【中文摘要】股东失权是指股东因未按时足额缴纳出资丧失相应股权的制度。我国学界对股东失权与除名制度的认定存在分歧,但股东失权与股东除名在制度目的、适用范围、适用程序等多方面存在较大差异。2023年《公司法》第52条的股东失权规定对股东出资责任和公司资本体系完善将会起到积极推动作用。该款在适用条件方面,应扩大适用范围,将抽逃出资、非货币财产作价出资囊括其中或允许以公司章程形式约定其他失权事由;在适用程序方面,针对前置程序,催告主体应规范为董事会或者执行公司职务的董事,并注意权利义务对等性,同时注意董事会不作为时监事会的救济作用,并考虑缩短宽限期。针对启动程序,应明确拟失权股东在董事会失权决议时的回避机制;在法律后果方面,在明确股东失的“权”不仅包括财产性权利还包含对应股权身份性权利的前提下,应当注意股权处理方式的先后顺序及股东优先购买权,明确失权股东的相应赔偿责任及保障失权股东的异议救济权利。
【全文】
最新修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称2023年《公司法》)第52条新增了股东失权制度。[1]这是一项重大的制度创新。股东失权制度对强化股东出资责任和完善公司资本责任制度体系均具有十分重要的现实意义。在2023年《公司法》已经实施的背景下,如何界定股东失权概念的内涵和外延?股东失权的理论基础及其与股东除名关系如何?股东失权的适用程序和适用方法为何?本文拟以《公司法》第52条为中心对此进行解释论研究。
一、股东失权之概念与理论基础
(一)股东失权与除名之概念辨析
关于股东失权制度的含义,结合2023年《公司法》第51条、第52条之规定[2],可将其定义为:股东失权是指当股东未依公司章程的规定按时缴纳出资时,经过催告程序后仍未履行出资义务,则公司有权通过一定的程序剥夺其对应未出资部分的股权。关于股东除名制度,我国目前还没有建立起一套完整的制度体系,只是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释(三)》)第17条中对股东在出资存在严重瑕疵时除名规则作出了规定,但一般认为,该条为股东除名的公司决议的正当性提供了司法裁判准则。[3]所谓除名,是指股东被迫离开公司,它的基本理念就是要保持公司的存在价值和其他股东对公司的持续经营的利益。[4]
股东失权与股东除名制度虽有相似之处,但归其本源确是两种不同的制度。
其相似之处主要体现在:一是从适用条件上看,“股东未及时足额缴纳出资”既是股东失权的适用条件,也可以作为股东除名的重要原因;二是从法律后果上讲,失权股东与被除名股东都失去了相应的股东资格;三是针对两者的性质,二者都是商法规范中的合同解除的特殊表现。从学理上讲,因股东不能充分履行其出资义务而导致其股份损失的情形,应当属于“合同解除”的范围。对于合同的部分解除,可以适用的合同标的物具有可分性,在“部分合同目的不能达到”的情形下,当事人仅对合同的一部分行使解除权,而非解除合同整体。[5]将该理念应用于股东失权制度中,股东的出资额具有可分性,如果股东不能按时足额出资,公司可以对其不能按期足额缴纳出资部分的股权予以没收,在这种情况下,股东继续享有已出资部分的权利,但对其未足额缴纳出资部分不再享有相应权益。因此,对于股东因未完全履行出资义务而造成的部分股权的丧失,从本质上讲是一种合同的不完全解除行为,属于合同的部分解除,该股东已经缴纳的部分出资依然有效。[6]而若股东因未履行出资等情形被公司除名,则属于合同的完全解除。因此,股东失权与股东除名都是商法规范中合同解除的特殊表现。
但在细致研究后,股东失权制度与除名制度有以下不同之处:
第一,目的不同。股东失权制度并不直接指向股东身份,只是让股东丧失其未缴纳出资额所对应的股权。这一制度旨在促使股东积极履行其出资义务,并收回其未缴出资部分所对应的股东权利,而股东身份的丧失则是其完全不履行出资义务所带来的附带结果。这是权利义务相一致的基本体现。[7]而股东除名制度立足于维护团体的利益,该制度直接指向股东的身份,将未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东排除在公司之外,其主要目的不在于惩罚股东的严重不当行为,在于为了其他股东的利益而挽救公司生存。[8]
