【中文摘要】自由贸易港既是自由贸易试验区发展更高阶段和新时代改革开放前沿阵地与桥头堡,又是“一带一路”建设重要战略支点和风险缓冲器,承载着对标国际最高标准经贸规则和打造最开放、最便利营商环境的使命。而风险防控是自贸港建设的重要内容和事关建设成败得失的最关键变量。海南自贸港建设面临的非法贸易与走私、洗钱与恐怖融资、外商投资安全、数据跨境流动、人员跨境流动风险等风险相互交织、相互影响、相互转化,需要予以系统性分析和整体性把握。建议从强化安全风险防控顶层设计(组织领导及风险把握和评估)、完善非法贸易或走私风险防控制度、优化洗钱与恐怖融资风险防控制度、健全外商投资国家安全审查制度、改进数据跨境流动风险防控制度、强化人员跨境流动风险防控、提升安全执法与司法效能、强化自贸港安全法律合规、推动健全自贸港安全国际法治等九个方面,优化海南自贸港安全风险防控法治保障制度。
【全文】
推进高水平对外开放,实施自由贸易试验区提升战略,加快建设高水平的中国特色自由贸易港,稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放,既是贯彻落实习近平新时代中国特色社会主义思想的重大举措,又是党的二十大和二十届三中全会部署的重要任务。党的二十届三中全会明确提出,要实施自由贸易试验区提升战略,鼓励首创性、集成式探索,加快建设海南自由贸易港(以下简称“海南自贸港”)。当前,我国正加快推进中国特色自由贸易港建设,海南自贸港将于2025年实现封关运作,目前正处于高质量发展的窗口期、封关运作的关键期、风险防控的攻坚期,上海、天津、浙江舟山、广东深圳和广州也在积极准备建设自由贸易港。自由贸易港既是自由贸易试验区发展更高阶段和新时代改革开放前沿阵地与桥头堡,又是“一带一路”建设重要战略支点和风险缓冲器,承载着对标国际最高标准经贸规则和打造最开放、最便利营商环境的使命。而风险防控却是自贸港建设的重要内容和事关建设成败得失的最关键变量。习近平总书记在2023年7月11日召开的中央全面深化改革委员会第二次会议上强调,要把构建更高水平开放型经济新体制同高质量共建“一带一路”等国家战略紧密衔接起来,坚持底线思维、极限思维,抓紧健全国家安全保障体制机制,着力提升开放监管能力和水平。《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》(2018)、《海南自由贸易港建设总体方案》(2020)、《中华人民共和国海南自由贸易港法》(2021)均规定,要坚持总体国家安全观,建立健全风险防控体系,防范和化解走私、外商投资安全、洗钱、恐怖融资、逃税等金融风险、网络安全风险、人员流动风险等重大风险。2023年6月29日发布的《国务院印发关于在有条件的自由贸易试验区和自由贸易港试点对接国际高标准推进制度型开放若干措施的通知》第六部分“健全完善风险防控制度”,就新时期自贸港区对接国际高标准、健全完善风险防控制度做出了专门部署和具体要求。坚持统筹国内法治和涉外法治,协调推进国内治理和国际治理,既是习近平法治思想的重要内容和全面推进依法治国的必然要求,又是新时代统筹国际和国内两个大局、发展和安全两件大事、有效维护国家主权、安全和发展利益的必要保障。
目前,国内法学学者王淑敏等(2023)[]、刘云亮(2021)[]、杜玉琼(2017)[]等,经济学者高增安等(2022)[]、周念利等(2023)[]等,国际问题研究学者张俊芳等(2023)[]等,在研究自由贸易区(港)建设问题过程中认识到了风险防控对于自贸区(港)建设的底线保障作用,并从海关税收征管、知识产权海关执法、跨境电商海关监管、自贸区政府监管、自贸区金融安全、社会安全、走私、跨境数据流动、合规等方面,对自贸区(港)外商投资安全、金融与洗钱、授权立法风险等风险的防控策略进行了逐步深入的研究。鉴于自贸区(港)战略本质上属于国家经济发展战略和对外开放战略,自贸区(港)建设中心聚焦开放发展,海南自贸港建设时间不长、潜在风险尚未充分显现等因素,国内学界尚未从统筹发展和安全、提升自贸区(港)竞争力和可持续性的目标出发,综合运用法学(涉外法学)、国家安全学、经济学、公安学等多学科的理论,对自贸区(港)的走私、非法贸易、洗钱、恐怖融资、逃税、人口贩运、移民偷运、外国人“三非”等风险的防控对策问题进行系统深入的研究,更未从统筹国内法治和涉外法治的视角,结合最新最高标准国际经贸规则,对自贸区(港)安全风险防控的涉外立法、执法、司法、合规体系进行系统性研究,为加快推动自贸区(港)建设提供系统性安全保障法治制度构建建议。
