合我国诈骗犯罪‘整体财产说’的理论与实践”，参见杨志琼《权利外观责任与诈骗犯罪——对二维码案、租车骗保案、冒领存款案的刑民解读》，《政法论坛》2017年第6期，第36页。然而这种观点忽视了我国诈骗罪立法与德国诈骗罪立法上的差异，并不妥当。实际上，第820号指导案例正表明我国司法实践就诈骗罪采取的是个别财产说，我国刑法通说也持此观点，参见王作富主编《刑法分则实务研究(中)》第5版，中国方正出版社，2013，第960～961页。
[35] 被告人 X 假装自己对于一台安装在煤矿厂里的由 A 公司所有的挖掘机具有处分权，将其卖给收购废铁的 B，B 又将该挖掘机卖给了同样不知情的废铁回收人 C，C 将该挖掘机解体后带走其中二分之一。对于本案，日本最高裁判所仅认定 X 成立盗窃罪(参见日本最高裁判所1956年7月3日第三小法庭决定，《最高裁判所刑事判例集》第10卷7号，第955页) ，但理论上有人提出，就对不知情的 B 而言，还应该另行认定成立一个诈骗罪。参见一原亜貴子「他人の物件の第三者への売却と搬出させる行為」成瀬幸典ほか編『判例プラクティス刑法II各論』信山社、2012、188頁。另参见大塚仁ほか編『大コンメンタール刑法（第13卷）』第2版、青林書院、2000、147頁；张明楷《无权处分与财产犯罪》《人民检察》2012年第7期，第7页。
[36] 黎宏：《电信诈骗中的若干难点问题解析》，《法学》2017年第5期，第171页；周铭川：《偷换商家支付二维码获取财物的定性分析》，《东方法学》2017年第2期，第118页；柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，《东方法学》2017年第2期，第106页；李政：《“偷换二维码”骗取支付构成盗窃》，《检察日报》2017年4月19日，第003版；苗欣：《偷换支付“二维码”侵财行为的定罪》，《江苏法制报》2016年11月30日，第003版；李肖风：《偷换支付二维码行为的法学分析》，《洛阳理工学院学报》(社会科学版)2017年第2期，第69页；蒲恩灿：《偷换移动支付二维码侵犯财产行为研究》，《北京政法职业学院学报》2016年第4期，第37页。
[37] 与本案不同，在“王某职务侵占案”中，房管中心的工作人员王某无权收取暖气初装费，却仍收取了12户居民的暖气初装费，之后产生非法占有目的，将收到的款项据为己有并挥霍，法院认定王某构成职务侵占罪的做法是妥当的。参见陈兴良、张军、胡云腾主编《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》下卷，北京大学出版社，2013，第808页。
[38] 张明楷：《刑法学》第5版，法律出版社，2016，第1014页。
[39] 即将遗忘物理解为“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物”。参见张明楷《刑法学》第5版，法律出版社，2016，第970页。
[40] 这也是日本判例的观点，参见大审院1911年12月2日第一刑事部判决，《大审院刑事判决录》第16辑，第2129页；大审院1917年10月15日第二刑事部判决，《大审院刑事判决录》第23辑，第1113页；等等。
[41] 黎宏：《刑法学各论》第2版，法律出版社，2016，第334页。
[42] 日本《民法》第708条规定：“出于不法原因而为给付的人，不得请求给付之物的返还。但是，当不法原因仅存在于受益人时，不在此限。”
[43] 日本最高裁判所大法庭1970年10月21日判决，裁判意见指出：“给付人不仅不被允许基于不当得利请求返还，也不得以标的物的所有权归自己为理由请求给付物的返还。这样，在赠与人不能就给付物请求返还的时候，作为其反射效果，认为标的物的所有权已经脱离赠与人之手而归属于受赠人才是最符合事情的实质，并且使法律关系更明确。” 《最高裁判所民事判例集》第24卷11号，第1560页。
