【中文摘要】我国负有照护职责人员性侵罪与日本《刑法》2017年新增的监护人性交罪的规范定位与不法内涵并不相同,因此负有照护职责人员性侵罪的保护法益并不是监护人性交罪中的性自主权。我国负有照护职责人员性侵罪的规范定位更接近日本《儿童福祉法》中的儿童淫行罪,其保护法益为未成年女性的身心健康。对本罪构成要件的解释也应当以此保护法益为指导,是否构成负有照护职责的人员应当以其是否在事实上接管、承担了对未成年女性身心健康的照顾为基准进行判断。当负有照护职责的人员在性关系发生的过程中起到类似间接正犯的作用时,成立强奸罪;若仅起到教唆犯或共同正犯程度的作用时,成立本罪。借鉴儿童淫行罪中的“淫行”概念,可以将我国《刑法》第236条之一的“性行为”解释为以身体的实际接触为前提的性交及准于性交的性交类似行为。
【全文】
一、问题的提出
2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，其中第27条规定：“在刑法第二百三十六条后增加一条，作为第二百三十六条之一：‘对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。’”最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（七）》将该条的罪名确定为“负有照护职责人员性侵罪”。
在本罪出台之前，对未成年女性的性自主权的保护是通过强奸罪实现的。《刑法》第236条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”，同条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。据此，我国对未成年女性性自主权的保护以是否年满14周岁为界，分别通过第1款和第2款来实现。具体来说，对于不满14周岁的幼女，不论行为人是否实施了暴力、胁迫或者其他手段来压制其反抗，只要行为人与幼女发生了性行为（奸淫），即构成强奸罪；而对于已满14周岁不满18周岁的未成年女性，则以行为人通过暴力、胁迫或者其他手段压制未成年女性的反抗进而发生性行为为构成要件行为，否则便不构成强奸罪。本罪的出台使得有关针对未成年女性的性犯罪体系更为完善，在绝对保护年龄之外又设置了已满14周岁不满16周岁的相对保护年龄，以负有特殊职责的人为主体，处罚发生性关系的行为。
为了实现妥当适用本罪，有必要对本罪的规范定位和保护法益进行探究。关于这一点，只要坚持法益侵害说，认为犯罪的本质在于侵害法益，那么就不应当支持诸如本罪保护性的社会风尚、[1]本罪的违法性在于通过严重违背以乱伦禁忌和恋童禁忌为内容的伦理所体现出的缺乏社会相当性[2]等观点。在全国人大法工委刑法室相关人员编著的条文解读中，日本《刑法》2017年增加的监护人性交罪作为制定本罪时的比较法上的参考资料被列举了出来，[3]也有学者以监护人性交罪的保护法益为性自主权为依据，主张本罪的保护法益为性自主权。[1]那么，能否在日本《刑法》中的监护人性交罪的意义上理解本罪呢？要准确回答这一问题，有必要对日本法中有关性犯罪的规范体系进行介绍。因此，本文首先对日本法中的性犯罪规范体系进行介绍，接着在此基础上就我国负有照护职责人员性侵罪的保护法益和构成要件解释提出本文的看法。
二、日本法中性犯罪的规范体系概述
（一）刑法典中的性犯罪
日本刑法典中的性犯罪被规定在第22章“猥亵、强制性交等及重婚之罪”中，分别是强制猥亵罪（第176条）、强制性交罪（第177条）、准强制猥亵罪及准强制性交罪（第178条）、监护人猥亵及监护人性交罪（第179条）、淫行劝诱罪（第182条），此外就是有关未遂犯（第180条）和致死伤结果加重犯（第181条）的规定。以下，仅在与对未成年人进行性侵害的这一本文主题相关的限度内，对有关强制性交罪、准强制性交罪、监护人性交罪的学说和相关判例进行介绍。[2]
1.强制性交罪
第177条对于十三岁以上的人，使用暴行或胁迫而实施性交、肛门性交或口腔性交（以下称为性交等）的，作为强制性交之罪，处五年以上有期徒刑。对于未满十三岁的人实施性交等的，也同样。
强制性交罪是2017年由原来的强奸罪[3]修正而来的。在1907年制定现行《刑法》时，强奸罪被与公然猥亵罪（第174条）、散布猥亵物罪（第175条）等侵害社会法益的犯罪规定在一起，而且其前后之章也都是侵犯社会法益的犯罪，[1]因此当时的通说认为，强奸罪是侵犯作为社会法益的“贞操”即风俗的犯罪。[2]而到了战后，虽然条文位置没有变化，但是认为本罪的法益为“个人的性自由或者性的自我决定权”等个人法益的观点成为支配性学说。[3]在讨论2017年《刑法》修改方案之际，调整强奸罪及强制猥亵罪的条文位置，将其放在杀人之章的后面曾被作为议题，但设置在法务省的“有关性犯罪罚则的检讨会”（下文简称法务省检讨会）经过听证和讨论，最终多数意见认为没有必要调整其位置。[4]
由条文可知，日本《刑法》以13岁作为性同意年龄的界限，对该年龄以下的人实施了性交等行为的，不论是否实施了暴行或胁迫行为，也不论被害人是否做出了同意或承诺，行为人均构成强制性交罪。[5]日本旧《刑法》中性同意的年龄是12岁，[1]实际承担立法的法国人波索纳德博士认为，性同意年龄基准的设定要根据国家的风俗习惯，在从日本方面得知日本存在12岁结婚的人这一情况后，将性同意年龄设置为12岁。[2]事实上，在近代以前，日本的法律制度就认为在12岁以下的年龄段，和奸也是强奸。[3]在制定现行《刑法》的过程中，一开始的想法是维持旧《刑法》的规定，但是在1906年的法律调查委员会上，京都大学的胜本勘三郎教授主张将年龄提高到14岁，并提议如果其主张不被采纳的话就提高到13岁，13岁的提议获得了穗积陈重教授的支持，[4]最终在表决时以勉强过半数获得通过。[5]在讨论2017年《刑法》修改方案之际，有意见主张提高现行《刑法》中的性同意年龄，但该意见未能在法务省检讨会上获得多数同意，因此并没有获得通过。[6]
对于本条前段的“暴行”和“胁迫”，最高裁判所1949年判例[7]要求达到“使被害人的反抗变得显著困难的程度”，关于其具体标准，最高裁判所1958年判例[8]认为“其暴行或胁迫的行为，即使是如果单纯将其拿出来观察的话被认为并未达到该程度的行为，但是只要结合对方的年龄、性别、平素行为、经历等以及实施行为的时间、场所的四周环境以及其他具体情况，属于使对方无法抗拒或者使抗拒变得显著困难的行为就足够”。或许最高裁判所这两个判例的本意在于明确甚至降低强制性交罪（强奸罪）中暴行和胁迫手段的认定标准，但从效果上来看，不得不说这一标准设置得过于高，在实务中出现了不少以被告人的暴行、胁迫未达到该标准为理由而认定无罪的裁判例，例如下案：
某日晚上8时左右，被告人让第三人将被害人骗出来，在第三人驾车将被害人带到附近没有人家的海岸边广场后，被告人让第三人先回去，自己继续驾车将被害人带到位于该广场的沙堆（高4～5米）背阴面。被害人意识到被告人的谎言后，立即表示想要回去。被告人意识到如果失去这次机会就再也不可能与被害人性交，遂决意要与被害人性交。于是被告人一边说着“求求你了，我想要”，一边用左手搭在被害人的肩头将其拉过来，将自己的嘴唇压在被害人的嘴唇上，将被害人推倒在驾驶席上，自己则略微起身压在被害人的上半身，以这样的姿势将其上衣拉起来吮吸其乳房。此时被害人哭了出来，并说“停下来。让我回去”。但是被告人还是拉开了被害人裤子的拉链，连同内裤一起脱至脚下，自己也脱掉长裤和内裤，在车内将被害人奸淫。其后，被告人驾车将被害人送回家，被害人洗了身体后，前往住在隔壁的弟弟家里哭诉，对弟弟告知了被强奸的事实。第二天，被害人前往警察局报案。此外，被害人身高152厘米，体重约52公斤，被告人身高约180厘米，体重约76公斤，两者体型之间存在巨大差距。
本案一审对被告人肯定了强奸罪的成立，二审一方面认为“无论如何都不能说被告人的奸淫行为是基于被害人任意应诺的和奸，虽然被害人并未实施抵抗，但其一开始就没有主动委身的心情，（奸淫行为）是在其困惑且处于某种程度上难以拒绝的状态下实施的，这一点可以说没有疑问”；另一方面却认为“就一般男性使坐着的女性仰面躺着完成性交这一点而言，男性实施将手搭在女性肩头将其拉过来、推倒、脱衣服这样的行为，采取压在身上的姿势等行使某种程度的有形力，是在基于合意的性交的情形中也会伴随的情况，而在前述认定的奸淫的过程中，很难发现能够断定被告人使用了前述通常性交的情形中使用的程度的有形力以上的力量……不得不说并不足以认定本案奸淫是在使被害人的抗拒变得显著困难的基础上实施的，结果没有得到这样的心证”，进而改判被告人无罪。[1]