国外,世界海关组织(2020)[]、经济合作与发展组织(2022,2023)[]、金融行动特别工作组(2010,2021)[]等国际组织,托比亚斯·奈夫(2021)[]、贤治·尾生茂(2019)[]等学者,就自贸区(港)风险防控进行了较为系统深入的研究,对自贸区(港)建设面临的风险类型、特点、国际组织规制策略、风险防控体系完善等问题,特别是非法贸易、洗钱、恐怖融资、逃税等风险的防控问题,进行了较为深入的研究。国际组织结合其宗旨目标、资源优势,对自贸区(港)风险防控问题进行了较为前沿的研究。但这些研究既没有关注中国自贸区(港)建设实际需求,又未能结合国际最高标准经贸规则,对自贸区(港)风险防控体系予以研究,更未运用总体国家安全观的系统思维方法,以统筹推进国内法治和涉外法治的视角,对中国自贸区(港)的安全风险防控法律制度构建路径问题进行系统性研究。
本文尝试以统筹推进国内法治和涉外法治的视角,综合运用法学、国家安全学、公安学等多学科理论与方法,对中国自贸区(港)特别是海南自由贸易港的安全风险防控法治保障制度的优化路径进行系统研究。
一、新时期海南自贸港建设面临的安全风险
《国家安全法》第2条对国家安全进行了权威界定,自贸港建设所涉安全实质上是自贸港建设所涉国家重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态,以及保障持续安全状态的能力。根据总体国家安全观,国家安全目前至少涵盖二十种安全。为了精准地梳理、总结和把握新时代自贸港建设面临的安全风险,有必要结合RCEP、CPTPP、DEPA等最新最高标准的国际经贸规则,预测、评估我国自贸港予以全面实施后面临的潜在安全风险,并在实地调研、深入了解海南自贸港建设面临的现实安全风险的基础上,最终精准、科学地把握我国自贸港建设面临的安全风险类型、特点(威胁来源、脆弱性)及演化规律。根据国际上流行的基于脆弱性分析的安全风险评估理论,风险是威胁、脆弱性和后果的综合结果,而脆弱性是目标物遭受外来威胁的可能性以及一旦遭受外来威胁可能产生的后果。
新时期自贸港建设面临的安全风险整体上涵盖非法贸易风险(违禁品或管制物品走私、假冒伪劣与盗版产品贸易等),逃避关税与走私,洗钱、恐怖融资与逃税,人口流动风险(外国人“三非”问题、人口贩运、移民偷运与恐怖分子潜入潜出),外商投资国家安全风险,数据跨境流动与网络信息安全风险等风险。自贸港建设面临的安全威胁来源于有组织犯罪集团、恐怖组织、境外敌对势力等,安全脆弱性在于海关审查的减少、税收征管的放宽,生产、加工、转运等环节监管的放松,公司设立、运行监管的放松,资金流动监管的放松,人员出入境管控的放松,数据跨境流动的加剧及安全风险防控的不足。自贸港建设面临的非法贸易风险、外商投资安全风险、金融安全风险、人员流动风险、网络与数据安全风险等风险相互交织、相互影响、相互转化,需要予以系统性分析和整体性把握。
二、优化海南自贸港安全风险防控法治保障制度的建议
(一)强化对自贸港安全风险防控的顶层设计
1.加强对自贸港安全风险顶层设计的组织领导
建设海南自由贸易港,是以习近平总书记为核心的党中央着眼国内国际发展大局作出的重大战略决策。坚持党的领导和社会主义制度,是海南自由贸易港与世界其他自贸港最本质的区别,也是“中国特色”的核心所在。党中央历来重视海南自贸港的风险防控体系建设。习近平总书记在“4·13”重要讲话中对海南提出明确要求:“加强风险防控体系建设”;在2022年考察海南重要讲话中再次强调:“要坚持维护国家安全不动摇,加强重大风险识别和防范,统筹改革发展稳定,坚持先立后破、不立不破。”2018年5月,中共中央、国务院成立推进海南全面深化改革开放领导小组,建立健全“中央统筹、部门支持、省抓落实”的强有力推动落实工作机制。领导小组办公室设在国家发展改革委,主要负责领导小组会议的筹备工作,组织开展推进海南全面深化改革开放相关重大问题研究,统筹协调有关方面制定实施相关政策、方案、规划、计划和项目等,加强对重点任务的工作调度、协调和督促检查等。