第二,适用范围不同。首先,根据2023年《公司法》第107条[9]的规定,股东失权的规定不仅适用于有限责任公司,还适用于股份有限公司;而股东除名制度,仅适用于有限责任公司。其次,股东失权的适用范围是股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资;而股东除名的适用范围是股东未履行出资义务或抽逃全部出资。前者的适用范围不包含抽逃出资的情形,后者的适用情形不包含股东未全面履行出资义务但部分履行的情形。
第三,适用程序不同。股东失权由公司董事会作出失权决定;股东除名,即股东资格的解除必须由股东会作出除名决定。
第四,生效时间不同。股东失权的生效时间是公司发出失权通知之日,由此可见其采取了“通知发出主义”;对于股东除名的生效时间并没有进行明确规定。[10]
第五,法律后果不同。适用股东失权规则的后果是股东丧失了未出资部分的股权,股东身份并不当然解除;股东除名规则的适用会使被除名的股东被直接撤销股东身份,剥夺其所有的股份,从而使其退出公司。
(二)股东失权之理论基础
1.公司契约理论
公司契约理论认为,公司可以被恰当地理解为一种法律的拟制,代表了一系列有组织的不同组成部分提供的多种生产要素之间形成的契约关系。[11]企业中存在众多利益相关者,而他们之间的联系又往往基于契约,因此公司契约理论将公司的本质认定为“契约纽带”。[12]公司契约理论为探索有限责任公司内部的关系提供了系统的工具,基于法律关系逻辑的契约结构,可以将公司契约关系分为外部关系契约和内部关系契约,而公司和股东便属于内部关系契约中的一束,在公司与股东这种“契约浓度强”的内部关系契约中[13],出资被认为是股东对公司负有的最主要甚至是唯一的义务[14],任何违反合同的行为都会给自己带来负面影响,因此股东失权制度可以视为公司契约理论的一种延伸。
2.企业维持理论
在长期存续的过程中,有限责任公司不可避免地会产生一些内部冲突。如不能及时有效化解这些冲突,公司就有可能被解散。但是,如果一个公司因为个别股东之间的利益冲突而导致解散,则会给股东、公司和整个社会带来巨大的损失。企业维持理论包含了一个全面的公共利益理念,要求我们对传统的公司法理念进行反思,即公司不仅是为股东服务,同时也是为社会上的众多利益相关者服务,以此来维持企业长久健康发展。这一理论为股东失权提供了合理依据,符合一般正义的理念,有助于公司乃至社会的发展。
二、股东失权制度之适用条件
2023年《公司法》第52条将股东失权制度单独以一个条文列出,对股东出资责任和公司资本体系的完善起到了积极的推动作用,但在此过程中仍需注意条款的可操作性。
(一)适用范围
与股东除名不同,股东除名程序为排除股东身份权利和财产权利的严重惩戒措施,为了限制股东权利和对除名程序滥用,最高人民法院民二庭负责人就《公司法解释(三)》的记者答问中明确提到,由于这种解除股东资格的方式相较于其他救济方式更为严厉,也更具有终局性,所以我们将其限定在股东未履行出资义务或者抽逃全部出资的场合。未全面履行出资义务或者抽逃部分出资的股东不适用该种规则。《公司法解释(三)》第17条已经明确将股东除名程序限定在根本未履行出资义务或抽逃全部出资的股东范围之内,显然不存在任何扩大解释适用的空间。[15]而就股东失权制度的适用范围而言,2023年《公司法》第52条将股东失权制度的适用范围界定为“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资”,针对于法条解读,仅确定了一种适用情形,但是否有利于立法目的实现,笔者持怀疑态度。
首先,非货币财产作价出资是否适用股东失权制度?笔者持支持态度。出资不实包括货币出资不实和非货币财产作价出资不实。2023年《公司法》第48条第1款规定:股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。依该款规定可见,我国公司法所承认的股东出资方式既包括货币出资,也包括非货币财产作价出资。在股东失权制度中,解决出资不实,促进公司资本流通是核心目的。但现行《公司法》所规定的股东失权制度仅针对货币出资而将非货币财产作价出资排除在外,具有一定的不合理性。
其次,抽逃出资是否适用股东失权制度?笔者持赞成态度,理由如下:
