【中文摘要】《民法典担保制度解释》第45条第1款引入担保物权庭外实现方式，担保物权人有权自行将担保财产变价并就所得价款优先受偿，有助于提升担保物权实现的效率，降低实现成本。不动产抵押权也可以适用庭外实现。非占有型担保物权适用庭外实现以当事人明确约定为前提。担保物权人应当以“不违反公共秩序”的方式取得担保财产的占有，还可以借助“实现担保物权案件”特别程序完成占有，在法律适用上可以参照《民法典》第642条。在自行变价开始前，担保物权人负有通知担保人及其他利害关系人拟处置担保财产的义务。担保物权人可以拍卖、变卖方式处置担保财产，折价与出租、许可使用亦无不可，但必须在各方面符合“商业上合理”的要求。
【全文】
实现担保物权直接关系着担保物权人切身利益。在国际商法统一化运动中，受普通法“自力救济”（Self-Help）传统及《美国统一商法典》第9编的影响，不少国家和地区均认可担保物权庭外实现途径（以下简称庭外实现）。《移动设备国际利益公约》（以下简称《公约》）、联合国贸易法委员会《动产担保交易立法指南》（以下简称《指南》）及《动产担保交易示范法》（以下简称《示范法》）、《欧洲示范民法典草案》等国际文件也都将庭外实现作为违约与执行部分的规范重点，世界银行主持的营商环境评估项目亦将一国实定法是否允许庭外实现作为考察指标之一，足征其重要性及优势。
庭外实现的核心特征在于担保物权人主导实现程序。债务人违约时，担保物权人有足够的激励将财产及时、充分地变价，得以较灵活地根据财产状况与市场行情设计处置方案。而担保物权公力救济途径在法院主导的司法程序内进行，历经申请、审核、变价等阶段，在此过程中债务人、担保人或其他利害关系人还可以提出各种抗辩，担保物权人需先行负担其间费用，担保物权实现周期往往会突破时限而遥遥无期。因此，庭外实现与担保法对效率价值的追求同符合契。
正基于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第45条第1款增设与比较法上庭外实现相对应的实现担保物权途径。不过，该款仅为庭外实现的原则性规范，缺乏具体操作规则指导法律适用与实践展开。实务中既有运用已显示法律适用上的理解偏差，但庭外实现尚未引起学界足够重视，解释论供给严重不足。是故，诚有必要参酌比较法上经验，发挥法典体系效应，构建庭外实现制度的规范体系。
一、庭外实现的启动条件
（一）庭外实现的适用范围
从体系位置上看，《民法典担保制度解释》第45条属于担保物权的一般规则。除适用于动产担保和权利担保外，该条还可适用于不动产抵押。[1]此外，土地经营权之类的不动产权利抵押也在适用范围内。[2]
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将所有权保留、融资租赁等交易重构为非典型担保，使其得以纳入担保制度体系调整，让与担保亦是如此。出卖人、出租人、受让人形式上对标的物的所有权为实质上的担保物权，应在权利实现方面适用担保物权实现规则，《民法典担保制度解释》第45条第1款自在其列。融资租赁、让与担保交易纠纷已有采用庭外实现途径的实践。[3]
（二）庭外实现的权利基础
《民法典担保制度解释》第45条第1款认可当事人关于“担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿”约定的效力。担保法律关系的当事人为担保物权人与担保人。无论当事人事先约定庭外实现，还是待担保物权实现条件成就后达成处置合意，担保物权人都有权拍卖、变卖担保财产。换言之，《民法典》及《民法典担保制度解释》尊重当事人约定担保物权庭外实现的意思自由。但当事人未有约定时，担保物权人是否享有自行变价的权利？就此，应区分认定。
对于抵押权之类的非占有型担保物权，有观点指出，考虑到《民法典》第1177条严格限定自力救济的适用，当事人未事先约定的，应否认抵押权人诉诸自力救济{1}。基于抵押权不转移财产占有的基本属性，抵押权人实现权利时主张占有抵押财产有悖于抵押人的交易预期。因此，当事人未事先约定的，抵押权人不享有庭外实现的权利。有法院在此错误适用《民法典担保制度解释》第45条第1款，应予纠正。[4]内容上，当事人不必使用“庭外实现”的表述，只需明确抵押权人在无法院介入时有权自行处置抵押财产即为已足。实务中，当事人往往约定，“若发生实现抵押权的情形，抵押权人有权处分抵押物”，法院倾向于认定此种约定有效。[5]当事人约定抵押权人“有权以法律允许的任何方式处置抵押物”的，由于庭外实现已获承认，法院也认可抵押权人庭外实现的权利。[6]当事人就抵押权人庭外实现权利约定不明确的，如仅约定抵押权实现条件成就时“贷款人有权行使抵押权”，则不宜认定此种约定有效。[7]