作为海南自贸港建设的最高领导机构,推进海南全面深化改革开放领导小组从2018年成立以来,每年至少举行一次会议,从2020年起每年均强调要做好海南自贸港风险防控工作。其中,2020年会议,强调要把握好不发生重大风险的底线要求,完善监管配套措施,加强事中事后监管,以监管创新支撑高水平开放,确保海南自由贸易港建设行稳致远。2021年会议,强调要紧紧围绕2025年前适时启动全岛封关运作这个目标,积极稳妥推进“一线放开,二线管住”试点工作,要把防控风险放在突出位置,加强风险监测和预警,及时发现苗头性倾向性问题,完善制度机制,堵塞管理漏洞。2022年会议,强调要坚持把防范风险放在重要位置,深入细致开展全岛封关运作前压力测试,给足测试压力,主动发现风险隐患,实施精准调控。
为了应对新时期的外商投资安全风险,根据《外商投资安全审查办法》(2020),建立了外商投资安全审查工作机制,取代了之前建立的自由贸易试验区外商投资国家安全审查机制,负责组织、协调、指导外商投资安全审查工作,工作机制办公室设在国家发展改革委,由国家发展改革委、商务部牵头,承担外商投资安全审查的日常工作。《中华人民共和国海南自由贸易港法》(2021)在防范和化解走私、外商投资安全、金融风险、网络安全风险、人员流动风险等重大风险方面作出规定,形成了海南自贸港风险防控体系法律规则的顶层设计。目前,海南已成立走私、金融、投资等15个风险防控专项工作组,由省领导担任组长高位统筹重大风险防控工作。
总体而言,海南自贸港风险防控体系的构建设计需要中央统筹、中央部门支持、海南省抓落实,但目前中央层面推进海南全面深化改革开放领导小组对自贸港建设发展统筹协调较多,对自贸港风险防控统筹协调较弱,中央各部门在部门层面支持自贸港建设的同时也能注意风险防控,但中央层面对自贸港建设风险防控的统筹协调仍处于碎片化状态,尚未形成统筹协调合力。因此,建议加强中央国家安全委员会对中央层面防控自贸港国家安全风险防控工作的领导、指导、协调和监督,中央国家安全委员会办公室可以全程深度参与中央各部门防控海南自贸港风险的制度设计工作,对中央层面防控自贸港风险工作进行统筹协调。
2.深化对自贸港安全风险的认识与把握
风险是开放的组成部分,没有风险的开放也就失去了“压力测试”的价值。防范化解重大风险,是伴随着海南自由贸易港建设始终的重大考验,是中华民族实现伟大复兴必须跨越的重大关口。自贸港作为最高水平的对外开放平台,也成为一直在寻求利用制度漏洞、机动变化手法的跨国有组织犯罪集团等瞄准的潜在对象。商品、资本、资金、人员、交通工具、数据等生产要素跨境流动的日益便捷化和创新性,使得各环节国家安全风险日益加大、风险防控变得日益错综复杂。海南自贸港建设需要贯彻好“坚持底线思维”的重要原则,坚决守住风险底线,强化风险防控意识,提高风险防控能力,推进防范化解系统性风险制度集成创新,完善监管配套措施,以监管创新支撑高水平开放。2018年来,海南省委多次召开研究、部署、落实风险防控工作有关会议。2021年11月召开的海南省委七届十一次全会,首次单独就风险防控工作作专题报告,全省上下关于风险防控重要性的认识空前统一,切实把“管得住”作为“放得开”的前提。并从及时预判预警风险隐患、精准应对风险挑战、健全风险防控体制机制等多个方面对风险防控工作作出具体部署,明确要“坚持守牢底线,建设安全有序、风险可控的自由贸易港”。实施海南自贸港建设重大风险防控三年行动方案,分11个领域列出36项风险防控工作任务,风险防控工作机制和体系基本成型。海南全省64个反走私综合执法站已经全面正式运行,在未设立口岸查验机构的区域设立综合执法点,对载运工具、上下货物、物品实时监控和处理,努力防控走私及其他违法犯罪行为,实现了近海、岸线、岛内三道防护圈的全方位构筑。
总体而言,海南省在深化对自贸港国家安全风险的认识、提高风险防控精准度方面努力承担主体责任、积极落实中央部署,取得了较好成效,但是自贸港的风险是动态、综合、交织、复杂的,特别是要对接国际最高标准经贸规则进一步提升自贸港对外开放水平,自贸港安全风险将会随着自贸港对外开放水平水涨船高。目前,中央层面对自贸港安全风险的认识和把握仍处于碎片化状态,海南省从自身层面看待自身潜在安全风险也存在局限。因此,笔者建议由中央国家安全委员会办公室和推进海南全面深化改革开放领导小组办公室联合,牵头组织对我国近10年来的自贸区风险特点与规律进行系统总结、凝练,对世界海关组织、金融行动特别工作组、经济合作与发展组织等国际组织对自贸区风险的认识研究进行全面梳理和总结,在此基础上对照国际最高标准国际经贸规则,对海南自贸港面临的潜在安全风险进行系统性研究、评估和把握,为中央层面强化自贸港安全风险防控顶层设计奠定坚实基础。