在学说上，有认为必须达到压制对方反抗的程度的最狭义的暴行、胁迫的观点，[2]也有观点认为应当不问其强弱程度，[3]不过通说一般支持前述最高裁判所的标准，即虽不必达到现实压制了对方反抗的程度，但也必须达到使对方反抗显著困难的程度。[4]关于为何对暴行、胁迫要求这么高的程度，有学者说道：“虽然……也有主张不同程度的学说，但是不管是强奸还是和奸，奸淫通常多多少少都会伴随有形力的行使……因此如果根据此说，是否违反意思就成了唯一的标准，损害法的安定性（特别是将女性心理的微妙性考虑进来的话……）。在轻微的暴行、胁迫面前轻易屈服的贞操，应当说像这种东西不值得通过本条来保护。”[5]最高裁判所法官也认为，“如果极其轻度的暴行就足够的话，那么就只有是否违反被害人真实意思这一内心情况成为犯罪成立与否的标准，果然还是不妥当的”。[6]
对于这样一种程度论，一些女性实务人员和刑法学家提出了批判。例如，角田由纪子律师认为，“这种思考方式存在三个错误。第一，忽视了加害人的暴行、胁迫的程度与被害人反抗的程度未必是平行的；第二，以被害人必须抵抗为前提；第三，男性（自作主张地）设置了这些不现实的抵抗要件”。[1]大阪大学的岛冈真奈教授认为，“其背景是男性支配主义思想，即从男性的观点强调必须要区分无论如何都是异常少数男性实施的例外的强制性交与不可罚的基于合意的性交，因为即便在基于合意的通常的性交中也会允许某种程度的暴行，因此构成犯罪的暴行应当被限定在相当程度的强烈的暴行之中。此外，认为贞洁烈女如果不要的话就应当强烈抵抗，真抵抗的话是能够防止强制性交的这样的‘强奸神话’也是其背景”。[2]
在讨论2017年《刑法》修改方案之际，有观点提出应当对暴行、胁迫的要件进行缓和甚至废除，但是法务省检讨会的多数意见并没有采纳该提议，多数意见给出的理由是“判例、实务是以实施的暴行、胁迫作为间接证据来认定是否属于违反被害人意思的性交，仅就能够无疑确信违反了被害人意思的事例中认定成立强奸罪。如此，一般性地废除暴行、胁迫要件的话，就意味着将不能够无疑确信违反了被害人意思的事例也作为强奸处罚，这无非就是适用了存疑时不利于被告人，不应当肯定这样的做法”。[3]
2.准强制性交罪
第178条第2款乘他人心神丧失或无法抗拒或者使其心神丧失或无法抗拒而实施性交等的，依前条之例。
如前所述，日本《刑法》第177条强制性交罪要求行为人以暴行或胁迫为手段，并且对暴行和胁迫还要求达到使被害人的反抗变得显著困难的程度，因此若不能认定这种程度的暴行或胁迫手段，就不成立强制性交罪。于是，准强制性交罪便作为强制性交罪的补充条款[4]而被规定，法益也与强制性交罪一样，是个人的性自由或性的自我决定权。[1]
一般认为，本罪中的心神丧失与日本《刑法》第39条第1款的心神丧失含义不同，指的是由于严重的精神障碍、昏迷、睡眠、醉酒等精神障碍或意识障碍而就性行为无法做出正常判断的状态，更明确地说，是指由于前述精神障碍或意识障碍而就对自己实施的性交等行为缺乏认识；本罪中的无法抗拒是指虽然认识到了对自己实施的性交等行为，但由于物理上或心理上的原因，对性交等行为显著难以抵抗的状态，物理上的无法抵抗是诸如因手脚被绑住而在物理上无法抵抗，心理上的无法抵抗是指诸如误认为行为人是丈夫而在心理上无法抵抗的情形。[2]由于本罪的法定刑与强制性交罪是一样的，因此，通说[3]认为，本罪中心神丧失和无法抗拒程度应达到使被害人的反抗变得显著困难的程度。日本司法实务也是这样理解的，例如，被告人是高尔夫球教练，在被害女性初中三年级起就一直对其进行指导，在被害人18岁的时候，被告人利用被害人对其的顺从、尊敬和信任关系，对被害人说“你没有胆量，这不行”，将被害人带到情侣酒店，接着说“你没有胆量，所以高尔夫球技没有进步”“跟我做爱的话，你的高尔夫球技就会有进展”，从而奸淫了被害人。对于本案，一审判决认为“无法排除这样一种可能性，即（被害人）由于不想破坏与被告人一直以来的人际关系而自己没有采取主体性行动的可能性，也就是说，没有陷入显著难以拒绝与被告人之间性交的精神状态，而是仅仅放任事态发展的可能性”“因此，就被害人处于无法抗拒状态这一点未能够进行超越合理怀疑的证明，从这一点出发就要对被告人宣告无罪”。[4]
3.监护人性交罪
第179条第2款对于未满18岁的人，乘具有是现实监护该人的人而产生的影响力实施性交等的，依第177条之例。
本罪是2017年修改《刑法》时增设的犯罪类型。关于设置本罪的宗旨，参与立法的人员是这样表述的：“在亲生父母、养父母等监护人对于未满18岁的人持续性地反复实施猥亵行为、性交等，性行为常态化的案件中，存在由于若只对日期、场所等特定化了的性行为的场面进行观察的话，暴行、胁迫无法认定，而且，也不构成无法抗拒状态，因此难以作为刑法上的性犯罪处罚的情况。但是，一般而言，未满18岁的人在精神上尚未成熟，而且不管是在经济上还是在精神上，就生活的全体而言依赖着监护人，而监护人具有这种依赖、被依赖或者保护、被保护关系产生的影响力对未满18岁的人实施猥亵行为、性交等，这可以说与强制猥亵罪、强制性交罪等同样，也侵害了这些人的性自由或者性的自我决定权。”[1]
由此可见，新增本罪的目的是处罚在强制性交罪和准强制性交罪中无法受到处罚的行为类型。如前所述，要成立强制性交罪和准强制性交罪，均要求认定被害人的反抗被压制或变得显著困难，而在监护人与被监护人性交的案件中，往往难以认定这些要件。但是，未满18岁的人，如果反抗监护人或者失去监护人的喜爱，就容易感到不安，认为自己失去了来自监护人的物质上、心理上的保护，因此，为了顺从监护人的意向而扭曲意思决定的危险性可以说在类型上很高。[2]在这种类型化了的高度危险情况中，监护人与被监护人性交侵犯了被监护人的性自主权，因此监护人性交罪将在被监护人的性的自我决定处于危险的类型化情况中，以该危险现实化的形式处于作为保护责任者地位的监护人实现的性行为作为重罚的对象。[3]
在本罪的构成要件中，重要的是“现实监护的人”“乘具有影响力”这两点。关于前者，通说认为，并不限于亲权者这样的基于法律上的监护权而进行监护的人，只要在事实上现实地监督、保护未满18岁的人就足够。但是，必须形成达到能够与亲子关系同等看待的程度，因就提供和指定居住场所、支付生活费用、人格形成等生活全体持续地进行指导和监督而产生的依存关系和保护关系。“影响力”指的是由于监护人就被监护人的生活全体，从衣食住行等经济上的观点和生活上的指导、监督等精神上的观点出发，现实地监督保护被监护人而产生的影响力。至于“乘”具有影响力，则不需要明确提示并积极地利用具有影响力这一点，只要在因具有影响力而可能的状况中实施行为就足够，该要件仅仅用来排除未使对方认识到行为人是监护人这种稀有的案件。[1]
在实际的裁判例中，法院的做法是表明行为人与监护人之间的关系，接着记载诸如“被告人与被害人居住在一起，处于照顾其饮食起居，对其进行指导监督，实际上监护该人的地位”等事实，表明行为人所具有的影响力，进而以行为人“乘具有因实际上监护被害人而产生的影响力，与被害人性交（或肛门性交、口腔性交）”等事实为根据认定行为人构成本罪。[2]
（二）《儿童福祉法》中的儿童淫行罪
《儿童福祉法》第34条第1款任何人不得实施下列行为：
六使儿童实施淫行的行为；
第60条第1款违反第三十四条第一款第六项规定的，处十年以下有期徒刑，并处或单处三百万日元以下罚金。
日本刑事立法的特色之一就是存在大量的附属刑法，《儿童福祉法》的上述条文即规定了儿童淫行罪。关于本罪的保护法益，要结合《儿童福祉法》的立法宗旨来解释。通说认为，本罪是为了实现儿童的健康成长（该法第1条），以儿童的健康成长为保护法益，将使具有对儿童身心施加有害影响之虞的行为现实化的行为作为处罚对象。[1]换言之，本罪与其他规定在《儿童福祉法》的犯罪一样，保护法益都是儿童的身心健康。
就本罪的成立而言，主要涉及对“使……实施的行为”（させる行為）和“淫行”的解释。对于前者，最高裁判所1965年判例[2]将其定义为“不论是直接还是间接，对儿童施加事实上的影响力从而助长促进儿童实施淫行的行为”。根据该判例，“使……实施的行为”要求行为人通过对儿童施加事实上的影响力而实现。在过去的裁判例中，在饭馆、饮食店、旅馆、艺妓屋等经营者通过雇佣关系或身份关系支配了儿童的情形中，往往认为仅凭借这种关系的存在本身就能够事实上支配儿童的意思。[1]例如，被告人为饮食店的经营者，其让住在自己家里的女佣向客人卖淫，两人平分嫖资。在本案中，最高裁判所1955年判例[2]指出“将儿童留宿在一定的场所内，通过暴行或胁迫或者乘存在预借款之机使其难以逃脱，从而不得不接客，在该犯罪的构成上行为人创出前述这样的有形无形的情势并不总是必要的要件”。