而就占有型担保物权，以质权为例，质权人已占有质押财产，质权人“自行拍卖、变卖”质押财产应无障碍，但此时是否还应要求当事人已就此达成专门约定？有观点认为，《民法典》第436条第2款要求实现质权先由当事人协商，当事人协商不成时再向法院申请救济；当事人协商不一致的，只能由法院拍卖{2}。相反观点指出，质押财产变价与抵押财产不同，质权人可自行拍卖、变卖其占有的质押财产{3}。本文赞同后者。首先，质权人占有质押财产可以直接处置变价，无须经过取得担保财产占有的阶段，已无破坏法秩序的风险。其次，在当事人协商失败时，质权人自行拍卖或变卖质押财产无疑更具效率，没有必要绕道向法院申请实现担保物权，否则将人为制造拖延，徒增成本。最后，比较《民法典》第410条第2款，第436条第2款未要求质权人“请求人民法院”拍卖、变卖担保财产，质权人可以自行拍卖、变卖而无须专门约定。就占有型担保物权人而言，即使当事人没有约定，担保物权人也可以将其占有的担保财产自行变价。在解释上，担保财产交由担保物权人占有的，视为达成庭外实现的权利约定。实际上，比较法上就担保物权人庭外实现的权利性质亦有不同认识，权利实现本质上仍关系一国对司法权力介入私法关系的态度。[8]
二、担保物权人取得担保财产占有的权利
（一）占有担保财产的意义
比较法上，庭外实现的第一步是担保物权人取得担保财产的占有（取回担保财产的权利，以下简称取回权）。担保物权人的取回权发轫于自由订立合同权利的普通法传统{4}。取回权条款最早以动产抵押和附条件销售合同的形式出现在美国。在随后的发展中，法院将担保物权人的取回权扩及当事人没有合同明确约定的情形。[9]《美国统一商法典》第9-609（a）条、第9-609（b）条规定，违约发生后，债权人有权依司法程序或者在“不违反公共秩序”（Not Breach of Peace）的前提下不经司法程序取回担保财产。加拿大的《动产担保法》则采用“扣押”（Seizure）概念，规定担保物权人有权在违约时以法律允许的任何方式占有担保财产，这是处置或取消取回权之前的一个准备步骤{5}。《新西兰动产担保法》第109条、《澳大利亚动产担保法》第123（1）条也有相应的规定。
担保物权人只有在占有担保财产后才能自行处置。实际占有担保财产后，担保物权人能够了解担保财产的状况，决定是否以及如何维护担保财产的价值。有时，债权人仅占有担保财产就足以促使债务人采取补救措施，获得谈判优势。对于不能在事实上管领的标的物，如应收账款，自无占有问题。取回权针对的主要是有形财产。
担保物权人取得担保财产占有并不代表担保人旋即失去挽救担保财产的机会。担保物权人的最终目的在于实现债权，就担保财产变价受偿仅是方法之一。《美国统一商法典》第9-623条规定，债务人、担保人以及其他担保物权人享有取回权，在充分清偿债务后取回担保财产，但应当在担保财产被处置前行使，否则担保物权人可以取消取回权。此种结构安排充分考虑到了担保财产之上各方权利人的利益。在我国，担保人等利害关系人可依据《民法典》第524条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第30条代为清偿剩余债务并取回担保财产{6}。
（二）取回权的行使规则
当事人约定担保物权人的取回权行使条件、时间及方式的，担保物权人自应遵循。而若当事人未约定取回权，或是明确约定担保物权人无取回权，应当如何处理？担保物权人未占有担保财产意味着无法庭外实现，占有担保财产是庭外实现的题中应有之义，而取回权则是非占有型担保物权庭外实现不可或缺的内容。如果存在庭外实现的约定，纵使当事人未约定取回权，依《民法典》第142条第1款，担保人也负有向担保物权人或其指定的第三人交付担保财产的义务，否则庭外实现的约定无法实现。而若当事人明确排斥取回权，其与庭外实现的约定冲突，解释上应倾向于排斥取回权的约定无效。
《民法典》及《民法典担保制度解释》未规定担保物权人的取回权。不过，《民法典》第642条规定了所有权保留买卖中出卖人的取回权，可充分发挥法典体系补法的功能实现漏洞填补。出卖人取回权被定位于就标的物求偿的程序性权利{7}。担保制度视域下，出卖人保留的权利与抵押权同为非转移占有型担保权益，出卖人实现权利亦须从买受人手中取回标的物。基于功能主义的要求，举凡经济上具备担保功能的交易形式应在权利实现上尽量受统一对待，允许所有权保留买卖与抵押权的权利实现规则互相参照适用亦有正当性{8}。因此，为发挥《民法典》第642条的体系效应，充实庭外实现规则的法内续造，可以将出卖人取回权规则作为庭外实现制度中取回权的一般规定。[10]
同时，我国是《公约》及其航空器议定书的缔约国。全国人大常委会批准《公约》的同时对第54条第2款作出声明，对《公约》第8条规定的债权人“占有或者控制作为担保物的任何标的物”的权利持保留态度。在现已增设庭外实现的规范背景下，上述声明即无继续保留之必要，《公约》第8条可作为有效法源。