3.建立健全自贸港区安全风险评估机制
风险评估是识别和把握风险特点与规律的前提和基础。鉴于自贸港面临的安全风险具体动态性、综合性、交织性、复杂性特点,风险评估主体涉及中央和地方多个层面,风险评估涉及国际最高标准经贸规则的国内实施、自贸港建设现状与趋势、潜在威胁及危害后果、风险防控的经验与能力、风险评估指标与实施等因素,建议由中央国家安全委员会办公室和推进海南全面深化改革开放领导小组办公室牵头,会同商务部、中央有关部门和海南省,健全安全评估机制,采用基于脆弱性分析的风险评估方法及时跟进试点进展,结合外部环境变化和国际局势走势,对新情况新问题进行分析评估,根据风险程度,分别采取调整、暂缓或终止等处置措施,不断优化试点实施举措。特别是要坚持底线思维、极限思维,预判评估海南自贸港封关运作后对接国际最高标准经贸规则可能出现的风险,对自贸港安全风险预警与防控机制做出科学性、前瞻性设计。
(二)完善自贸港非法贸易或走私风险防控制度
作为海关监管特殊区域的自贸港,最大特点是在货物进出口管制和关税征收方面施行较为宽松或优惠的政策。非法贸易或走私风险是包括中国在内的国际社会和包括世界海关组织、经济合作与发展组织在内的国际组织高度关注的自贸区(港)风险。2020年1月2日,海南省委专题研讨自由贸易港建设中的风险防控和管理,梳理出贸易、投资、金融、数据、人员流动、生态环境、意识形态等13个方面主要风险和应对措施。其中,能不能守得住岸线、防得住走私,是自由贸易港建设成败的核心与关键。为了防范海南自贸港存在的走私或非法贸易风险,海关总署按照《海南自由贸易港建设总体方案》有关安排,积极推动出台《海关对海南自贸港监管办法》,探索新型海关监管模式。海口海关缉私局全程参与、积极推动《海南省反走私暂行条例》(2020年4月1日施行)、《琼粤桂反走私联防联控机制》《海南自由贸易港缉私司法协作机制》等出台,持续关注施行情况,开展自贸港反走私立法和相关机制研究。《海南自由贸易港反走私条例(征求意见稿)》也于2023年7月公开征求意见,旨在预防和惩治走私行为,规范反走私综合治理工作,服务保障海南自由贸易港建设。2024年9月23日,海南自贸港反走私工作专题会议召开,审议《海南省打击治理离岛免税“套代购”走私工作体系》,提出要持续优化全国一盘棋的打击治理体系,一体推进系统性谋划、体制性预防。
笔者认为,走私或非法贸易作为一种经济违法犯罪行为或妨害社会管理秩序的行为,需要开展紧密的国际合作和国内协作,既需要海关、海警、政府、司法机关、经营主体、基层群众性自治组织等主体间密切协作,也需要相关地方执法机构间协作,实施反走私综合治理。目前自贸港反走私法律制度存在法律层级较低、碎片化、粗线条、主体职责划分不明或不合理、可操作性不强等瑕疵。为此,建议从加快推进自贸港建设、实施反走私综合治理、有效防范走私或非法贸易风险的目标出发,借鉴世界海关组织和经济合作与发展组织的指引建议,从对接国际最高标准经贸规则、实施国家反走私综合治理的视角,对自贸港走私风险防控的法律制度进行系统性审视和体系化设计,特别是要从法律层面合理确定中央和地方及不同部门间、不同地方政府间的法律职责,尤其是要适当扩大海关在自贸港监管特别是走私查缉与监管方面的权限(海南自由贸易港反走私条例(征求意见稿)》第3条规定海关负责口岸和其他海关监管区的常规监管,依法查缉走私和实施后续监管)。同时,要强化外商企业投资经营事中事后监管,实行“双随机、一公开”监管全覆盖。
(三)优化自贸港洗钱与恐怖融资风险防控制度
自贸区(港)洗钱和恐怖融资风险的防控是作为国际反洗钱、反恐怖融资、反扩散融资标准制定者的金融行动特别工作组关注的重要问题。《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》(2018)明确规定,打好防范化解重大风险攻坚战,加强对重大风险的识别和系统性金融风险的防范,严厉打击洗钱、恐怖融资及逃税等金融犯罪活动。《海南自由贸易港建设总体方案》(2020)提出,要加强反洗钱、反恐怖融资和反逃税审查,研究建立洗钱风险评估机制,定期评估洗钱和恐怖融资风险。《中华人民共和国海南自由贸易港法》(2021)第55条规定,海南自由贸易港建立风险预警和防控体系,防范和化解走私、外商投资安全、金融风险、网络安全风险、人员流动风险等重大风险。