第一,股东抽逃出资同样会造成出资不实。众所周知,公司资本是公司的“血液”,股东出资是公司设立与经营的财产基础。它既是公司从事生产经营活动的物质基础,又是公司外债的信用保证。股东抽逃出资形同未出资[16],不仅违背了我国公司法中的法定资本原则,更为重要的是,还会给他人一种“股东已经缴足出资”的错觉,但实际上法人根本无法偿还全部债务,这就给公司的债权人和其他股东的利益带来很大的损害,抽逃出资如同抽走公司的血液,公司将无法正常运营。[17]
第二,抽逃出资较瑕疵出资具有更大的恶意性。在何种行为构成抽逃出资、行为人如何承担法律责任等问题的认定上,法律对此的规定并不明确,因此各地法院还没有形成统一的判断标准。[18]相较于股东未足额出资,抽逃出资的恶意更为明显与严重,也更难以被发现,对公司、股东、债权人的损害更大,更不利于商业诚信制度的建立与资本维持原则的维护。依照“举轻以明重”的法学思维,若危害性相对较轻的未按期足额缴纳出资尚需股权失权的惩戒措施,那么危害性与隐蔽性更强的股东抽逃出资行为应当也需通过类似股东失权的方式加以规制。
除此之外,早在现行《公司法》出台前,最高人民法院就曾作出过支持将抽逃出资纳入股东失权的适用范围的判决。在尹继庆等诉王风等股东资格确认纠纷再审案中[19],最高人民法院认定尹继庆有抽逃增资款的行为,经公司催讨后仍不能补足,公司股东大会有权解除其相应股权。[20]以此为依据,可以认为,在被公司催告后,有限责任公司股东还没有补足出资,即使该股东并没有抽逃全部出资,股东会决议可以在保留其股东资格的前提下,解除与其抽逃出资额相对应的股权。
最后,尽管法律仅规定了一种适用情形,但是否允许公司以公司章程的形式约定其他失权事由?股东失权制度中的相关适用条件存在法律层面的强制作用,股东会决议以及公司章程不能对其排除适用。2023年《公司法》没有规定失权事由可以由公司章程另行约定,但依据法无禁止即可为及商事自治的基本原则,公司章程可以对其他失权事由作出必要合理的约定,并由股东会以绝对多数决形成决议。例如在张新宇、庞静股权转让纠纷再审案中,云南省高级人民法院认为,对于股东对公司资本充实的责任,即股东的出资方式、出资额、出资时间、违约责任和股东失权程序由公司章程约定。[21]而最高人民法院在2018年发布的指导案例96号“宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案”,对公司章程中失权事由效力有所认可,体现了最高人民法院的立场。该案中,宋文军原本属于西安市大华餐饮有限公司的一名员工,因其出资2万元成了该公司的股东。其公司章程明确约定:持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的,人走股留,所持股份由企业收购。法院指出,大华餐饮有限公司章程将是否与公司具有劳动合同关系作为取得股东身份的依据继而作出“人走股留”的规定,符合有限责任公司封闭性和人合性的特点,亦系公司自治原则的体现,不违反公司法的禁止性规定。[22]故而,应允许公司章程对股东未按期足额缴纳出资以外的失权事由进行自治,如前文提到的抽逃出资行为便可约定在公司章程中。
2023年《公司法》没有把非货币财产作价出资不实和股东抽逃出资纳入股东失权的范畴,笔者认为有可能是出于实务中对非货币财产评估作价以及核查股东抽逃出资相对比较困难等考虑,因此立法者可能期望将这两种情形涉及的股东失权交由此后的司法解释予以规制或细化。尽管如此,这并不是公司法回避非货币财产作价出资不实以及股东抽逃出资情形的理由,应将这两种情形纳入股东失权范围,以免司法实务中产生误解或增加日后司法解释工作的难度。
(二)适用时间
就股东失权制度的适用时间而言,2023年《公司法》第51条明确规定其适用时间为“有限责任公司成立后”,有学者认为股东失权制度在有限责任公司设立时就应适用,例如曾佳学者的观点,即在公司还未成立时,在必要的情形下,可参照适用股东失权制度。例如,在股份有限公司募集设立情形下,募集股份的前提是发起人已经完全缴足认购的股份。当发起人未及时缴足出资时,其他发起人就可以参照适用失权程序向该发起人发出催缴通知。宽限期后仍未收到出资的,其他发起人可尽快另寻认购人,以加快公司成立的速度[23]。但需要明确的是,股东失权程序中有出资核查权利的主体是董事会,可在有限责任公司还未成立时,董事会并未产生,又如何给董事会施加核查出资的义务?股东失权制度又该如何设立?因此,笔者认为,股东失权制度的适用时间设置为有限责任公司成立后并无不适。