综观比较法取回权通例，担保物权人取回权的行使主要有两个限制：其一，取回权的行使以债务人发生违约事由为前提；其二，担保物权人取回担保财产不得违反公共秩序。《美国统一商法典》第9609条将“不违反公共秩序”作为担保人利益保护机制，立法者试图通过禁止“充满暴力可能性”的自助取回阻止潜在暴力或其他破坏公共秩序的行为{9}；第9-603（b）条规定，当事人不得协议确定“不违反公共秩序”的标准，但《美国统一商法典》及其正式评述未澄清概念含义，而是明确“将这一问题留给法院不断发展”，为此只能通过考察判例法演进归纳司法共识。
一方面，符合刑法中“破坏公共秩序”的行为被认为是违反公共秩序的取回。但随着公然暴力行为的消退，法院开始转向从伤害或者冒犯性接触的角度分析取回行为。担保物权人使用威胁或恐吓手段取回担保财产的，法院聚焦于取回行为是否“伴随着暴力威胁或引发暴力的风险”。另一方面，无论担保人是否在场，担保物权人未经允许进入担保人住宅取回担保财产，法院关注的重点在于担保物权人与担保人产生的互动，如暴力、言语冲突等{10}。担保人在场并同意取回的，不会破坏公共秩序。
真正的难题在于模糊地带。其一，担保物权人进入非住宅建筑取回担保财产，法院一般不会认定为破坏公共秩序，这一立场还扩展到进入商业建筑的情景。有质疑指出，如果秉持避免暴力冲突与保护担保人的立场，就不应区分进入非住宅建筑与住宅{11}。其二，取回时给担保财产造成损害，或附带取回其他财产。就前一情形而言，由于取回行为造成的是对物损害，法院通常不会否认取回本身的合法性；[11]而在后一情形，普遍的看法是认为担保物权人须承担侵权责任。[12]其三，取回过程中的异议。通行裁判观点认为，无论担保人异议多么轻微，担保物权人都应退让，理由是对“潜在暴力”的担忧。但这将使自助取回的权利流于形式。其四，担保物权人请求警察到场。警察协助担保物权人取回担保财产的，法院一贯认为构成违反公共秩序，因为庭外实现不应依靠公权力，但警察仅在场而未积极干预的情形则有可议空间。[13]
以上梳理仅能反映大致轮廓，就美国学者而言，即便是整理出一份权威实践指导也非易事。“几乎每一个问题都可以从正反两方面找到权威判例。”{12}由于美国法富集“违反公共秩序”的司法资源，受其影响的国家在理解与适用本国法上相应的限制要件时都需要参考其判例法规则{13}。
除了从消极行为方面规制取回权行使外，在程序上还存在设置积极通知要件的做法。对于担保物权人取回担保财产前是否负有通知利害关系人的义务，比较法未形成一致见解。《美国统一商法典》未规定担保权人的通知义务，但有的州可能就特殊类型的担保财产要求取回前的通知。加拿大各省通过的《动产担保法》也没有要求取回前的通知，但加拿大最高法院通过适用合理通知原则限制担保权人在债务人违约后立即执行担保权益的能力。这种对担保权人取回权的限制遭到了相反判例与学理上的批评。[14]《新西兰动产担保法》也没有规定担保权人有义务发出取回担保财产的通知，但当2007年《财产法》第156条适用时除外。澳大利亚的情况与新西兰类似。在国际文件及示范法方面，《欧洲示范民法典草案》第9-7：107（1）条、第9-7：201（1）条规定，只有对消费者实现担保物权时才有提前通知的义务。《公约》第8条未提及通知事宜。《指南》则建议将“向担保人发出关于打算取得占有的通知”作为取回担保财产的条件之一{14}。
上述立法例提示，庭外实现始终要维持好担保物权实现效率与担保人利益保护的平衡。“不违反公共秩序”的模糊抽象概念为应对复杂实践情形提供了解释空间，取回通知的要求则在程序方面落实平衡的要求。就我国法而言，担保物权人取回权的行使规则可依如下展开：首先，《民法典》第642条第1款表明出卖人原则上享有取回权，但依《民法典担保制度解释》第45条第1款，担保物权人仅在当事人约定庭外实现权利时才享有取回权，性质上属于实现担保物权的程序性权利。
其次，《民法典》第642条第2款就取回权的行使规定有协商取回与适用担保物权实现程序取回两种方式。协商取回意味着一旦担保人拒绝配合，担保物权人就只能通过担保物权实现程序取回担保财产，但一来普通民事诉讼程序冗长拖沓，二来实现担保物权特别程序在实践中运行不彰，如此恐令担保人“敲竹杠”或故意拖延。考虑到庭外实现的效率追求，可以考虑通过对《民法典》第8条“不得违背公序良俗”进行解释论更新，参酌比较法上“不违反公共秩序”的判例法经验，担保物权人有权以符合公序良俗的方式取回担保财产。例如，考察取回行为是否有引发暴力冲突的危险、取回行为不得影响担保人的基本生活或者威胁担保人的人身安全。只要保证取回过程不发生法秩序所不容忍之情事，担保物权人的取回方式就不应被过多限制。即使如此，担保人拒不配合交出担保财产的，担保物权人仍难自力取回。《欧洲示范民法典草案》的起草者意识到，担保物权人遭到担保财产实际占有人的拒绝时，有必要为其提供快速高效的替代方案。[15]就此，我国法上担保物权人可借助非讼程序仅实现对担保财产的占有，无须由法院主导变价，由此亦可避免“实质争议”阻滞快捷程序。