2014年,中国人民银行在风险可控的前提下,创新建立了自由贸易账户体系,全方位构建了在上海率先开展可兑换试点的金融“安全网”,境外非居民企业(含“走出去”企业)可以通过自由贸易账户办理跨境收支折合人民币,企业可通过自由贸易账户完成各类货币资金兑换,金融机构可通过上海自由贸易账户直接境外融资折合人民币。自由贸易账户系统先后向海南、广东、深圳、天津等地复制推广。中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会和国家外汇管理局于2021年3月30日发布的《关于金融支持海南全面深化改革开放的意见》明确规定“加强金融风险防控体系建设”这一总体原则,要求坚持底线思维,完善与金融开放创新相适应的跨境资金流动风险防控体系,在确保有效监管和风险可控的前提下,稳妥有序推进各项金融开放创新举措,牢牢守住不发生系统性金融风险的底线;完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税制度体系和工作机制,研究建立洗钱风险评估机制,定期评估洗钱和恐怖融资风险。中国人民银行海口中心支行于2022年8月公开征求意见的《海南自由贸易港跨境资产管理试点业务实施细则(试行)》明确了试点银行、发行机构、销售机构在开展跨境资管(境外投资者在海南自贸港内试点银行开立投资专户,以其境外自有资金汇入投资专户,通过闭环式资金管道购买海南自贸港内的法人金融机构发行和金融机构发行的在海南自贸港向境外投资者销售的资产管理产品,包括理财产品、证券期货经营机构私募资产管理产品、公募证券投资基金、保险资产管理产品)试点过程中的反洗钱与反恐怖融资义务及其违法行为的法律责任。这些法律法规和《反洗钱法》《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》(国办函〔2017〕84号)、《反恐怖主义法》《涉及恐怖活动资产冻结管理办法》(2014)等一起构成了自贸港洗钱与恐怖融资风险防控的法律依据。
总体而言,虽然我国法律已明确了建立健全海南自贸港反洗钱和反恐怖融资制度体系的义务,中国人民银行也在努力通过规范性法律文件健全相关制度,但是自贸港反洗钱与反恐怖融资监管、执法与司法主体不仅包括中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会(已纳入国家金融监督管理总局)、中国证券监督管理委员会和国家外汇管理局等金融监管部门,而且涵盖国务院其他有关部门(特定非金融机构主管部门,如海关总署)、机构和监察机关、司法机关,因此需要从法律层面对自贸港洗钱与恐怖融资风险防控法律制度进行系统性规定。特别是《对外关系法》第35条首次从法律层面明确了中国执行联合国安理会制裁决议的法律义务,特别是首次规定在中国境内的组织和个人遵守中国采取的执行措施的法律义务,联合国定向金融制裁决议执行监管主体将拓展至有权对上述组织和个人采取监管措施的任何部门和机构,因此反恐怖融资监管主体和义务主体的范围得到了空前扩大。《中华人民共和国反洗钱法(修订草案)》则对联合国安理会定向金融制裁决议的国内实施进行了更加具体详细的规定。笔者建议,依据金融行动特别工作组制定的贸易洗钱风险防控标准,结合《对外关系法》、将来修订实施的《反洗钱法》等法律要求,对自贸港的反洗钱与反恐怖融资制度体系,特别是风险评估与监管制度体系做出体系性规定和科学设计。
(四)健全外商投资国家安全审查制度
为了应对新时期的外商投资安全风险,国家发展改革委、商务部于2020年12月19日通过了具有部门规章性质的《外商投资安全审查办法》(中华人民共和国国家发展和改革委员会、商务部令第37号),取代了2015年4月8日通过的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》,建立了外商投资安全审查工作机制,负责组织、协调、指导外商投资安全审查工作,工作机制办公室设在国家发展改革委,由国家发展改革委、商务部牵头,承担外商投资安全审查的日常工作。该部门规章同《反垄断法》(2007)第31条、《国家安全法》(2015)第19条、《外商投资法》(2019)第35条构成了我国进行外商投资国家安全审查的法律依据。但是我国外商投资国家安全审查制度存在法律层级较低、法律碎片化、国家安全审查门槛过高(影响国家安全的投资仅限于涉国防安全领域投资、涉军周边地域投资、取得实际控制权的投资)、内容不够具体、可执行性不强、程序不完善等问题。为了吸纳高质量的外商投资、防止国家安全泛化、有效地应对外国不合理的涉华投资限制,建议从高质量推进自贸港建设、防范外国渗透与干涉的角度对我国外商投资国家安全法律制度进行审视,从法律层级、具体内容、实施监督、体系化推进等方面,健全我国外商投资国家安全审查法律制度。