在过去，儿童淫行罪的处罚范围往往被限定在行为人使儿童与第三人实施淫行的类型中（三角关系），[3]但是在一起中学教师对女学生劝诱使用电动按摩棒，并使该学生在自己面前实施自慰行为的案件中，最高裁判所1998年判例[4]认为，被告人的行为构成“使儿童实施淫行的行为”，此后，在行为人自己直接与儿童实施淫行的案件中，肯定成立本罪的裁判例[1]成为主流。在一起高中老师以自己主导的形式采取诸如利用被害儿童放学的机会等方法，逐步加深与被害儿童的性接触，在发生本案性交行为时，明明并没有受到被害儿童的邀请，却还是驾车将被害儿童带到情人旅馆中发生性交的案件中，最高裁判所2016年判例[2]做出了下列判示：
《儿童福祉法》第34条第1款第6项中所说的“淫行”，是指依照该法的宗旨（该法第1条第1款），能够认定为具有阻碍儿童身心健康成长之虞的性交或准于此的性交类似行为，以仅能认定为将儿童单纯地作为满足自己性欲而对待的人为对象而实施的性交或者准于此的性交类似行为，包含在该项所说的“淫行”中。
该项所说的“使……实施的行为”，指不论是直接还是间接，对儿童施加事实上的影响力从而助长促进儿童实施淫行的行为，而是否属于这样的行为，要综合考虑行为人与儿童的关系、助长、促进行为的内容及其对儿童意思决定影响的程度、淫行的内容以及实施淫行的动机、经过、儿童的年龄以及其他该儿童所处的具体状况来判断。
三、负有照护职责人员性侵罪的法益论及其应用
（一）性自主权说的问题
关于本罪的保护法益，存在性自主权（性的自我决定权）说和身心健康说的对立。两说对立的意义在于如何处理获得未成年女性真挚同意的性行为：若采取性自主权说，由于这种情形并未侵害到未成年女性的性自主权，则因不存在法益侵害而无罪；若采取身心健康说，由于这种情形仍然具有对未成年女性的身心健康产生不良影响之虞，因而成立犯罪。从现有的文献来看，性自主权说占优势。[1]我国的性自主权说是在否定性同意年龄提高的基础上提出的。[2]本文也无法赞同提高性同意年龄的说法，[3]因为如果是提高性同意年龄，那么行为主体就不应该存在限制，[4]“部分”提高的说法不过是法条文本的同义反复，并且与修正后的《刑法》第17条存在价值判断上的矛盾。[5]但是，负有照护职责人员性侵罪的成立只要求负有照护职责的人员与未成年女性发生性关系，并未要求任何强制手段，也不要求违背该未成年女性的意思，既然认为未成年女性具有性同意能力，那么在未成年女性同意基础上实施的性行为如何能够认为侵犯了该未成年女性的性自主权呢？
于是，性自主权说通过援引对基于照护职责而产生的优势地位的滥用或隐性强制等因素，来论证本罪行为实质上是违反未成年女性意思的，从而说明其侵犯了该未成年女性的性自主权。[6]果真如此的话，性自主权说就需要回答这样一个问题：同样是违反女性意思、侵犯性自主权的犯罪，为何本罪的法定刑要比强奸罪轻呢？就好比默示的共谋也被认定为共谋一样，隐性强制既然也是强制，其本身并不能作为本罪法定刑轻于强奸罪的理由。
对于本罪的轻罪定位和轻刑配置，付立庆教授给出了两点理由：第一点是本罪是抽象危险犯，而强奸罪是实害犯，因此前者轻；[1]第二点是在本罪中行为人并未实施暴行、胁迫或其他手段等强制行为。[2]关于前者，付立庆教授论述道：“既没有证据证明性行为违背女性意志也没有证据证明性行为符合女性意志的，或者是性行为表面上符合女性意志但内心违背女性意志的，都属于给女性性自主权的行使造成了抽象危险，构成本罪。”[3]关于后者，付立庆教授论述道：“规定为轻罪、将其法定刑设置为和强奸罪之间无缝衔接，则是以对行为手段的评价为线索，体现了针对性行为与女性意志之间的不同关系的实体和证据考量之后的区别对待。”[4]
但是，就前者而言，既然付立庆教授也承认“强奸罪的本质特征是性交行为违背女性意志”，[5]那么只要性交行为“内心违背女性意志”，即已经符合了强奸罪的本质特征，即使“表明上符合女性意志”，也理应不影响对性行为性质的评价，而付立庆教授在性交行为“内心违背女性意志”的情况下，又根据是否“表面上符合女性意志”来区分本罪与强奸罪，其理论根据并不明确。可以想象的是，“表面同意”的效果仅仅在于，否定行为人对女性内心不同意的这一真实情况的认识，即因为表面同意的存在，行为人误以为女性对性行为是同意的。[6]于是，付立庆教授所设想的本罪成立情况就是，虽然性行为客观上是违背女性意志的，但由于表面同意的存在，行为人误认为并不违背女性意志。但是，这样的犯罪构成是违背构成要件的故意规制机能的，明明在构成要件上要求性行为违背女性意志，但是在故意的认定上却通过“表面同意”而否定对违背女性意志的认识。反过来说，既然本罪的成立不要求行为人认识到性行为违背女性意志，就意味着该要件并非本罪的构成要件要素，既然如此，也就难以认为本罪侵害了女性的性自主权。就后者而言，在“手段行为不过是判断是否违背女性意志的素材而言”[1]这一命题下，以是否有证据证明手段行为的存在来区分本罪与强奸罪，从而为本罪较轻的法定刑提供依据的做法，显然在逻辑上难以自洽，同时也存在将实体法问题与程序法问题混为一谈的问题。[2]可见，性自主权说始终无法合理说明本罪与强奸罪之间在法定刑上的差距。
在比较法上，性自主权说以前述日本《刑法》中的监护人性交罪的保护法益为性自主权为依据，认为负有照护职责人员性侵罪与日本的监护人性交罪相同，因此其保护法益也是性自主权。[3]但是，不得不说该观点忽视了中日法律之间的区别。如前所述，在日本判例和通说中，强制性交罪的成立要求作为手段行为的暴行、胁迫达到使被害人的反抗变得显著困难的程度，准强制性交罪的成立也要求作为前提的无法抗拒的状态达到使被害人的反抗变得显著困难的程度，于是，对于监护人利用自己监护产生的影响力与自己监护下的未成年发生性交的案件，如果仅看特定的性行为，难以肯定这种程度的暴行、胁迫和无法抗拒的状态，由此就产生了对未成年人性自主权保护不周延的情况。监护人性交罪正是为了填补这样的处罚漏洞而增设的。监护人性交罪与强制性交罪和准强制性交罪同样，都是处罚违背被害人意思的性交等行为，[4]其不法程度等同于强制性交罪，法定刑也相同，因此可以说其保护法益是被害人的性自主权。
但是，我国的强奸罪则不存在这样的处罚漏洞。我国强奸罪虽然规定了“以暴力、胁迫或其他手段”，但我国一直以来都是将强奸罪的不法本质理解为违背女性意志的性交，对于暴力、胁迫等手段行为并没有像日本那样，要求达到使被害人的反抗变得显著困难的程度。此外，我国《刑法》第259条第2款规定，利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第236条的规定定罪处罚；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条第2款规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”这些规范均是在提示司法机关，对于通过滥用优势地位而与女性发生性关系的，由于违背了女性的意志，应当认定为强奸罪，以充分评价对被害人性自主权的侵害。我国司法实践也贯彻了这一做法。[1]可见，即便在《刑法修正案（十一）》增设负有照护职责人员性侵罪之前，我国现有的强奸罪及配套规范也足以周延地保护未成年女性的性自主权，因此我国并不存在前述日本《刑法》上的问题，[2]故以日本法上的监护人性交罪保护性自主权为根据，主张负有照护职责人员性侵罪的保护法益也为性自主权，缺乏充分的理由。
除此之外，性自主权说还会造成我国性犯罪罪刑规范之间的冲突和适用上的失衡。既然负有照护职责人员性侵罪与强奸罪的保护法益都是性自主权，那么当负有照护职责的人员违背未成年女性意志与其发生性关系时，应该如何适用法律呢？一种可以想象的方案是，根据《刑法》第236条之一，当行为对象是已满14周岁不满16周岁的未成年女性时，构成负有照护职责人员性侵罪；当行为对象是除此之外的未成年女性时，构成强奸罪。但是这种方案的后果就是，负有特殊职责的人与17周岁的未成年女性发生性关系时，构成较重的强奸罪；而与15周岁的未成年女性发生性关系时，反而构成较轻的负有照护职责人员性侵罪。另一种方案就是，当行为对象是已满14周岁不满16周岁的未成年女性时，同时认定构成负有照护职责人员性侵罪与强奸罪，作为想象竞合犯处理。但是由于强奸罪的法定刑高于负有照护职责人员性侵罪，根据想象竞合犯从一重罪处断的原则，就始终按照强奸罪处理，于是负有照护职责人员性侵罪就被实质上架空了。