最后，有观点主张，担保物权人只有在向担保人、任何担保财产的占有者发出通知后才能自力取回。盖因贸然允许自力取回容易滋生暴力，影响社会公共秩序{15}。诚如《指南》所述，是否设置取回前的通知取决于保护担保人权利和高效执行之间的平衡{14}。一方面，庭外实现制度的基本考量就是对权利实现效率的追求，“占有通知”或将影响实现效率。在已有庭外实现约定前提下，担保人能够预料违约后担保财产被请求占有，“占有通知”可能使担保人妨碍取回。另一方面，在“不违反公共秩序”的限制下，担保物权人行使取回权不会冲击法秩序。解释上也可认为，担保物权人的取回请求本身就是“占有通知”。
（三）占有的等效方法
工业企业融资实践中，企业的生产设备常被设定浮动抵押。若将不宜搬移的担保财产拆卸交由担保物权人，不仅徒增成本，还会影响担保人的生产经营，搬移过程也会增加财产损毁的风险。并且，担保物权人可能不愿占有担保财产，但又存在控制担保财产的需求。此时，当事人可以约定专业接管人代为占有，或聘请人员监督，抑或对担保财产投保，等等。此外，《澳大利亚动产担保法》第126条还提示“表面占有”（Apparent Possession）方式，如在担保财产表面标记或在担保财产所在场所张贴通知，但不得给担保人产生不必要的费用或造成不便。
《美国统一商法典》第9-609（ a）（2）条还规定，担保物权人有权不移动担保财产而“禁用”（Disable）设备。随着物联网技术普及，越来越多的担保财产可以内置远程控制部件。数字技术允许担保物权人远程干预担保人对担保财产的占有，远程“禁用”担保财产的能力使其可以成为新型的占有等效措施。有学者提出，《美国统一商法典》第9-609（a）（2）条规定的背景还处在担保权人接触式地“禁用”担保财产，如更换或取走关键的零部件，但远程“禁用”令担保权人无须与担保人接触，因此传统上“不违反公共秩序”的解释力将大打折扣，转而应加强对担保人隐私与人身安全的关注{16}。就我国目前的规范背景，应当强调远程“禁用”条款订入合同应为担保人所明知、启动远程“禁用”之前应当发出提示、启动远程“禁用”的条件明确、远程“禁用”不得损害担保人的权益等{17}。
三、担保物权人自行处置担保财产
（一）处置前的通知义务
自行处置前，比较法上普遍规定担保物权人负有向担保人及其他利害关系人发送通知的义务。[16]通知的目的在于，警告担保人及其他利害关系人，他们的法律地位将随担保财产的处置发生不可逆的变化，同时提供最后一次通过清偿债务补救违约的机会。更重要的是，域外法一般赋予担保人及其他利害关系人在实际处置前通过清偿担保债务重新取回担保财产的“回赎权”，避免担保财产被第三人取得。我国法上也存在相似的规范基础（《民法典》第643条第1款）。不过，担保人在担保财产被实际处置前都应有权行使回赎权，而不应限于“双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限”。解释上，回赎期限结束后出卖人方可处置担保财产，但担保人在担保财产被实际处置前都有权赎回。
关于发送通知在时间、内容以及接收对象上的要求，比较法的规定大体相近。例如《欧洲示范民法典草案》第 IX-7：210条规定，通知必须在处置前十天送达，内容应当包括计划处置的时间与地点、关于财产的合理说明、处置最低价格与付款条件以及通过支付未偿金额避免处置担保财产的权利等，总之是要确保接收对象了解拟进行的处置情况，以及支付未偿金额避免强制执行的可能性；第 IX-7：209条规定的接收对象则包括担保人、债务人、已登记的其他担保物权人等，这些接收对象的共性在于，对担保债务或担保财产存在法律上的利益。[17]我国今后在确定以上问题时，应在把握制度目的的基础上结合本土实际情况具体确定。在时间方面，可以考虑以担保财产的类型或大概价值设置不同的要求，毕竟房屋与汽车作为担保财产所覆盖的债务量级不同，筹措资金的难度也有差别。在通知内容方面，可以参考《美国统一商法典》第9-613条的做法，提供一份通知模板以供担保物权人使用。而在通知对象上，考虑到我国已实现电子化担保物权登记，担保物权人查询其他担保物权人应无过分难度和成本，因此可以确定为担保人、债务人、其他已登记的担保物权人。
如果担保财产容易腐烂、有短期内价值极速下降的风险，或担保财产是可以在习惯上的公认市场购买到的可替代物，担保物权人就可以豁免通知义务（《美国统一商法典》第9-611（d）条、《欧洲示范民法典草案》第 IX-7：208（2）条、《示范法》第78.8条等）。在前两种情况下，通知会耽误处置，有损担保物权人和担保人的利益；在最后一种情况下，担保财产的客观价值易被获取，径直处置担保财产不会损害担保人及利害关系人的利益。