(五)改进数据跨境流动风险防控制度
在当前,数据跨境流动日益成为数字贸易发展的关键支撑。随着新一轮科技革命和产业变革迅猛发展,服务贸易成为新的制高点,全球服务贸易以远高于货物贸易速度增长。特别是数字技术革命与服务贸易形成历史性交汇,推动数字贸易成为国际贸易增长的新引擎。数字技术不仅有效提升服务的可贸易性,还将传统服务贸易转变为可数字化的贸易,成为服务贸易创新发展的引领者。加快海南自贸港建设,要以服务贸易为主导,以数字贸易为引领,这既符合海南的自然环境和生态条件,又适应国际贸易发展潮流。2021年11月中国申请加入《数字经济伙伴关系协定》(DEPA),体现了主动参与国际高水平数字贸易协定的意愿和行动。2021年7月发布《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施(负面清单)》(2021年版),明确列出针对境外服务提供者的11个门类70项特别管理措施。海南自贸港正积极推进数据跨境流动试点,探索建设个人数据跨境流动规则体系,开展国际互联网数据交互和数据跨境流动安全管理试点,设立区域性国际业务出入口局,并在9个重点园区开通国际互联网数据专用通道。而数据跨境流动涉及国家数据主权、网络安全、个人信息与隐私保护、商业数据保护等方面,因此做好自贸港数据跨境流动风险防控至关重要。
《国家安全法》《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》以及《促进和规范数据跨境流动规定》(2024年3月22日)、《个人信息出境标准合同办法》(2023年2月3日)、《数据出境安全评估办法》(2022年5月19日)等相关配套法律文件和实施细则,初步搭建完成了我国以“安全评估、标准合同、个人信息保护认证、其他路径”为主要数据出境机制的制度体系,形成了“1+3+N” 的数据出境合规监管框架,为自贸港试点探索数据跨境流动监管体系提供了基本的法律依据。但该数据跨境流动监管制度体系仍是初步的,总体上侧重“安全目标”而非“发展目标”,而且整体上显得碎片化,体系性、衔接性不足,内容待具体细化、进一步提升可操作性,而且自贸港进行制度创新探索仅限于“让可以出境的数据出境时更为便捷”,而“不是使不能出境的数据出境”。
笔者认为,宜推动自贸港数据跨境流动监管制度与国际先进规则对接,提升我国数据跨境流动监管制度的体系化、衔接性和可操作性,明确跨境数据流动规则中“安全例外条款”和“公共政策目标例外条款”的适用情形,同时以“一带一路”倡议为依托,加强与沿线国家和地区在数据跨境流动监管制度方面的交流和合作,增强境外对自贸港企业和市场的了解与信任,积极参与或主导涵盖数据跨境流动条款的贸易协定,对外输出“中国方案”,提升中国在国际数据治理领域的话语权。另外,宜探索完善数据协同监管体系,探索形成既能便利数据流动又能保障安全的机制,为数据跨境流动提供更为便利的环境。建立核心数据正面清单,由政府部门根据监管要求,提出数据的风险防控需求并定期更新。创新数据安全制度设计,对跨境数据实行分类监管。创新数据监管方式,将监管信息共享转为结果互认,即各部门无需提供底层数据,仅共享各自监管结论或信用信息,完善协同监管体系,提高监管效率。
(六)强化自贸港人员跨境流动风险防控