三、股东失权制度之适用程序
一部法律的生命力不在于它的颁布,而在于它的有效实施。[24]而法律的有效实施,必定要有一套完整的适用程序。因此,对于失权制度,如果只规定了实体性内容,而没有建立合理的、正当的程序,就那毫无意义。
公司法的本质属性为团体法,在现代私法意义上,团体法是一种与个人法相对称的法律现象。现代私法应对团体法这一法律现象给予足够的重视,借助团体法特有的价值、理念与原则,对团体内外部不同当事人之间的利益关系进行调整,并将团体法的基本原则、逻辑结构和规范体系应用到分析和解决团体运行中的具体法律问题中,以达到团体及其成员利益的最优化。[25]而股东失权制度作为公司法制度体系中的重要制度之一,其程序设计除遵循合同解除基本程序[26],即设有“催告”与“通知”这两项程序要件外,也应充分考虑公司法的团体性特点。本文将从股东失权制度的前置程序与启动程序两方面来探讨股东失权程序的“应然模式”。
(一)前置程序
股东失权制度的前置程序——催告的制度设计。根据2023年《公司法》第51条和第52条的规定,可以分析出关于催告程序的如下规定:第一,有权对股东出资情况进行审查的主体为公司董事会;第二,催缴主体为公司;第三,催告通知必须是书面的,而非口头的;第四,公司在催缴书上载明宽限期是一项权利,而非义务;第五,宽限期的期限设置设有下限,即自公司发出催缴书之日起,不得少于60日;第六,只有在股东经过催告后仍未履行出资义务的情况下,才可向股东发出失权通知。催告这一股东失权前置程序的设立,正是对股东失权程序启动的必要限制。但仍有如下问题:
其一,有权进行出资核查的主体为董事会,具有不周延性。因为董事会并非公司所必须设立的机构。根据2023年《公司法》第75条的规定[27],当有限责任公司只设置一名董事时,董事会即不存在,那么在这种情况下,有权进行出资核查并进行催告的主体就应该是董事,而非董事会。故笔者认为,关于股东失权催告程序的主体规定,在这一方面应设置为董事会或者执行公司职务的董事。
其二,催缴主体设置为公司,未催缴的责任承担主体为董事,权利义务具有不对等性。2023年《公司法》第51条第1款规定,发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的,应当由公司向该股东发出书面催缴书,催缴出资。具体而言,谁代表公司发出催缴通知?根据2023年《公司法》第11条的规定[28],法定代表人以公司名义从事民事活动,此时如若是法定代表人代表公司向未足额出资股东发出催缴通知,当法定代表人未履行该义务时,给公司造成损失的,依据2023年《公司法》第51条第2款的规定,承担赔偿责任的为负有责任的董事,权利义务明显失衡。故笔者认为,此处公司应理解为公司董事会,股东失权规则的利剑指向的是以公司资本充实性为基础的公司以及对公司债权人利益的保护,作为公司意思机关的执行机关的董事会完全有权利作出相应的意思表示,失权规则在注重公平的同时,在具体实施程序上追崇效率并无不可。
其三,没有董事会不作为时的救济程序,同时忽视了监事会(监事)的作用。根据2023年《公司法》第78条的相关规定,监事会有“检查公司财务”“对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议”等职权,而“对股东的出资情况进行核查”的职权与监事会的职权有所重叠,将“对股东的出资情况进行核查”这一职权直接交给董事会行使,在一定程度上忽视了监事会的作用。因此,笔者认为,监事会在董事会未能履行核查股东出资义务的情况下,为达到相互监督的作用,应当督促董事会核查或补位核查。诚然,2023年《公司法》第69条规定了有限责任公司可以不设监事会(监事)而在董事会中设置审计委员会,但这也只是一种特殊情况,并没有实际排除监事会机构。