（二）身心健康说的妥当性
由上可见，无论是从法定刑的角度，还是从规范定位的角度，负有照护职责人员性侵罪与日本的监护人性交罪均不同，因此，两者的保护法益也不相同。监护人性交罪旨在处罚违反未成年人意志而实施，但却不能通过强制性交罪和准强制性交罪来处罚的性交等行为，而负有照护职责人员性侵罪则并非如此。[1]本文认为，与其在监护人性交罪的意义上理解本罪，不如将本罪理解为前述日本《儿童福祉法》中的儿童淫行罪，理由在于：其一，在处罚不以违反未成年人意志为前提的性行为这一点上，两者具有相似性；其二，在我国，负有照护职责人员性侵罪的法定刑比强奸罪轻，在日本，儿童淫行罪的法定刑也比强制性交罪和准强制性交罪轻，在这一点上，两者具有相似性；其三，虽然从法条文言上看，儿童淫行罪并未规定行为主体，但如前所述，通过对“使……实施的行为”的解释，判例将本罪的成立限定在施加事实上的影响力从而助长促进儿童实施淫行的行为人中，实质上将处罚范围限定在了监护、收养、教育等关系中，与负有照护职责人员性侵罪具有实质上的相似性。基于此，本文认为，负有照护职责人员性侵罪与儿童淫行罪同样，规范定位均是在于处罚对未成年人具有影响的人在不违反未成年人意志的情况下使其发生性关系的行为，两者的保护法益是未成年人的身心健康。[2]
将本罪的保护法益理解为未成年女性的身心健康还可以解释本罪的身份犯性质。根据《刑法》第236条之一的文言，本罪是身份犯，行为主体是对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。根据身份犯的基本原理，之所以将某个犯罪主体限定在具有一定身份的人，是因为具有该身份的人与该罪所要保护的法益具有事实上的接近性，[1]因而负有保护该法益的义务。具体到本罪而言，我们可以说，本罪中的负有照护职责的人员对职责之下的未成年女性的身心健康具有保护义务，但却难以说这些人对未成年女性的性自主权具有保护义务。换言之，对他人性自主权的尊重并不以具有这些身份为前提，因此本罪的保护法益必须理解为未成年女性的身心健康。
除此之外，身心健康说还能够合理解释《刑法》第236条之一第2款的规定。该款规定：“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，行为同时构成本罪与强奸罪时，依照处罚较重的规定定罪处罚。关于本罪与强奸罪的关系，在性自主权说之下，应当认为是法条竞合关系，具体来说，强奸罪是基本法条，而本罪是补充法条。[2]果真如此的话，根据基本法条优于补充法条的原理，强奸罪应当优先适用。在《刑法修正案（十一）（草案）》二审稿中，本款规定为“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照该规定定罪处罚”，这体现了法条竞合的观点。立法最终修改了这样的表述，而是采用了体现想象竞合犯从一重处罚的表述，这表明立法者认为两罪处于想象竞合犯的关系中。而只有认为本罪与强奸罪的法益不同，并非保护性自主权，而是保护未成年女性的身心健康，才能够合理解释该款的规定。[3]
李立众副教授持性自主权说，并认为该说有其优点，如因为本罪的保护法益是未成年女性的性自主权，所以，本罪才能被规定在《刑法》分则第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪之中；本罪是发生性关系的犯罪，故被规定在《刑法》第236条之后、第237条之前。[1]
不可否认，作为体系解释的一种，犯罪被规定的章节位置在一定程度上能够反映犯罪的保护法益和不法本质。[2]但是，体系解释的结论并非唯一的根据。其一，刑法中不乏需要通过补正解释对体系解释结论进行修正的。前述日本《刑法》中有关性犯罪的条文位置，就是适例。在我国《刑法》中，例如，被规定在“妨害国（边）境管理罪”中的破坏永久性测量标志罪，张明楷教授就认为本罪并不属于妨害国（边）境管理的犯罪，永久性测量标志也不限于“国家边境的永久性测量标志”。[3]其二，在我国《刑法》中，旨在保护未成年人身心健康的条文采取了分散的结构，[4]不宜以体系解释来掩盖该条文保护未成年人身心健康的宗旨。例如，我国《刑法》第29条第1款后段（教唆未成年人犯罪从重处罚规定）、[5]第301条第2款（引诱未成年人聚众淫乱罪）、[6]第353条第3款（引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品从重处罚规定）等。其三，身心健康说也能够支持本罪被规定在《刑法》分则第4章的做法，事实上，该章中已经存在不少旨在保护未成年人身心健康的犯罪了，例如，雇用童工从事危重劳动罪（第244条之一）、拐骗儿童罪（第262条）、组织儿童乞讨罪（第262条之一）、组织未成年人进行违反治安管理活动罪（第262条之二）。
付立庆教授认为，“未成年女性的身心健康”这样的说法不但含混笼统，还存在以下缺陷：（1）完全抹杀未满14周岁的幼女和已满14周岁未满16周岁的低龄未成年女性在成长发育上的不同—低龄未成年女性固然也可能因为与他人发生性关系进而怀孕等原因影响身体发育，或者影响自己的心理健康，但与幼女的场合毕竟有别，不同低龄未成年女性之间更可能存在较大差别；（2）无法解释何以都是侵犯行为对象的身心健康法益，但在对象为幼女时成立强奸罪，为低龄未成年女性时不是成立强奸罪而是成立本罪；（3）将“未成年女性的身心健康”单独理解为本罪保护法益，如坚持认为行为需要对“低龄未成年女性”这一行为对象的性质具有认识，还会被批判为：为什么针对“未成年女性身心健康”的犯罪需要对女性年龄具有认识，而在故意杀害未成年女性这种针对“未成年女性生命安全”犯罪的场合，却不需要对女性年龄具有认识？[1]
本文认为身心健康说并不存在上述缺陷，具体来说：
对于第一个问题，本文认为，由于未满14周岁的幼女不具有性同意的能力，因此，奸淫幼女的行为侵犯了其性自主权，因此成立强奸罪；而在负有照护职责的人员与未成年女性发生性关系的场合中，由于未成年女性具备了性同意的能力，因此并未致其性自主权受到侵犯，而是其身心健康发展的权利受到侵犯，因此成立较轻的本罪。在这个意义上，身心健康说正是注意到了两者在成长发育上的不同，前者由于自始不存在性同意能力，因此对其的侵犯涉及更为严重的性自主权。
对于第二个问题，与第一个问题相联系，当行为对象是幼女时，固然侵犯了其身心健康法益，但由于还侵犯了更加严重的性自主权，因此当然成立强奸罪，而且也只有评价为强奸罪，才能做到充分评价。相反，如果认为其仅侵犯了幼女的身心健康的话，反而难以说明奸淫幼女的行为成立强奸罪。
对于第三个问题，本文认为，成立本罪之所以需要对女性年龄具有认识，形式上的根据是女性的年龄被规定在罪状中，属于构成要件要素，发挥着规制故意的机能，因此需要认识。而实质上的根据在于，正是由于本罪的保护法益是该年龄段女性的身心健康，因此对年龄的认识奠定了对行为人进行谴责的基础，明明知道女性已满14周岁不满16周岁，自己对其身心健康负有照护的职责，却仍然与其发生性关系，侵害了其身心健康，因此受到刑法上的谴责。至于为何在杀害未成年女性的场合不需要对女性年龄具有认识，那是因为在形式上，年龄并未被规定为故意杀人罪的构成要件要素中，在实质上，被害人的年龄对于故意杀人罪的不法来说并无意义。
（三）本罪的构成要件解释
以下，在本罪的保护法益为未成年女性的身心健康这一前提下，对本罪的构成要件进行解释。从文言上看，本罪的构成要件就是具有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员与已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性关系。在考虑到本罪保护法益以及与强奸罪区分等方面后，对该构成要件可以做出以下解释：