此外，在多重担保的情况下，同一担保财产之上可能存在多个担保物权，此时应当如何适用庭外实现规则？担保人与各担保物权人的担保合同内容不尽相同，后顺位担保物权实现条件成就时，其他担保物权实现条件可能尚未成就。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第364条的规定精神，后顺位的担保物权人可以实现其担保物权，其中自然包括庭外实现。庭外实现的变价所得，在实体法上依《民法典》第414条确定的顺位清偿，程序上则可以参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第18条及其他参与分配规则。[18]在先顺位的担保物权实现条件亦成就的，理应由该担保物权人接管担保物权的实现程序，根据担保合同及法律的规定实现担保物权。[19]其他担保物权人接到通知后，可以在合理期间内提出异议或主张接管，但应当证明其实现担保物权的条件成就且顺位在前。该合理期间亦可参考参与分配制度确定为“收到通知之日起十五日内”。
（二）自行处置的方式
依《民法典担保制度解释》第45条第1款，担保财产的处置方式为“拍卖、变卖”，除此之外是否还存在其他允许的处置方式？
1.拍卖、变卖。庭外实现中的拍卖、变卖由担保物权人主导。担保物权人自行拍卖并非自行组织拍卖，而是由担保物权人委托拍卖人，遵循法定拍卖程序和要求进行拍卖，属于《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）上的“委托拍卖”。《拍卖法》第27条要求委托人向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵，而担保人是担保财产登记名义权利人，此时担保物权人独自委托拍卖可能面临处分权障碍。对此，担保物权人既可以请求担保人确认同意委托拍卖，也可以在约定庭外实现时即明确授权担保物权人得自行委托拍卖。
变卖，即以一般买卖的方式出售担保财产，以所得价款优先清偿债权。担保物权人自行变卖担保财产的，既可以寻觅潜在买家达成交易，也可以公开宣传吸引潜在买家并择一交易。公开变卖担保财产要求不特定的人有机会参与并能够对出售的担保财产充分地出价，但担保物权人没有义务选择最高出价者，变卖的时间、地点以及程序由担保物权人自己决定。
2.折价。《民法典担保制度解释》第45条第1款未规定“折价”，但这不意味着否认违约后折价协议的效力。[20]违约后的折价协议实为出于清偿目的的以物抵债协议。比较法普遍将担保物权人保留担保财产抵偿部分或全部债务的实现方式限于违约发生后。[21]这些立法例为折价实现规定了严格的程序要件，要求担保物权人向包括担保人在内的相关利害关系人发送“拟折价通知”，载明拟折价的担保财产与折价后价格等，待通知送达后的一段时间内未收到异议的，折价协议才能生效。
我国法未在程序上规制折价实现，而是赋予因折价协议遭受损害之其他债权人撤销权。有观点提出，在折价实现时应有通过公告或其他方式通知其他债权人的程序要求{18}。但就无担保债权人而言，事后撤销的救济方式已足；对于其他担保物权人，折价实现本质上是对担保财产的处分，解释上可以通过《民法典》第406条第2款第1句为担保人施加通知义务。如果其他担保物权人存有异议，能否阻却折价实现担保物权？《民法典》第410条第1款规定撤销折价协议以“损害其他债权人利益”为前提，而折价协议本身不会损害他人利益。在已经配置撤销权的基础上，没有必要再承认其他债权人的异议可阻却折价协议生效。
即使当事人事先在担保合同中约定以担保财产抵偿债务，鉴于《民法典》就流押条款科以清算义务，法律效果与债务人违约后的折价实现并无二致，可以适用以上解释结论。
3.出租、许可使用。无论是拍卖、变卖还是折价，本质上都是买卖担保财产，庭外实现成功与否将取决于买卖市场。若担保财产是飞机、船舶等高价值财产，潜在买家就较少，短时间内难以变现。在知识产权质押融资场合，出质的专利权可能是中小企业赖以为继的关键技术资产，一旦出售将给这类企业带来沉重打击。因此，有必要考虑非出卖型处置方式。
实现担保物权的机制在于担保财产的变价清偿。与可能需要漫长等待的一次性充分变价相比，接受稳定的回款亦不为担保物权人所排斥。《美国统一商法典》第9-610（a）条没有将处置方式限于出卖，而是规定了出租、许可使用，并允许以其他方式处置担保财产。[22]在大陆法系国家，根据担保财产的用益价值或使用权进行变价亦非鲜见，如德国的《强制拍卖与强制管理法》上的强制管理、《日本民事执行法》的收益执行。《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》在“对不动产的执行”部分专节规定了将“强制管理”作为对金钱债务的执行措施。强制执行措施与实现担保物权措施并无本质区别，其中对担保财产的出租、许可使用等具体方式自可适用{19}。
（三）“商业合理性”义务