人员进出自由便利是自由贸易港高水平开放的重要标志之一。2018年5月1日,海南率先落地实施了全国最便利的59国人员入境旅游免签政策,是2018年“4·13”后第一项落地海南的中央政策。海南省公安厅出入境管理局努力推动移民出入境引才引智政策措施,联合海南省外国专家局于2019年推出外国人工作、居留联审联检政务服务模式,进一步便利在琼投资、工作的外籍“高精尖缺”人才及其亲属、符合条件的外籍专业技术技能人才申请永久居留,靠前为外籍高层次人才提供“点对点”服务。2023年以来,为进一步精细化释放便利移民出入境政策效应,海南省公安厅出入境管理局以海南省公安厅名义印发了海南省外籍高层次人才及其外籍配偶和未成年子女申请在华永久居留受理审核暂行办法和海南省公安厅进一步吸引服务在海南工作创业、科研创新外国人停居留工作实施办法。国家移民管理局海口出入境边防检查总站紧跟海南自由贸易港建设步伐,从推进勤务改革、优化通关服务、加强科技应用等18个方面着手,持续推动免签入境便利化、船舶出入境申报数字化、邮轮游艇查验监管智能化、口岸风险管控精准化,不断优化口岸营商环境,创新服务提高口岸通关效率,全力保障口岸安全顺畅运行。在有效防控涉外安全风险隐患的前提下,实行更加便利的出入境管理政策。海南省社会管理信息化平台已经初步具备态势感知、分析研判、指挥调度、综合服务等功能,实现了对人流、物流、资金流的24小时监控,在实战中充分运用异常情况预警、人员锁定、信息筛查等功能,查处了一批涉及自贸港风险防控的案件,取得了一定实效。
上述政策和《出境入境管理法》(2012)、《国籍法》(1980)、《护照法》(2006)《外国人入境出境管理条例》(2013)、《出境入境边防检查条例》(1995)、《外国人在中国永久居留审批管理办法》(2004)、《出入境证件身份认证管理办法(试行)》(2019)、《国家移民管理局12项移民出入境便利政策措施》(2019)、《外国人在中国就业管理规定》(2017年修正)、《中国公民出境旅游管理办法》(2017年修订),为自贸港实施跨境人员流动管理提供了法律依据。但上述法律法规与政策存在碎片化、彼此矛盾、具体性与可操作性欠缺等问题,建议通过立、改、废等方式推动出入境和边防管理法律体系化、科学化、具体化,为自贸港优化出入境和边防管理、实现人员跨境流动便利有序提供明确、具体、合理的指引。同时,针对可能增大的人口贩运、移民偷运、外国人“三非”、恐怖分子秘密潜入潜出等风险,加大技术研发和情报信息共享融合力度,提升跨境人员流动管理的精准性与智能性,并及时以法律法规的方式固定下来并在全国加以推广应用。
(七)提升自贸港安全执法与司法效能
一方面,要完善自贸港监管执法机制,推动海关、自贸区管理部门、移民管理、税务、市场管理等部门间合作与信息共享融合。另一方面,要健全主管部门与企业间合作机制。在此基础上,优化监管执法(口岸管理、边检、出入境管理、外国实体管理、资金跨境流动的监测、数据跨境流动的管理、自贸港与内地执法合作)。另外,要加强国际合作。还要进一步提升自贸港司法效能。
具体而言,2018年以来,海关总署按照《海南自由贸易港建设总体方案》有关安排,开展了一系列工作。在先行先试方面,率先在洋浦保税港区实行了“一线放开、二线管住”的进出口管理政策,并逐步推广。在制度创新方面,出台了原辅料、交通工具及游艇、自用生产设备三项“零关税”政策监管办法。在防范风险方面,建立了琼粤桂三省反走私联防联控机制,开展多轮次打击治理离岛免税“套代购”走私专项行动。实施离岛免税商品溯源管理制度,采集记录免税商品进口、流通、消费等环节信息,实现来源可查、去向可追、责任可究,严厉打击离岛免税套代购行为。海关总署将围绕2025年全岛“封关运作”,按照自由贸易“放”得开、各类风险“管”得住、保障项目“建”得好、信用等制度“立”得起、封关压力“试”得准的要求,倒排工期、挂图作战,进一步做好以下工作:一是加快开展压力测试,大力推进“一线放开、二线管住”进出口政策制度试点扩区工作。
海口海关缉私局立足专业优势,结合关区走私态势,切实推动自贸港海关反走私机制建设研究、全岛封关后反走私综合治理体系建设研究、自贸港犯罪形态专项调研。在深入调研基础上,陆续提出免税品溯源管理、强化“三无”船舶管控、建立军地一体快速反应机制、强化“一案双查”打私反腐、开展自贸港压力测试等意见建议,对自贸港新业态催生的新走私动态“露头就打、打早打小”,有力支持海南自贸港各项优惠政策和创新制度的稳步实施。海口海关缉私局专门印发支持综合执法点试点建设工作方案,与全部64个综合执法站建立对口联系,加强与综合执法站的信息互通、合成作战。以琼粤桂反走私联防联控为抓手,提升区域打私整体合力;加强与地方公安、海警等专业打私力量协作配合;在东方等地试点推行“网格员+反走私”工作机制,推进构建网格化群防群治体系。加快推进海关智慧监管平台建设,实现精准分析、顺势监管、无感通关。笔者建议,进一步优化海关监管方式,强化进出境安全准入管理,完善对国家禁止和限制入境货物、物品的监管,高效精准打击走私活动。
