【学科类别】劳动法
【出处】北大法律信息网首发
【写作时间】2025年
【中文摘要】新就业形态是一种“数字中枢”加上“平台躯体”的新劳动形态。新就业形态可以是一种新的劳动争议形态，但不是一种新的劳动争议类型。新就业形态人员的劳动关系认定以事实优先为原则，以劳动管理行为为核心。数字经济发展背景下，“不完全劳动关系”主要在于较弱的劳动从属性，是对从属性程度的结果表达，不是确立新的、独立的劳动法律关系类型。劳动法的意旨在于实质平等，故新就业形态人员劳动关系从属性认定重在实质从属性的判定。
【中文关键字】新就业形态；劳动关系；从属性
【全文】  
 




　　数字经济、平台经济下的新就业形态多样，常见的如网约外卖配送、网约代驾、网络直播、网络预约交通出行、共享租赁等等。据《第53次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2023年12月，我国网约车用户规模达5.28亿人，全国共有337家网约车平台公司取得网约车平台经营许可。[1]新就业形态是“数字中枢”加上“平台躯体”的一种用工（就业）模式。新就业形态人员劳动关系争议既新又非新，新，是数字经济背景意义上的新经济形态；非新，是传统劳动关系判定要素意义上的非新，所以是形式新，实质非新。

　　一、规范：新就业形态人员的内涵

　　新就业形态从业人员所属行业、职业、工种多样，不限定于某一类职业。新就业形态的用工形式多种，诸如平台自营、外包？（外包公司分包和转包）、众包（劳动者通过平台APP与平台签订协议）、个体户（劳动者以个体工商户名义与平台签订合作协议）等等。人力资源社会保障部办公厅等发布的《智能制造工程技术人员等职业信息》，确定了智能制造工程技术人员等16个新职业信息，其中包含新职业网约配送员。[2]识别新就业形态从业人员的规范内涵可以结合以下相关规定。人力资源社会保障部办公厅发布的《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》《新就业形态劳动者劳动规则公示指引》（人社厅发〔2023〕50号）第2条规定，新就业形态劳动者，主要指线上接受互联网平台发布的配送、出行、运输、家政服务等工作任务，按照平台要求提供平台网约服务，通过劳动获取劳动报酬的劳动者。人力资源社会保障部等八部门发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，以下简称《指导意见》）第1条第2项就订立劳动合同以及不完全符合确立劳动关系情形订立书面协议等规范用工作出规定，同时区分“符合确立劳动关系情形”“不完全符合确立劳动关系情形”和“个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业”等三种新就业形态。[3]最高人民法院《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（法发〔2022〕36号，以下简称《意见》）第7条就依法合理认定新就业形态劳动关系作出规定。另需注意，《促进个体工商户发展条例》第30条第2款规定：“任何单位和个人不得诱导、强迫劳动者登记注册为个体工商户。”由此，新就业形态人员的劳动争议应当注意以“去劳动关系化”方式规避用工责任，诱导、强迫劳动者注册个体工商户的情形。

　　二、法理：劳动关系从属性的原理

　　一般说来，劳务给付法律关系分为劳动关系和劳务关系，即所谓“劳动二分”体系。《指导意见》提出了“不完全符合确立劳动关系情形”，有学者认为，用工关系认定标准从“二分法”（从属性劳动—独立性劳动；劳动者—民事主体；劳动法—民法）向“三分法”（即劳动者—类雇员—民事主体）转型，即在“劳动关系—民事关系”中加入“类劳动关系”，成为“劳动关系—类劳动关系—民事关系”模式，将原“从属性劳动—独立劳动”细分为“从属性劳动—管理性劳动—独立劳动”模式。其中，“管理性劳动”对应《指导意见》规定的“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”情形。管理性劳动与从属性劳动的根本区别在于劳动从属性。[4]