其四,宽限期的规定存在一定不适。根据2023年《公司法》第52条的规定,宽限期是“可以载明”且“自公司发出催缴书之日起,不得少于六十日”。首先,根据法条规定,催缴通知载明宽限期是一项权利而非义务,但由此产生一个值得思考的问题,即如果公司发出书面催缴通知时未载明缴纳出资的宽限期,是否可以发出失权通知?一种理解是如果催缴通知没有载明宽限期,股东未补正,公司也无权通知失权;另一种理解是如果未载明,则认定为未按期足额缴纳出资的股东应当在合理期限内补正,比如60日。笔者认为第一种理解方式较为恰当。股东失权的重要前置程序便是公司发出催缴通知且宽限期届满股东仍未履行出资义务,二者缺一不可。不过尽管在催缴通知未载明宽限期的情况下,公司无权根据该催缴通知通知失权,但不妨碍公司发出第二次催缴通知,在载明宽限期且股东未按期足额缴纳出资的情况下,据此通知失权。其次,参照域外法,与《德国有限责任公司法》第21条规定的1个月宽限期和《意大利民法典》规定的15日或1个月的宽限期相比,2023年《公司法》规定的60日宽限期时间较长,对于公司股权的及时收回和“亡羊补牢”是不利的。最后,在上述最短宽限期60日内,该股东除收到一纸催缴书外,不会受到任何实际规制,仍可以基于其所享有的股权行使各项权利,实务中有可能会发生不愿及时出资的股东在宽限期内趁机抓住这段最后享有股权的时间“为所欲为”,危害公司治理的情形。基于上述原因,笔者认为首先应当缩短宽限期的规定,可以缩短至30日内,其次可以增设在宽限期内对股东的权利限制规定,具体可结合《公司法司法解释(三)》第17条的内容,例如可作如下规定:若股东在宽限期内的前15日内仍不履行出资义务,可限制该股东的未履行出资义务部分股份所对应的分红权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权,从而进一步促使股东履行出资义务,提升商业效率。
(二)启动程序
探讨股东失权制度的启动程序,主要目的在于解决失权程序由谁决定、决议规则如何以及生效决议如何通知几个问题。
首先,失权程序宣告主体应如何设计。按照2023年《公司法》第52条的规定,可以看出我国立法者对于失权决议主体究竟是董事会还是股东会的态度选择,即失权决议主体为董事会。虽有学者认为,股东失权事关重大以及站在失权规则应与其同源规则保持一致的立场上认为股东失权的决议主体应为股东会[29],但笔者认为董事会是公司意思机关的执行机关,它完全有权利作出相应的意思表示。失权规则在强调公平的同时,在具体实施程序上追求效率也是可以的。[30]但与本文前述关于有权进行出资核查并进行催告的主体的态度相同。[31]
其次,拟失权的股东在失权决议表决时应该回避。[32]实践中,由股东担任公司董事的现象比较普遍。拟失权的股东在失权决议表决时应该回避,根据2023年《公司法》第180条的规定,董事应采取措施避免自身利益与公司利益冲突,不得利用职权牟取不正当利益。若被失权的股东还继续参与董事会关于股东失权决议表决,可能为了其个人私益而枉顾公司的总体利益作出不公正的判断。[33]无论是从诚信原则出发,还是参考“洁手原则”[34],未履行出资义务的股东在失权决议中不应享有表决权。此外,在司法裁判中,涉及股东除名决议时,人民法院一般也采取“因股东未履行或全面履行出资义务而被公司股东(大)会除名的决议,可以适用表决权排除,被除名股东对该股东(大)会决议没有表决权”的观点。例如,在宋余祥诉上海万禹国际贸易有限公司等公司决议效力确认纠纷案中,上海市第二中级人民法院认为,股东除名权是公司享有的不以征求被除名股东的意思为前提和基础的法定权能。在特定情形下,股东除名决议作出时,会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形。而涉案股东是持有万禹国际贸易有限公司99%股权的大股东,其与股东会讨论的决议事项有特别利害关系,不得就其持有的股权行使表决权。[35]笔者认为,在2023年《公司法》中,此种裁判逻辑在股东失权制度中仍有适用余地。“任何人不得为自己的法官”,在失权规则中,董事会作为取消股东相应股东权利的“合议庭”, “合议庭”成员不得成为合议事项的对象,这是应当的。