(八)强化自贸港安全法律合规
自贸港安全保障法律法规实施和监管执法的优化,最终均需要通过自贸港内经营主体的合规行为得以落实。因此,确保自贸港内经营主体实现安全合规,是自贸港安全风险防控法治保障制度建设的重要环节。笔者建议建立健全自贸港区安全合规机制。一方面,要确立自贸港国家安全合规的标准,建议参考借鉴《经合组织关于干净自贸区的行为规范》,对自贸港内经验主体在自贸港国家安全合规义务做出明确而具体的规定。同时,综合采用管理和技术手段,加强对自贸港经营主体国家安全合规行为的监管。另一方面,要对接国际最新经贸规则和自贸区(港)安全国际标准,确保中国特色自贸港国家安全合规标准与国际组织制定的相关标准相衔接协调……
(九)推动健全自贸港安全国际法治
积极推动自贸港区监管国际规则体系的建立,提升中国在自贸港安全国际治理中的话语权,协调国际社会在自贸港安全监管方面的做法,在达成国际共识的基础上开展紧密的国际合作,是确保自贸港安全的必要保障。笔者建议,一方面,从近期来看,可以探讨中国实施世界海关组织《经修订的京都公约》《专项附约四 海关仓库和自由区》第二章“自由区”部分的具体路径。我国于2000年签署了该公约和《专项附约四 海关仓库和自由区》,但对《专项附约四 海关仓库和自由区》第二章“自由区”部分进行了保留。另一方面,从长远来看,可以依托世界海关组织等国际组织,在对国际社会界定自贸区(港)做法进行梳理、总结和研究基础上,推动对自贸港区概念做出统一界定,同时将中国在自贸区(港)安全保障方面逐步积累的良好做法在国际上推广应用,输出中国关于自贸区(港)安全保障的方案,推动制定科学、合理、有效的自贸港区监管国际标准。
【注释】
[1] 王淑敏等:《我国数字自贸区的治理创新问题探析》,《中国行政管理》2023年第1期。
[2] 刘云亮:《中国特色自由贸易港授权立法风险防控机制研究》,《海南大学学报(人文社会科学版)》2021年第5期。
[3] 杜玉琼《我国自贸区外资国家安全审查程序探析》,《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2017年第11期。
[4] 高增安, 汪小草:《基于模糊认知图的我国自贸区洗钱风险影响因素研究》,《运筹与管理》2022年第5期。
[5] 周念利等:《我国自贸区(港)数据跨境流动试点制度创新研究》,《国际商务研究》2023年第4期。
[6] 张俊芳等:《美国对外投资安全审查的最新进展、影响及建议》,《国际商务》2023年第5期。
[7] World Customs Organization, Practical Guidance on Free Zones, December 2020.
[8] OECD, Code of Conduct for Clean Free Trade Zones, 21 October 2022;OECD, Implementation of the OECD Free Trade Zones Recommendation: Certification Scheme, 16 September 2023.
[9] The Financial Action Task Force, Money Laundering vulnerabilities of Free Trade Zones, March 2010;The Financial Action Task Force, Trade-Based Money Laundering: Risk Indicators, March 2021.
[10] Tobias Naef, Protection without Data Protectionism: The Right to Protection of Personal Data and Data Transfers in EU Law and International Trade Law[M]. Switzerland: Springer, March 2021.
[11] Kenji Omi, ‘Extraterritoriality’ of Free Zones: The Necessity for Enhanced Customs Involvement, September 2019.