第一，对本罪中“特殊职责”的认定，应当在是否具有保护未成年女性身心健康职责的意义上进行理解。这里的特殊职责，不应当根据民法等前置法律形式地认定，而是要看是否实际承担或接管了对未成年女性的照顾，从而负有对该人的身心健康进行保护的职责。例如，未成年女性离家出走，行为人将其收留，如果该女性自己难以回家，在外期间只能依靠行为人的收留，那么可以认定行为人在事实上具有监护、收养关系，其实际上接管了对该女性的照顾，因此也就负有对该女性的身心健康进行保护的职责。若此时行为人引诱该女性与自己发生性关系的，成立本罪。[1]又如，同样是负责场所安全保安，对于学校等教育机构的保安，能够较容易地确定其职责范围包含了对未成年女性身心健康的保护，而对于医疗机构的保安则较为困难。[1]因此，学校保安与未成年女性发生性关系的，能够较为容易地肯定本罪的成立；医院保安与作为患者的未成年女性发生性关系的，认定成立本罪就较为困难。从事教育、医疗等行业的人员由于可以一般性地肯定对未成年女性身心健康的保护职责，因此不必具体地认定是否是自己班上或任教的学生、是否为自己实际治疗的患者，只要与自己所在机构的学生、患者发生性关系的，都应当认定本罪。
第二，由于本罪的保护法益不是性自主权，因此本罪中“发生”性关系并不以违反未成年女性意志为前提。性关系的发生至少需要两人的参与，在这种意义上本罪是一种必要的共犯，未成年女性自己也是参与一方，只是由于自己是本罪的保护对象而不具有违法性。因此，对本罪的解释不妨借用共犯理论中的话语。具体来说，若特殊职责的人在性关系的发生过程中起到了类似间接正犯的作用，比如，以特殊职责产生的优势地位相威胁，迫使未成年女性与其发生性关系，[2]或者欺骗未成年女性，使其误以为不得不与行为人发生性关系，特殊职责的人构成强奸罪；[3]反之，若特殊职责的人仅起到类似教唆犯和共同正犯的作用，通过言行引诱未成年女性与自己发生性关系的，成立本罪。由于发生性关系这一用语本身即包括了特殊职责的人自己的亲身参与，因此很难想象特殊职责的人仅起到类似帮助犯作用的情形。
第三，关于本罪中发生的“性关系”的解释，劳东燕教授主张包括猥亵行为，其理由包括若限定于自然性交，会导致处罚漏洞，“性侵”概念能够包含猥亵行为，法定刑也可以评价猥亵行为等。[4]但是，猥亵行为是一个外延十分宽泛的概念，其中既包括抚摸女性胸部、摆弄女性性器官的行为，也包括将手指、舌头插入女性性器官、将男性性器官插入肛门等这样具有浓厚的性接触的行为，将前者也解释为“发生性关系”从语义上来说是比较勉强的。以法条中并未出现而仅仅在司法机关确定的罪名中出现的“性侵”为依据来解释构成要件也是不合适的，这就好比不应当根据“传播性病罪”这个罪名来解释《刑法》第360条一样。[1]而李立众副教授则主张仅指自然性交，其理由在于我国刑法学界、刑事立法与司法解释长期广泛地将“发生性关系”理解为“性交”，而我国强奸罪中的“性交”仅指自然性交。[2]这虽然忠实了法条文本和实务习惯，但难免存在造成处罚漏洞，保护不够全面的问题。在修改《刑法》时已经造成这种不周延的情况下，[3]本文认为不如借鉴儿童淫行罪中“淫行”的概念，将本罪中的“发生性关系”解释为性交以及准于性交的性交类似行为，具体来说包括自然性交、肛门性交和口腔性交，将这三类行为解释为“发生性关系”也并未超出其词语可能具有的含义。[4]
四、结语
本文通过对日本性犯罪规范体系进行简单的介绍，得出我国负有照护职责人员性侵罪与日本的监护人性交罪的规范定位和保护法益不同，并主张在日本儿童淫行罪的意义上理解我国负有照护职责人员性侵罪，将其法益界定为未成年女性的身心健康，并据此对本罪的构成要件进行解释。
一般认为，设立本罪的契机是“鲍某明涉嫌性侵养女事件”，[5]虽然最终查明该事件中不存在未成年女性，但这也使得立法机关意识到对我国未成年女性保护不足的现实，特别是在未使用暴力、胁迫或其他手段违背未成年女性意志的情况下与未成年女性发生性关系的行为，我国的强奸罪难以应对。因此，本罪在立法目的上具有正当性。但是，应当意识到这类犯罪的保护法益并不在于未成年的性自主权，而是在于其身心健康。只有正确认识到这一点，才能对这类犯罪的构成要件进行准确的解释，从而妥当适用该犯罪，实现该犯罪的保护目的。
【注释】
[1]袁彬教授持此观点,参见赵秉志主编:《<刑法修正案(十一)>理解与适用》,中国人民大学出版社2021年版,第50页。(袁彬执笔)
[2]持此观点的参见周详、孟竹:《隐性强制与伦理禁忌:“负有照护职责人员性侵罪”的理据》,载《南通大学学报(社会科学版)》2021年第2期。
[3]参见许永安主编:《中华人民共和国刑法修正案(十一)解读》,中国法制出版社2021年版,第247~248页。
[1]参见李立众:《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》,载《政法论坛》2021年第4期。
[2]在有必要的情况下,也会顺带介绍强制猥亵罪。
[3]2017年修改前的日本《刑法》第177条条文为:“使用暴行或胁迫奸淫十三岁以上女子的,作为强奸罪,处三年以上有期徒刑。奸淫未满十三岁女子的,也同样。”日本第193回国会于2017年6月16日表决通过的《改正刑法之部分的法律(平成29年[2017年]法律第72号)》对该条进行了修改,构成要件上的修改有:(1)性别中立化,将行为对象由“女子”修改为“人”;(2)行为类型的扩张,由原来的“奸淫”(自然意义上的性交)扩张为包括“肛门性交”和“口腔性交”。此外,还将本条的罪名由“强奸罪”改变为“强制性交罪”。
[1]日本《刑法》第21章规定的是“诬告陷害之罪”,第23章规定的是“有关赌博及彩票之罪”,这些都是针对社会法益的犯罪。
[2]参见[日]小野清一郎:『刑法講義各論』、有斐阁、1950、页132。
[3]参见[日]平野龙一:『刑法概説』、东京大学出版会、1977、页179;団藤重光:『刑法綱要·各論』(第3版)、创文社、1990、页490;[日]大塚仁:『刑法概説(各論)』、有斐阁、2005、页97(中译本参见[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第104页);[日]山口厚:『刑法各論』、有斐阁、2010、页105(中译本参见[日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第118页);[日]西田典之著、[日]橋爪隆補訂:『刑法各論』、弘文堂、2018、页97(中译本参见[日]西田典之著、桥爪隆补订:《日本刑法各论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2020年版,第101页);[日]松宮孝明:『刑法各論講義』、成文堂、2018、页115(中译本参见[日]松宫孝明:《刑法各论讲义》,王昭武、张小宁译,中国人民大学出版社2018年版,第93页);[日]松原芳博:『刑法各論』、日本评论社、2016、页85;[日]浅田和茂:『刑法各論』、成文堂、2020、页119;[日]山中敬一:『刑法各論』、成文堂、2009、页143;[日]关哲夫:『講義刑法各論』、成文堂、2017、页113;[日]大谷实:『刑法講義各論』(新版第5版)、成文堂、2019、页118(中译本参见[日]大谷实:《刑法讲义各论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第106页);[日]前田雅英:『刑法各論講義』、东京大学出版会、2020、页95[对于将本罪理解为针对个人法益的做法表示赞同,但认为并不只是单纯侵害性的自我决定(权)的犯罪,认为应当理解为是有关身体和人格尊严上伴随着更加重大侵害的犯罪];[日]井田良:『講義刑法学·各論』、有斐阁、2020、页113(认为应当将性犯罪的保护法益理解为在免受想要侵害身体私密领域的性行为的防御权的意义上的性的自我决定权)。
[4]参见「性犯罪の罰則に关する検討会」取りまとめ報告书(2015年8月6日)第37页,载http://www.moj.go.jp/content/001154850.pdf。
[5]相应地,根据日本《刑法》第176条后段,对未满13岁的人实施猥亵行为的,成立强制猥亵罪。
[1]日本旧《刑法》第348条规定:“奸淫十二岁以上妇女的,处轻惩役。使用药物酒精等使人昏睡或者使其精神错乱而奸淫的,以强奸论。”第349条规定:“奸淫不满十二岁的幼女的,处轻惩役。若强奸的,处重惩役。”
[2]参见[日]嶋矢贵之:「旧刑法期におけゐ性犯罪規定の立法·判例·解釈論」、刑事法ジャーナル45号(2015年)、页135。
[3]参见[日]西原春夫ほか編:『日本立法資料全集34卷(旧刑法:明治13年)』、信山社、1994、页371。
[4]参见[日]内田文昭ほか編:『日本立法資料全集26卷(刑法:明治40年)』、信山社、1995、页227。穗积陈重教授引用了编纂民法时进行的有关女性月经开始时期的调查。