[44] 参见塩見淳「不法原因給付と詐欺罪·横領罪」塩見淳『刑法の道しるべ』有斐閣、2015、192頁；前田雅英『刑法各論講義』第5版、東京大学出版会、2011、377頁。
[45] 参见日本最高裁判所第二小法庭判决，《最高裁判所刑事判例集》第2卷7号，第641页。
[46] 参见杨兴培、周爱萍《擅自出售登记于自己名下他人房产的行为定性》，《法治研究》2014年第4期，第105页；张明楷《论盗窃财产性利益》，《中外法学》2016年第6期，第1441页。
[47] 岛田聪一郎教授指出：“在刑法解释上,如果拘泥于民法上‘所有权’的‘标题’的话，就有得出与民事法的实质反而不相符合的结论的危险。”参见島田聡一郎「いわゆる“刑法上の所有権”について——財産犯における“刑事法と民事法の相関”の一断面」『現代刑事法』第62号、2004、22頁。
[48] 参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2016，第511页；王作富主编《刑法分则实务研究(中)》第5版，中国方正出版社，2013，第995页。
[49] 张明楷：《刑法学》第5版，法律出版社，2016，第970页。
[50] 井田良『講義刑法学·各論』有斐閣、2016、314頁。
[51] 参见黎宏《刑法学各论》第2版，法律出版社，2016，第336页；周光权《刑法各论》第3版，中国人民大学出版社，2016，第137～138页。
[52] 张开骏副教授就认为偷换二维码案成立以商户为被害人、以货款为对象的侵占罪，参见张开骏《偷换商户支付二维码侵犯商户应收款的犯罪定性》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2018年第2期，第117～118页。
[53] 黎宏：《电信诈骗中的若干难点问题解析》，《法学》2017年第5期，第171页。
[54] 其实也不可一概而论。在甲欺骗丙，使丙陷入认识错误并准备向甲处分金钱，但由于丙手头没有现金，丙便打电话向乙借钱，并指示乙直接转账到甲的银行账户的案件中，丙虽然没有现实占有过金钱，但相信谁也不会否认甲对丙成立诈骗罪。日本就曾发生过这样的案件：名义上经营药妆店而实际上为邪教组织头目的被告人 X，谎称只要付费进行一个名为“烧釜(釜焚き)”的宗教仪式，就能治好被害人 A 长期苦恼的疾病。信以为真的 A 准备付费时由于没有足够的现金无法直接支付，X 就向 A 提议，让 A 虚构从 X 经营的药妆店消费的事实，再与从事信用销售业务的 B 建立信用卡垫付合同，于是 B 就向 X 管理的银行账户里汇入了款项。对于本案，日本最高裁判所认为 X 构成针对 A 的诈骗罪。参见日本最高裁判所2003年12月9日第二小法庭决定，《最高裁判所刑事判例集》第57卷11号，第1088页。在本案中，A 也从未占有过款项，但这并不妨碍认定 A 具有处分行为。当然，在二维码案中，由于无论如何都无法认定商户对让顾客转账到行为人账户的事实存在认识，因而与前述日本判例相比，二维码案中无法认定商户就货款存在处分行为。
[55] 例如，山口厚教授持处分意识必要说，但其认为只要行为人有“外观上的事实”，就能够肯定处分意识。参见山口厚『問題探究刑法各論』有斐閣、1999、153頁。周光权教授认为诈骗罪中的处分意思“必须具有明确性、具体性，处分者不仅要认识到自己在处分一定的财物，还必须对于自己正在处分的对象的特殊性、具体性有较为清楚的意识”(参见周光权《刑法各论》第3版，中国人民大学出版社，2016，第126页)。这显然是对处分行为提出过高的要求。正如松原芳博教授指出的那样，诈骗罪的成立原本就是以处分者存在有瑕疵的意思为前提的，因此不可能要求处分者做到如此完全的认识。如果要求对包括数量、价值等客体具有完全的认识的话，诈骗罪的成立就只限于对相对给付产生错误的场合了。这显然不合理。参见松原芳博『刑法各論』日本評論社、2016、267頁、268頁。