《民法典担保制度解释》第45条第1款未明确担保物权人庭外实现的行为标准。《拍卖法》就拍卖步骤的详尽规定可以保障处置的适当性。但在其他处置方式中，法律没有相应的程序控制。为保障担保财产的合理变价，有必要明确担保物权人在庭外实现过程中的义务。比较法上以《美国统一商法典》为代表的立法例提示“商业上合理”（Commercially Reasonable）义务。就我国法的解释论而言，《民法典》第410条第1款第2句与第3款等规定或可提供不同的路径。
1.比较法上的“商业上合理”要求。《美国统一商法典》第9-610（b）条规定，处置担保财产的每个方面在商业上必须是合理的。担保物权人可以公开或非公开地处置担保财产，并可以通过一份或多份合同，在任何时间、地点和条件下，整体或分批地处置担保财产。该条未规定处置的细节。作为一个不确定概念，“商业上合理”存在较大解释空间，法典文本难以事先确定标准。实践中担保物权人必须付出成本，根据先例标准寻找行动指南。不过，《美国统一商法典》第9-627条还是提供了一些判断方法。首先，“商业上合理”的处置并不意味着获得最高的出卖价金，其他情形下可获得更高出卖价金不足以证明担保物权人的处置有违“商业上合理”要求。其次，如果担保物权人在“公认市场”中以通常方式或通行价格处置担保财产，[23]或以符合担保财产经营者之间的商业惯例处置的，即为“商业上合理”的处置。最后，担保物权人可以通过法院裁定或者与债权人代表协商取得处置安排的事先认可。此外，第9-603（a）条还允许当事人协议约定“商业上合理”标准，但该标准不得明显不合理。
显然，《美国统一商法典》只能为实践提供有限指导。实证研究表明：当担保财产的处置价格在其公允价值的63%以上时，法院在85%的案例中认定处置行为在商业上是合理的；而当处置价格低于公允价值的63%时，法院仅在17%的案例中认定处置行为在商业上是合理的{20}。只要担保物权人努力实现可能的最高价格，即使处置价格与公允市场价值相比价格较低通常也不会被认定为商业上不合理。由于价格是处置过程综合作用的产物，“商业上合理”与否的判断需回溯到每一个阶段，考察担保物权人的表现是否妥当、主观上是否诚信行事，特别是与商业惯例相比。
庭外实现程序伊始，担保物权人“商业上合理”义务就已存在。担保物权人有义务将担保财产呈现此类财产在市场上应有的状态，毕竟合格的商人会保持商品的干净整洁{21}§4.082。担保物权人的处置时机也是重要的判断因素。对于不同类型的财产，合理的间隔时间有所不同。谨慎的担保物权人应当在占有担保财产后立即着手处置安排。但在决定如何处置前，对担保财产进行估值较为稳妥，特别是当担保物权人并非相关领域从业者时，还可以委托该领域的从业者代为处置{22}。
在拍卖处置时，拍卖公司及负责的拍卖师都具有合格的资质，有的法院还会考虑拍卖师是否具有特定类型财产的拍卖经验。[24]而变卖处置更为复杂。首先，担保物权人应当尽量寻找潜在交易对象，以便获得更高的处置价格。虽然担保物权人可以私下交易，但此种交易的商业合理性只能依靠价格评判。担保物权人应判断担保财产的潜在受众，决定是采取一般性宣传还是采取针对性宣传，如《华尔街日报》普通版面刊登飞机出售广告不妥，因为只有航空版面通常才被感兴趣的买家关注。[25]其次，担保物权人应公示详细的财产信息，提供实地检查的机会，否则可能会阻止潜在的交易。最后，在处置策略上，担保物权人通常整体处置，但也可以以有吸引力的方式与其他物品组合处置或分批处置。担保物权人应当考虑何种处置方案可能的成本与收益最为协调。此外，处置的时间与地点应符合正常商业逻辑，反例为在圣诞节后两天公开拍卖一台高度专业化且价格昂贵的机器{21}§4.08。
除就处置过程具体步骤的商业合理性判断外，整体审视处置行为亦不可少。如果担保财产被转售，转售价格就成为法院判断的关键参照，毕竟100万元的处置价格与150万元的转售价格相比，前者的商业合理性较弱。[26]
作为一项巧妙平衡担保财产自行变价的灵活性与风险性的措施，其他立法例在规定担保物权庭外实现制度时或多或少地借鉴了《美国统一商法典》关于担保物权人在处置担保财产各方面保持“商业上合理”义务的做法。[27]
2.担保物权人处置义务的解释论。“商业上合理”的本质是担保物权人自行处置担保财产时对担保人及其他利害关系人的保护机制。各国立法与司法实践均未局限以单一因素审视担保物权人行事是否适当。在我国没有进一步实定法依据的前提下，可以经由体系解释构造担保物权人的处置义务。
一方面，《民法典》第410条第3款、第436条第3款规定，折价、变卖担保财产应当参照市场价格。第643条第2款规定，出卖人可以合理价格将标的物出卖给第三人。“市场价格”与“合理价格”都需经评估才能确定，但后者的弹性表述能够更从容地应对担保物权人灵活的处置，合理性判断亦对应比较法上的“商业上合理”要求。只有“合理”的处置程序才能产生“合理价格”。如此，即使处置价格与市场价格相比存在偏差，但结合处置过程的市场环境、担保财产情况等因素能够判断处置合理性的，不宜以不符市场价格为由否认担保物权人处置行为的合理性。另一方面，可以考虑适用《民法典》第7条的规定，要求担保物权人在庭外实现程序中遵循诚信原则。在解释上，秉持诚实、恪守承诺的具体内涵可以导入“商业上合理”的比较法经验，要求担保物权人不得滥用自行处置的权利，在处置过程中关照担保人及其他利害关系人的合法利益，尽力实现担保财产的应有市场价格。