[5]参见[日]内田文昭ほか編:『日本立法資料全集26卷(刑法:明治40年)』、信山社、1995、页227。修改的理由则采纳了穗积教授的意见。参见[日]内田文昭ほか編:『日本立法資料全集26卷(刑法:明治40年)』、信山社、1995、页345~346。
[6]参见「性犯罪の罰則に关すゐ検討会」取りまとめ報告书(2015年8月6日)第26~27页,载http://www.moj.go.jp/content/001154850.pdf。
[7]最高裁判所1949年5月10日第三小法庭判决,最高裁判所刑事判例集3卷6号711页(强奸致伤案。辩护人主张在所有记录的任何地方都不能发现被害人陷人无法抗拒状态的事实,对此,最高裁判所指出“刑法第177条所说的暴行或胁迫只要达到使相对方的抗拒变得显著困难的程度就足够”)。
[8]最高裁判所1958年6月6日第二小法庭判决,最高裁判所裁判集刑事126号171页(3名被告人在深夜没有人的校园、附近公园等地,对原审认定为善良纯真少女的被害人,实施了诸如在该女身边纠缠、为了阻止其回家而等同于逮捕监禁手段的暴行行为,同时通过3名被告人集体性的威力暗示被害人根据情况有可能对其生命身体施加危害从而进行胁迫,被害人因该暴行胁迫感到恐惧从而陷人无法抗拒状态,最终受到奸淫侵害。辩护人主张被告人的暴行胁迫并未达到前述最高裁判所1949年判例所示的程度,最高裁判所遂做出正文中的判示)。
[1]广岛高等裁判所1978年11月20日判决,判例时报922号111页。与本案同样以暴行胁迫未达到使被害人的反抗显著困难的程度为理由认定被告人无罪的裁判例,还有札幌高等裁判所1955年9月30日判决,高等裁判所刑事判例集8卷6号901页;广岛地方裁判所1969年3月26日判决,判例夕ィムズ235号285页;大阪地方裁判所1971年3月12日判决,判例夕イムズ267号376页;冈山地方裁判所1994年8月31日判决,LEX/DB25420447;大阪地方裁判所2008年6月27日判决,LEX/DB28145357。
[2]参见[日]泷川幸辰:『刑法各論』、世界思想社、1951、页79(泷川教授虽然是在强制猥亵罪的项下说的,但他在同书第80页指出强奸罪是强制猥亵罪的特殊类型,因此其有关强制猥亵罪中暴行、胁迫的程度要求也适用于强奸罪)。
[3]参见[日]植松正:「刑法概論Ⅱ各論』、劲草书房、1975、页190;[日]关哲夫:『講義刑法各論』、成文堂、2017、页118。
[4]参见[日]大谷实:『刑法講義各論』、成文堂、2019、页125;[日]前田雅英:『刑法各論講義』、东京大学出版会、2020、页102;[日]団藤重光:『刑法綱要·各論』、创文社、1990、页490;[日]中森喜彦:『刑法各論』(第4版)、有斐阁、2015、页66;[日]林幹人:『刑法各論』、东京大学出版会、2007、页89;[日]山口厚:『刑法各論』、有斐阁、2010、页110。
[5][日]団藤重光責任編集:『注釈刑法(4)』、有斐阁、1965、页297~298(所一彦)。
[6][日]大塚仁ほか編:『大コンメンタール刑法(9)』、青林书院、2013、页75~76。[亀山继夫=河村博执笔]
[1][日]角田由纪子:「性犯罪法の改正——改正の意義と課題」、論究ジュリスト23号、2017、页124。
[2][日]浅田和茂=井田良編:『新基本法コンメンタール刑法』、日本评论社、2017、页389。[島岡まな执笔]
[3]「性犯罪の罰則に关すゐ検討会」取りまとめ報告书(2015年8月6日)第26~27页,载http://www.moj.go.jp/content/001154850.pdf。
[4]参见[日]浅田和茂=井田良編:『新基本法コンメンタール刑法』(第2版)、日本评论社、2017、页392。[島岡まな执笔]
[1]参见[日]大谷实:『刑法講義各論』、成文堂、2019、页127。
[2]参见[日]大谷实:『刑法講義各論』、成文堂、2019、页127。
[3]参见[日]大塚仁ほか編:『大コンメンタール刑法(9)』、青林书院、2013、页82。[亀山继夫=河村博执笔]
[4]鹿儿岛地方裁判所2014年3月27日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2014WLJPCA03279013。本判决结论在上级审中也得到了维持(最高裁判所2016年1月14日决定,搜查研究779号30页参照)。
[1][日]田野尻猛:「性犯罪の罰則整備に关すゐ刑法改正の概要」、論究ジュリスト23号(2017年)、页116。另参见[日]岡田志乃布:「刑法の一部を改正すゐ法律にっいて」、警察学术集70卷10号(2017年)、页72~73;[日]堀田さっき:「『刑法の一部を改正する法律』る概要にっいて」、搜查研究802号(2017年)、页7;[日]今井将人:「『刑法の一部を改正すゐ法律』の概要」、研修830号(2017年)、页42~43;[日]加藤俊治:「性犯罪に対処す対処するための刑法改正る概要」、法律のひろぱ40卷8号(2017年)、页57等。这些作者都是参与了本次《刑法》修正的政府官员,饶有趣味的是,这些作者论文中关于设置本罪的宗旨的表述除了个别字词外,几乎完全相同。
[2]参见[日]桥爪隆:「性犯罪に対処すゐための刑法改正にっしいて」、法律のひろぱ40卷11号(2017年)、页9。
[3]参见[日]樋口亮介:「性犯罪規定の改正」、法曹時報89卷11号(2017年)、页115。
[1]参见[日]井田良:『講義刑法学·各論』、有斐阁、2020、页130~131。
[2]笔者在Westlaw Japan裁判例数据库以“监护人性交”为关键词检索到的裁判例有:长崎地方裁判所2018年5月16日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2018WLJPCA05166004(养父女关系);松山地方裁判所2018年7月24日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2018WLJPCA07246002(亲生父女关系);鹿儿岛地方裁判所2018年8月7日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2018WLJPCA08076002(养父女关系);千叶地方裁判所2018年10月18日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2018WLJPCA10186009(养父女关系);前桥地方裁判所2019年3月28日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2019WLJPCA03286017(养父女关系);大分地方裁判所2019年8月5日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2019WLJPCA08056001(养父女关系);岐阜地方裁判所2019年9月24日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2019WLJPCA09346010(养父女关系);岐阜地方裁判所2019年10月1日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2019WLJPCA12176004(亲生父女关系);津地方裁判所2019年12月17日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2019WLJPCA12176004(养父女关系);津地方裁判所2019年12月24日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2019WLJPCA12246005(亲生父女关系);长崎地方裁判所2020年3月24日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2020WLJPCA03246003(被害人是被告人事实婚妻子的女儿);岐阜地方裁判所2020年6月23日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2020WLJPCA06236004(亲生父女关系);高松地方裁判所2020年10月2日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2020WLJPCA10026010(养父女关系);秋田地方裁判所2020年10月5日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2020WLJPCA10056003(亲生父女关系);德岛地方裁判所2020年12月24日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2020WLJPCA12248002(养父女关系);津地方裁判所2021年1月13日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2021WLJPCA01138004(亲生父女关系);福岛地方裁判所2021年1月15日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2021WLJPCA01158002(亲生父女关系);金沢地方裁判所2021年1月27日判决,WESTLAW JPAN文献番号WLJPCA01276004(养父女关系)。