　　劳动法“矫正”了私法上的契约自由，以向劳动者利益倾斜体现实质平等。劳动关系中的“劳动”含有“能动”“主动”的意蕴，不同于所谓劳务关系（狭义上的“雇佣”，“雇佣”含有被雇的“被动”“接受”意蕴），两者区分的意义在于法律适用方面，劳动合同关系适用劳动法，劳务关系适用民法。劳动关系的认定是劳动者和用人单位之间人格、经济从属性存在与否、程度大小的法律判断。劳动关系中的“劳动”是“从属性劳动”，劳动者在用人单位“管理”下给付劳动，这种管理约束的持续性构成人格从属性，而人格从属性的显著特征是用人单位对劳动者给付劳动的“独占”性，这也是用人单位应当为劳动者提供劳动条件保障义务的缘由。如果说劳动关系的本质是从属性，那么，人格从属性就是认定劳动关系的核心要素，并且，这种从属性不是形式从属性，而是实质从属性，这是劳动法的实质平等意旨所必然带来的“副产品”。

　　从实务角度来看，我国《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”由此可见，劳动关系判断的标准不在订立“书面劳动合同”，而在“用工”事实。《意见》第7条关于依法合理认定新就业形态劳动关系的规定是审查、判断、区分和界定劳动关系以及劳动关系与其他民事关系的参考规范基础。《指导意见》第4条第18项规定，根据用工事实认定企业和劳动者的关系，故当事人双方真实的法律关系（劳动关系的是与否）应当着眼于“用工”事实，不能仅因签订劳务协议而必然排除劳动关系的认定。正如最高人民法院指导性案例179号聂美兰诉北京林氏兄弟文化有限公司确认劳动关系案的裁判要点指出，劳动关系适格主体以“合作经营”等为名订立协议，约定双方权利义务内容、实际履行情况等符合劳动关系认定标准，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应予支持。

　　三、实例：新就业形态人员劳动关系的认定

　　新就业形态下的劳动关系在一定程度上重塑了劳动供需权利结构，表面上劳动管理方式和劳动形态发生变化，实质上劳动关系的本质未变，是否存在劳动关系上仍应以从属性（人格从属性、经济从属性和组织从属性）为基础，结合当事人双方合意、利益分配等区分、认定具体的法律关系。

　　（一）揭开“隐蔽劳动关系”的面纱

　　隐蔽劳动关系，是以某种合同表象掩盖真实劳动关系的情形。一些平台用工合作企业以外包或劳务派遣等灵活方式用工，形式上将管理工作外包给其他企业，但实际上仍直接进行劳动管理。对于存在“隐蔽劳动关系”的，不能简单适用“外观主义”，而应当以劳动管理事实和从属性特征确定劳动关系主体，透过平台商业模式以及对从业者各方面的管理形式，对从属性进行实质性判断，不仅限于平台从业者表面上的自由而简单认定。例如，人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布的第三批劳动人事争议典型案例之案例3，该案例涉及外卖平台用工合作企业通过劳务公司招用网约配送员劳动关系的认定，可以直观地看出隐蔽劳动关系的实际情形。该案中，某货运代理公司虽与某劳务公司订立《配送业务承包协议》将配送员招募和管理工作外包给某劳务公司，但用工事实是某劳务公司并未对何某等站点配送员进行管理。某货运代理公司虽然未与何某订立书面协议，却对其进行了劳动管理。因此，根据何某须遵守某货运代理公司《配送员管理规则》，根据单方制定的服务费结算办法按月结算服务费以及将何某纳入站点配送组织体系进行管理等劳动管理事实，何某与某货运代理公司双方存在较强的人格从属性、明显的经济从属性和较强的组织从属性，某货运代理公司对何某进行了较强程度的劳动管理，从而认定双方之间存在劳动关系。又如，人民法院案例库编号2023-07-2-186-010某服务外包有限公司诉徐某确认劳动关系纠纷案，该案涉及平台骑手与所服务企业劳动关系的认定。该案生效裁判理由指出，新就业形态中企业与劳动者间的法律关系，应根据双方之间的实际权利义务内容认定。徐某虽与某服务外包公司签订了合作协议、承揽协议，但与双方实际权利义务履行情况不相匹配，徐某与某服务外包公司存在事实上的人格、经济、组织从属性，符合劳动关系基本特征。