既有实践中，有法院从担保物权人投入资金修缮担保财产、处置时机与价格以及是否存在转售牟利等方面入手，综合认定担保物权人的自行处置是否存在瑕疵，尤其是参考了与担保财产状况相似的其他财产的市场价格，诚值肯定。[28]
3.担保物权人违反处置义务的法律救济。担保物权人违反庭外实现程序中的处置义务的，《美国统一商法典》仅就第9编动产担保交易规定了统一的衡平法救济。无论是谁，只要其行为违反了第9编的行为标准，都可以成为救济理由。第9-625（a）条规定，在证明担保物权人有违此编规定的行为时，法院可以作出禁令救济，例如限制担保财产的处分。在事后救济方面，《美国统一商法典》第9-625（b）条规定，受损害的当事人可以就任何可以证明的实际损失请求担保物权人赔偿，包括遵照“商业上合理”义务的处置价格与实际处置价格之差额（直接损失），以及“因债务人无法获得替代融资或替代融资成本增加”的间接损失{23}。此外，有的担保人尝试依《美国统一商法典》第9-617（b）条、第9-617（c）条撤销担保物权人的处置并恢复对担保财产的权利，但该条规定的是处置交易中的受让人是否受担保人权利的限制问题，与担保人是否有权撤销处置交易无关，不涉及对担保人的救济{24}。美国法的救济体系直接影响了《欧洲示范民法典草案》（第 IX-7：203条、第 VI-2：206条）与《示范法》（第74条）。
我国法采取了与前述比较法不尽一致的做法。首先，我国尚无针对担保物权实现的禁令救济程序，但《中华人民共和国民事诉讼法》规定的实现担保物权特别程序也为担保人提供了快捷救济。《民事诉讼法解释》第359条明确，担保人是“其他有权请求实现担保物权的人”。如果担保物权人拟处置的行为有影响担保财产价值、损害担保人利益的风险，担保人有权将实现担保物权拉回公力救济。担保人无法证明上述情形的，应当赔偿由此给担保物权人造成的损失。其次，《民法典》第410条第1款第2句规定，当事人就抵押财产实现达成的协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。在解释上，只有实现协议达成的处置价格相较“合理价格”畸低时，才有可能损害其他债权人的利益。该款规制的协议实现情形发生在债务人违约后，而庭外实现约定则在此之前，但二者都是担保人与担保物权人就担保财产处置的约定，该撤销权在庭外实现程序中亦应存在。不过，担保人无法依该款规定主张撤销担保物权人的处置协议。担保物权人与相对人达成的处置价格不合理，或是担保物权人隐瞒事实或故意欺骗导致相对人接受该不合理价格，或是担保物权人与相对人均知晓处置价格的不合理性。对于前一情形来说，担保物权人“损人而不利己”，缺乏行为激励，即使如此，担保人也有权向担保物权人请求损害赔偿；而后一情形符合《民法典》第154条的规定，担保人可以主张处置协议无效。最后，担保物权人违反处置义务导致处置价格偏离合理价格的，该行为侵害担保人的财产权，担保人有权请求担保物权人赔偿实际损失，法律依据为《民法典》第1165条。担保人的价值损失应根据差额法计算担保财产处置时的应得合理价格与实际处置价格之差额，间接损害则应以“其他合理方式”计算，如由于不合理的处置价格导致变价所得无法全部清偿后顺位担保物权人而增加的费用{25}。
四、结语
担保权益私的执行正成为新的全球趋势。在全球担保法制改革的浪潮中，传统上拒斥私的执行的民法法系国家也在积极引入庭外实现。但“特别是在动产方面，自助法（Self-Help Law）严重缺乏明确且统一的标准”{26}。判例法国家司法经验表明，只有无数个案才能堆砌起实质的规则体系。而在成文法国家，“不违反公共秩序”“商业上合理”等极富弹性的不确定概念的司法适用，将会是一段时间内值得反复研究、总结的难题。我国担保法制在权利实现方面引入庭外实现，是担保物权实现的重大革新，在一定程度上有利于改善我国营商环境，但以《民法典担保制度解释》第45条第1款为核心的规则还过于单薄，借由《民法典》其他规则的解释也仅能提供有限的法内续造，担保物权人通知义务的规则只能寄予今后的立法。
【注释】
[1] 参见某银行股份有限公司与新疆某新能源有限公司等金融借款合同纠纷案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2022）新0102民初6709号民事判决书；上海某银行股份有限公司莆田分行与谢某武等金融借款合同纠纷案，福建省莆田市城厢区人民法院（2022）闽0302民初6016号民事判决书。
[2] 参见陕西某农村商业银行股份有限公司与杨某川圣家庭农场等金融借款合同纠纷案，陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2022）陕0403民初1643号民事判决书。