[56] 例如，西田典之教授虽然主张处分意识不要说，但在行为人住店饮食消费后，以自己要开车送朋友回家为借口欺骗店员而逃走的案件中，西田教授指出由于店员对处分财产性利益的“外观上的事实”不存在认识，无法肯定处分行为，继而对最高裁判所的否定诈骗罪的判例(日本最高裁判所1955年7月7日判决，《最高裁判所刑事判例集》第9卷9号，第1856页)表示支持。参见参见西％之著、橋爪隆補訂『刑法各論』第7版、弘文堂、2018、214頁。
[57] 参见佐伯仁志「詐欺罪の理論的構造」山口厚、井田良、佐伯仁志『理論刑法学の最前線II』岩波書店、2006、120頁。
[58] 通说认为，诈骗罪中的处分（交付）行为并不需要采取法律行为的形式,只要财物或者利益在事实上发生了转移即可。参见田山聡美「沈黙の1万円札」『法学セミナー』第723号、2015、117頁。尤其是在债权等财产性利益的场合，在没有任何担保的情况下让顾客离店的行为，就使得债权的实现完全委诸债务人的自由，在这种情况,实现债务履行的支配就转移到了债务人ー侧。参见松原芳博「詐欺罪）その1」『法学セミナー』第699号、2013、126頁；佐伯仁志「詐欺罪（2）」『法学教室』第373号、2011、115頁；等等。因此，张教授认为商户对顾客的货款请求权没有发生转移的观点值得商榷。参见张明楷《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期,第20页。
[59] 参见日本大审院1934年3月29日第二刑事部判决，《大审院刑事判例集》第13卷，第335页。
[60] 参见平野龍一『犯罪論の諸問題（下）各論』有斐閣、1982、341頁；橋爪隆「詐欺罪における交付行為について」『法学教室』第436号、2017、85頁。
[61] 参见大塚裕史、十河太朗、塩谷毅、豊田兼彦『基本刑法II各論』日本評論社、2014、236頁。
[62] 参见松原芳博『刑法各論』日本評論社、211頁。
[63] 参见大阪高等裁判所2000年8月24日判决，《判例时报》第1736号，第130页。本案的事实为：被告人 X 向某信用渔业协同组合联合会某支店打电话，对该店职员 A 谎称自己是 B，要求将 B 名义下的普通存款账户里的25万日元现金汇入 C 名下的账户中去，信以为真的 A 按照要求完成了汇款。两天后，被告人 X 又以相同手段欺骗 A 将 B 名下的4万日元存款汇入 D 的账户中去。针对本案，原审认为被告人 X 构成诈骗罪，而二审大阪高等裁判所认为一审法院没有特别指出 X 和 C、D 两人存在特殊关系的事实，认定犯罪事实理由不充分，从而撤销原判决，重新作出有罪判决。在本案中，被告人事先分别欺骗 C 和 D，说自己为了受领别人给自己的汇款想借用一下他们的存款账户，并得到了两人的许可，因此 X 是将 C 和 D 作为不知情的工具加以利用，以受领骗取的汇款，因此能够肯定诈骗罪的成立。
[64] 参见柏浪涛《论诈骗罪中的“处分意识”》，《东方法学》2017年第2期，第106页。
[65] 徐凌波博士认为“置换二维码非法获取他人财物的行为固然造成他人较大的财产损失，但要成立相应的财产犯罪仍然存在诸多障碍”，主张无罪说。参见徐凌波《置换二维码行为与财产犯罪的成立》，《国家检察官学院学报》2018年第2期，第47页。
[66] 在我国，侵占罪由于规定了告诉才处理，我国司法实践将其作为自诉案件来对待，因此若债权人未提起自诉，法院不得直接判决行为人构成侵占罪。在“朱某、朱某喜、胡某等冒领快递案”中，由于作为债权人的快递收件人张某未提起自诉，因此法院未认定被告人构成侵占罪也并无不当之处。