　　（二）揭示劳动从属性的实质

　　人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布的第三批劳动人事争议典型案例之案例2，该案同样涉及网约配送员与平台企业之间劳动关系的认定。该案需要查明某科技公司是否对徐某进行了较强程度的劳动管理，进而认定徐某与某科技公司之间是否符合确立劳动关系的情形。从用工事实看，平台对上线接单时间、接单量均无要求，徐某能够完全自主决定工作时间及工作量，因此，双方之间人格从属性较标准劳动关系有所弱化。徐某通过平台获得收入，双方之间具有一定的经济从属性。徐某依托平台从事餐饮外卖配送，某科技公司未按传统劳动管理方式要求其承担组织成员义务，故双方之间的组织从属性较弱。由此，某科技公司通过平台对徐某进行一定的劳动管理，但其程度不足以认定劳动关系。又如，人民法院案例库编号2023-07-2-490-001李某诉某文化传播公司劳动争议案，该案涉及网络主播与文化传播公司之间劳动关系的认定。该案中生效裁判理由指出，从管理方式上看，某文化传播公司没有对李某进行劳动管理，从收入分配上看，公司没有向李某支付劳动报酬，李某的直播收入主要是通过网络直播打赏所得，从工作内容上看，李某从事的网络直播活动并非公司业务的组成部分，网络直播本身不属于公司的经营范围，无法认定李某从事直播活动系履行职务行为。因此，李某与某文化传播公司之间不符合劳动关系的法律特征。在不完全劳动关系中，平台经营者基于完全、适当地履行其与客户之间民事合同的需要，对新业态劳动者向客户提供的服务进行必要的监督和指示，对其劳动进行必要的管理，此时劳动者提供的劳动仅具有弱的人格从属性，可以认为此种用工关系尚不属于完全劳动关系。[5]

　　四、结语

　　新就业形态人员的劳动关系，是互联网经济发展、劳动力市场数字化背景下的一种用工关系。传统劳动关系的判定标准具有适用扩张性，可以延伸至新就业形态网络平台用工关系，根据实际用工，考查实质从属性。新就业形态下劳动关系的本质并没有超越传统劳动关系的从属性，新就业形态用工中的“不完全劳动关系”是平台经济用工创新，但尚构不成新的法律关系创新。“法律的真正益处在于它确保有序的平衡，而这种平衡能成功地预防纠纷”，虽然原则上以当事人双方订立的合同形式来判断用工性质，但形式上的合同与真实的、实际履行的法律关系不一致时，应当以事实优先为原则，这也一种矫正的合同正义。




【作者简介】  
姚勇高，安徽望庭律师事务所律师。
【注释】  
 
[1] 第53次《中国互联网络发展状况统计报告》，载中国互联网络信息中心网站，网址
https://www.cnnic.net.cn/n4/2024/0322/c88-10964.html。
[2] 新职业网约配送员定义：通过移动互联网平台等，从事接收、验视客户订单，根据订单需求，按照平台智能规划路线，在一定时间内将订单物品递送至指定地点的服务人员。
[3] 《指导意见》第1条第2项规定：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”
[4] 北京市第一中级人民法院课题组：《新就业形态下平台用工关系法律性质的界定规则》，载《人民法院报》2021年09月23日，第7版。
[5] 北京市第一中级人民法院课题组：《改进劳动关系认定二分法的基本思路》，载《人民法院报》2024 年 4 月 25 日，第7版。

稿件来源：北大法律信息网法学在线

原发布时间：2025/4/9 9:18:33