[1]参见[日]深町晋也:「儿童に対すゐ性犯罪にっいて」、[日]山口厚ほか編:『西田典之先生献呈論文集』、有斐阁、2017、页321。
[2]最高裁判所1965年4月30日第二小法庭决定,最高裁判所裁判集刑事155号595页[案情是:被告人经营一家艺妓屋,在明知刚买入的艺妓为未满18岁的儿童的情况下,还使其数次接客卖淫,据此使该儿童实施淫行。案件事实的介绍参考了本案一审判决(名古屋家庭裁判所1964年9月25日判决,家庭裁判月报17卷4号123页)]。
[1]东京高等裁判所1952年8月13日判决,高等裁判所刑事判例集5卷9号1537页[特殊饮食店(妓院。——引者注)的经营者提供场所给多名未满18岁的儿童多次卖淫并收取嫖资,并没有直接积极地劝诱卖淫行为,也没有强制卖淫,肯定了本罪的成立];东京高等裁判所1953年7月6日判决,高等裁判所刑事判决特报39号3页(被告人在自己经营的饮食店为女子店员卖淫提供了场所设备,其中有两名女性儿童,被告人作为监护人当然处于应当保护未成熟的儿童并身心健康地教育两人,但仍实施了前述行为,即便两名女童的卖淫行为是出于自己的自发意志,被告人既没有拘束其自由也没有强制其卖淫,但仍肯定了本罪的成立);札幌高等裁判所1957年6月20日判决,高等裁判所刑事裁判特报4卷11=12号299页(被告人使自己经营的饮食店雇用的女性儿童卖淫,没有直接或间接的强制,也肯定了本罪的成立);东京家庭裁判所1954年1月25日判决,家庭裁判月报6卷10号64页(被告人在与丈夫一起经营的旅馆中为未满18周岁的儿童卖淫提供场所并收取嫖资,肯定了本罪的成立);大阪高等裁判所1956年2月21日判决,高等裁判所刑事判例集9卷2号144页(妓院的经营者提供场所给未满18岁的儿童卖淫并收取嫖资,判决认为“即使儿童的卖淫行为本身是出于儿童自愿,被告人既没有强制也没有劝诱,但由于是将儿童置于自己的支配下为儿童提供了淫行的便利,结果也导致其实施了淫行,因此应当认为属于使儿童实施了淫行”,肯定了本罪的成立)。
[2]最高裁判所1955年12月26日第三小法庭判决,最高裁判所刑事判例集9卷14号3018页。
[3][日]泽新=长岛裕:「儿童福祉法」、[日]伊藤榮樹ほか编:『注釈特别刑法[第八卷]』、立花书房、1990、页790。明确指出“‘使儿童实施淫行的行为’中不包含自己直接与儿童实施淫行的场合”的裁判例有东京高等裁判所1975年3月10日判决,家庭裁判月报27卷12号76页(本案案情是行为人教唆他人,让他人使得儿童与自己实施淫行,判决在指出前面一点后,认为被告人构成儿童淫行罪的教唆犯)。
[4]最高裁判所1998年11月2日第三小法庭决定,最高裁判所刑事判例集52卷8号505页。
[1]东京家庭裁判所1998年4月21日判决,家庭裁判月报50卷10号156页(养父女关系);东京高等裁判所2005年6月16日判决,高等裁判所刑事判决速报集平成17年(2005年)125页(亲生父女关系);东京高等裁判所2009年9月14日判决,LEX/DB25463512(初中师生关系);最高裁判所2009年10月21日第一小法庭决定,最高裁判所刑事判例集63卷8号1070页(初中师生关系);东京高等裁判所2010年8月3日判决,高等裁判所刑事判例集63卷2号1页(养父女关系);东京高等裁判所2012年10月17日判决,东京高等裁判所判决特报(刑事)63卷1=12号209页(初中师生关系);名古屋高等裁判所金沢支部2015年7月21日判决,LEX/DB25541033(初中师生关系)。
[2]最高裁判所2016年6月21日第一小法庭决定,最高裁判所刑事判例集70卷5号369页。
[1]例如,参见李立众:《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》,载《政法论坛》2021年第4期;付立庆:《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》,载《清华法学》2021年第4期;张勇:《负有照护职责人员性侵罪的司法适用》,载《青少年犯罪问题》2021年第4期等。
[2]参见李立众:《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》,载《政法论坛》2021年第4期;付立庆:《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》,载《清华法学》2021年第4期。
[3]认为我国《刑法》第236条之一提高了性同意年龄的有张义健:《<刑法修正案(十一)>的主要规定及对刑事立法的发展》,载《中国法律评论》2021年第1期;李静、姜金良:《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(七)的理解与适用》,载《人民司法》2021年第10期;周光权:《刑事立法进展与司法展望——<刑法修正案(十一)>总置评》,载《法学》2021年第1期。
[4]在日本,就监护人性交罪、儿童淫行罪而言,学说上也并不认为这两个罪名提高了性同意年龄,而是认为13岁以下是绝对保护年龄,13岁到18岁是相对保护年龄。参见[日]深町晋也:「儿童に対すゐ性犯罪にっいて」、[日]山口厚ほか編:『西田典之先生献呈論文集』、有斐阁、2017、页318。
[5]参见孙万怀:《刑法修正的道德诉求》,载《东方法学》2021年第1期。
[6]参见周详、孟竹:《隐性强制与伦理禁忌:“负有照护职责人员性侵罪”的理据》,载《南通大学学报(社会科学版)》2021年第2期。
[1]参见付立庆:《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》,载《清华法学》2021年第4期。
[2]参见付立庆:《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》,载《清华法学》2021年第4期。
[3]付立庆:《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》,载《清华法学》2021年第4期。
[4]付立庆:《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》,载《清华法学》2021年第4期。
[5]付立庆:《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》,载《清华法学》2021年第4期。
[6]付立庆教授自己就认为,对本罪的构成要件而言,“主观上则需要性行为未明确违背低龄未成年女性的意志”。付立庆:《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》,载《清华法学》2021年第4期。
[1]付立庆:《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》,载《清华法学》2021年第4期。
[2]诚然,是否违背女性意志在认定上存在困难,但程序法上事实认定的问题与实体法上应该就哪些要素作为犯罪成立要件的问题区别开来,这就好比不能以行为人的非法占有目的难以认定为理由否定其是取得类财产犯罪的要件一样。