[3] 参见某商务信息有限公司与张某融资租赁合同纠纷案，上海市松江区人民法院（2023）沪0117民初10844号民事判决书；金某等与王某良民间借贷纠纷案，辽宁省营口市老边区人民法院（2022）辽0811民初1872号民事判决书。
[4] 例如周某伟与陈某等金融借款合同纠纷案，辽宁省辽阳市中级人民法院（2022）辽10民终1800号民事判决书等。
[5] 参见中国某银行股份有限公司恩平市支行与吴某明等金融借款合同纠纷案，广东省恩平市人民法院（2021）粤0785民初2964号民事判决书；某银行股份有限公司白银分行与会宁县某国际大酒店有限责任公司等借款合同纠纷案，甘肃省白银市白银区人民法院（2022）甘0402民初2136号民事判决书。
[6] 参见肇庆某商业银行股份有限公司南岸支行与赵某勇等金融借款合同纠纷案，广东省肇庆市端州区人民法院（2021）粤1202民初344号民事判决书。
[7] 实践中认为此种约定有效的裁判可见黄某姗与福建某农村商业银行股份有限公司华林支行等金融借款合同纠纷案，福建省福州市仓山区人民法院（2021）闽0104民初4571号民事判决书。
[8] 参见《美国统一商法典》第9-609（b）条、《欧洲示范民法典草案》第 IX-7：103条（1）、《示范法》第73.3条、《公约》第8条等。
[9] 参见 Wixom v. Davis，207 P.694（Cal. App.2d Dist.1922）。
[10] 依《民法典》第642条，取回权是出卖人的法定权利，似与《民法典担保制度解释》第45条第1款立场疏离。在解释上，当事人选择所有权保留买卖交易即达成了庭外实现的合意，所有权外观更是为取回标的物提供正当性。从比较法上担保物权人配置法定取回权的趋势来看，考虑到我国对自力救济的谨慎态度，未来可待庭外实现运作趋于成熟后再确立法定取回权。
[11] 参见 Rea v. Universal C. I. T. Credit Corp.,127 S. E.2d 225(N. C.1962)。
[12] 参见 Magley v. M & W Inc.,926 N. W.2d 1(Mich. App.2018)。
[13] 参见 McLinn v. Thomas Cnty. Sheriff's Dept.,535 F. Supp.3d 1087(D. Kan.2021)。
[14] 参见 Unrau v. Ford Credit Canada Ltd,[1995] A. J. No.341,10 P. P. S. A. C.(2d)21(Alta. Q. B.)。
[15] 比较法的相似见解可见《公约》第13条、《示范法》第74条等。
[16] 如《美国统一商法典》第9-611条至第9-613条、《欧洲示范民法典草案》第 IX-7：208条至第 IX-7：210条。
[17] 此外还可参见《美国统一商法典》第9-611条至第9-613条、《示范法》第78.4条、《公约》第8.4条等。
[18] 例如《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》第12条。
[19] 如果享有在先顺位的担保物权人也享有庭外实现权利，那么其可以请求从担保人或已行使取回权的担保物权人处取回担保财产，此亦符合比较法之通例，例如《示范法》第76条。
[20] 参见石某英与湖北某粮油有限责任公司确认合同效力纠纷案，湖北省枣阳市人民法院（2021）鄂0683民初6509号民事判决书。
[21] 如《美国统一商法典》第9：620（c）条、《欧洲示范民法典草案》第 IX-7：216条、《示范法》第80条等。
[22] 其他立法例可见《欧洲示范民法典草案》第 IX-7：211条、《示范法》第78.1条、《公约》第8.1条、澳大利亚《动产担保法》第128条等。
[23] 典型的例子是在证券交易所处分作为担保财产的有价证券。
[24] 参见 U. S. v. Warwick,695 F.2d 1063(7th Cir.1982)。
[25] 参见 Connex Press, Inc. v. Intl. Airmotive, Inc.,574 F.2d 636(D. C. Cir.1978)。
[26] 参见 Ford & Vlahos v. ITT Com. Fin. Corp.,885 P.2d 877(Cal.1994)。
[27] 参见《公约》第8.3条、《欧洲示范民法典草案》第 IX-7：212（1）条等。
[28] 参见江苏某工程有限公司与江苏某船舶有限公司船舶买卖合同纠纷案，最高人民法院（2021）最高法民申5668号民事裁定书。
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