[3]参见李立众:《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》,载《政法论坛》2021年第4期。
[4]参见[日]深町晋也:「家庭内におけゐ儿童に対すゐ性的虐待の刑法的規律——監護者性交等·ゎいせつ罪(刑法179条)を中心に」、立教法学97号(2018年)、98页。
[1]例如,黄某桥强奸案,湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院(2019)湘1229刑初6号刑事判决书(一审认定为强奸罪);湖南省怀化市中级人民法院(2019)湘12刑终368号刑事裁定书(二审维持)。杨某高强奸案,四川省彭州市人民法院(2019)川0182刑初199号刑事判决书(认定为强奸罪)。
[2]事实上,日本《刑法》中的上述处罚漏洞并不是立法造成的,而是判例和通说中强制性交罪和准强制性交罪的认定标准过高造成的。早在讨论2017年《刑法》修改方案之时,关于新增监护人性交罪,浅田和茂教授就认为“成为对象的行为已经通过强奸、准强奸……来处罚,没有新增的必要性”。浅田和茂:「性犯罪規定改正案に至ゐ経緯と当面の私見」、犯罪と刑罰26号(2017年)、页6。对浅田和茂教授这个观点的一个佐证是,在一起父亲与自己年满19岁的女儿性交(在此之前,从女儿初中二年级开始两人就发生了性交)案件中,由于被害人已经19岁,不符合监护人性交罪中的“未满18岁”的要件,因此未以该罪起诉,而是以准强制性交罪起诉。一审(名古屋地方裁判所岡崎支部2019年3月26日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2019WLJPCA03266001)认为被害人并未处于无法抗拒的状态,宣告行为人无罪;而二审(名古屋高等裁判所2020年3月12日判决,判例时报2467号137页)则认定被害人处于无法抗拒的状态,认定行为人构成准强制性交罪(上告被驳回,判决已生效)。
[1]由于本文认为性自主权并非本罪的保护法益,因此认为本罪保护法益同时包含性自主权和身心健康的观点也不为本文所支持。主张并合说的,参见时延安、陈冉、敖博:《刑法修正案(十一)评注与案例》,中国法制出版社2021年版,第314页。
[2]持相似观点的,参见张梓弦:《积极预防性刑法观于性犯罪中的体现——我国<刑法>第236条之一的法教义学解读》,载《政治与法律》2021年第7期。该文认为本罪的保护法益为“青少年免受侵扰的性健全发展权”。
[1]参见[日]西田典之:「共犯と身分」同『共犯理論の展開』、成文堂、2010、页339。
[2]持性自主权说的李立众副教授认为“本罪与强奸罪不是对立关系,而是竞合关系”,但并未明确指出是法条竞合关系。参见李立众:《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》,载《政法论坛》2021年第4期。明确指出两者为法条竞合关系的,参见王彦强:《<刑法修正案(十一)>中竞合条款的理解与适用》,载《政治与法律》2021年第4期。
[3]在日本,强制性交罪、监护人性交罪的保护法益是性自主权,儿童淫行罪的保护法益是儿童的身心健康,因此当行为同时构成这两个犯罪时,成立想象竞合犯。与此相关的裁判例有福冈地方裁判所久留米支部2017年1月24日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2017WLJPCA01246002(行为人胁迫事实婚妻子16岁的女儿为自己口交,进而胁迫其与自己性交。判决认定成立强奸罪与儿童淫行罪的想象竞合);札幌地方裁判所小樽支部2017年12月13日判决(判例集未登载)|行为人利用自己身为养父的身份与16岁的养女性交。判决认为监护人性交罪与儿童淫行罪属于法条竞合,但这一点遭到了学说的批判,批判意见参见[日]神元隆贤:「判批」、北海学院大学法学研究53卷4号(2018年)、451~452页}。
[1]李立众:《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》,载《政法论坛》2021年第4期。采取同样看法的还有袁彬教授,参见赵秉志主编:《<刑法修正案(十一)>理解与适用》,中国人民大学出版社2021年版,第49~50页。(袁彬执笔)
[2]参见张明楷:《刑法分则解释原理》,中国人民大学出版社2011年版,第58页。
[3]张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第1115页。
[4]日本的儿童淫行罪被规定在《儿童福祉法》中,因此能够比较容易得出其保护法益是儿童身心健康的结论。我国由于采取将所有犯罪都规定在刑法典中的方针,因此只能够将负有照护职责人员性侵罪规定在第236条之后。如果我国刑事立法也承认附属刑法的话,那么负有照护职责人员性侵罪应该会被规定在《未成年人保护法》中,作为该法第54条第1款后半句“禁止对未成年人实施性侵害”的保障规范。若果真如此的话,相信不会有人否定本罪的保护法益是未成年人的身心健康。
[5]参见张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第454页;黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年版,第299页;周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第358页。
[6]参见黎宏:《刑法学各论》,法律出版社2016年版,第391页;张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第1077页;周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年版,第377页。
[1]参见付立庆:《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》,载《清华法学》2021年第4期。
[1]在日本存在这样的裁判例:被害儿童家住三重县,离家出走,于位于距离三重县很远的高知县的被告人家中与被告人性交,法院认定行为人构成儿童淫行罪,参见名古屋高等裁判所2017年8月9日判决,LEX/DB25547869。
[1]虽然不可一概而论,但是医院保安保护的对象应该主要是医护人员,目的主要是防止出现医闹等现象。
[2]比如以克扣零花钱、不准外出等相要挟的,成立强奸罪。在日本,养女问父亲能否去观看烟花大会,父亲说“不跟我发生关系就不让你去”,养女遂与其发生关系,法院认定行为人构成监护人性交罪,参见大分地方裁判所2019年8月5日判决,WESTLAW JAPAN文献番号2019WLJPCA08056001。
[3]哪怕对象是成年女性,比如以治病为名,欺骗该女性与自己性交的,我国刑法理论都认为成立强奸罪。参见何洋:《强奸罪:解构与应用》,法律出版社2014年版,第260页。当对象是未成年女性时,也当然应当认定为强奸罪。
[4]参见劳东燕主编:《刑法修正案(十一)条文要义:修正提示、适用指南与案例解读》,中国法制出版社2021年版,第194页。(劳东燕执笔)
[1]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第1164页,脚注217。
[2]参见李立众:《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》,载《政法论坛》2021年第4期。
[3]相较而言,日本在2017年修改《刑法》之际考虑得就周延得多,修改后的第179条第1款规定的是监护人猥亵罪、第2款规定的是监护人性交罪。
[4]当然,由于是“发生性关系”,如前所述,是一种必要共犯的关系,要求存在实际的肉体接触,因此像日本最高裁判所1998年判例的案件中使女性在自己面前自慰的行为就不包含在内。
[5]明确指出这一点的,参见时延安、陈冉、敖博:《刑法修正案(十一)评注与案例》,中国法制出版社2021年版,第321页;赵秉志主编:《<刑法修正案(十一)>理解与适用》,中国人民大学出版社2021年版,第48页;劳东燕主编:《刑法修正案(十一)条文要义:修正提示、适用指南与案例解读》,中国法制出版社2021年版,第192页。(劳东燕执笔)