最后,生效决议应由董事会书面通知,且在通知发出之日起,该股东丧失其未缴纳出资部分对应的股权。这当中涉及两个要点:其一,通知采用的方式应为书面通知。在股东没有出资的情况下,基于公司的人合性,有限责任公司可以口头催告没有出资股东履行其应尽的出资义务,虽然这几乎是一个人性化的、简单有效的解决方案,但口头催告也有其局限性,即如果未出资股东在启动未出资股东失权程序时否认已被告知,则其证据价值就很弱,就可能使催告权的设置化为乌有。书面警告比口头警告的方式更正式,其物证证明力也是有目共睹的。其二,失权通知生效时间应为“通知发出之日起”。采取“通知发出主义”即自通知发出之日起,股东即丧失其未缴纳出资对应的股权,公司自此时起即可开始后续的股份转让或者减资程序,虽有学者站在民商合一的角度指出股东失权的生效通知应与《民法典》规定的通知生效规则一致[36],但笔者认为,从及时消除因股东瑕疵出资对公司及债权人造成的不利影响等角度出发,采取通知发出主义的规定并无不适。
四、股东失权制度之法律后果
论及股东失权的法律后果,首先应思考的问题是如何理解“失权”的“权”。从股权内部包含的具体权利内容来看,股权包括表决权、知情权等身份性权利和利润分配请求权、新股优先认购权等财产性权利。因此,股东究竟是失的何种权利,尤其是是否包括股权中的身份性权利,值得探讨。
“同股同权”与“一股一权”,是我国《公司法》的原则,即在没有特别规定的情况下,以出资额来认定股东的权利义务。[37]依据2023年《公司法》第210条和第227条的规定[38],股东依其实缴出资享有利益分配请求权和新股优先认购权,也即股东取得财产性权利的前提是实缴出资,因此,当股东未按期足额履行出资义务时,丧失其未出资部分对应的股权之财产性权利是毋庸置疑的。论及身份性权利,尽管股东未按期足额缴纳公司章程所规定的出资义务是未履行其财产性义务,但不能依此认为股东不应丧失对应的身份性权利。根据2023年《公司法》第52条的规定,丧失的股权在6个月内未转让或者注销的,由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资,此时如若将失权股东的身份性权利排除在失权范围外,那么难以解释在此种情形下为何其他股东承担额外出资义务却无法取得相应的身份性权利。因此,股东失权不仅包含财产性权利,还应包含对应股权的身份性权利。
在处理完失权失的何种权后,首先面对的问题便是这部分股权应该如何处理?其次,失权股东是否需要承担一定的损害赔偿责任?最后,失权股东的异议救济程序如何?本文将对这三方面的法律后果依次进行辨析。
(一)股权去留
根据2023年《公司法》第52条规定的内容,股东失权后存在如下问题:
第一,依法转让丧失的该部分股权和相应减少注册资本并注销该股权这两种方式是否存在一定的先后顺序?笔者认为是存在先后顺序的,公司应首先选择依法转让,如果转让未成功,再选择相应的减少注册资本并将该股权予以注销。因为按照2023年《公司法》第66条第3款的规定[39],只有经代表三分之二以上表决权的股东同意才能作出减少注册资本的决定,且还要通知债权人,如果先采用减少注册资本这个方法,那么公司决策成本会较高。因此,笔者认为,基于提供效率和降低公司决策成本考虑,应当先选择依法转让,如果转让不成,再选择相应减少注册资本并注销该股权。转让或注销标的股权后,应当及时完成工商变更登记,自不待言。
第二,依法转让股权时,当公司股东与第三人均希望取得该股权时,应当怎样处理?有限责任公司具有极强的人合性,因此排斥陌生人特别是异己分子进入公司成为股东的需求。[40]笔者认为,根据公司人合性的特质,在相同情况下,应该给予公司股东优先购买权;如果有多个股东都想购买,可以按照其出资比例作出合理的分配。在股权转让的方式上,可参照《德国有限责任公司法》第27条和《美国特拉华州普通公司法》第164条的规定,以拍卖的形式进行,既能确保股权转让价格的公平,又能使股权转让更加方便。
第三,如果采用相应减少注册资本并注销该股权的方式,按照上述所言,须经代表三分之二以上表决权的股东通过,有待商榷之处在于进行决议的股东范围。如果该股东的表决权超过了三分之一,那么减资决议必然不能通过,故笔者认为,决议时应排除上述被失权股东。
(二)责任承担
2023年《公司法》第51条仅对董事未履行催缴义务的责任承担问题进行了规定,并未就股东的赔偿责任进行规定,是立法漏洞还是立法者有意为之?因法律规定的模糊性,有学者提出是否存在原股东借助“失权”逃避出资责任的疑问。[41]笔者认为,即使股东在相应股权丧失后不能再行使附属于该部分出资的权利,也不能免除其因未及时足额缴纳出资而产生的责任。具体的赔偿范围因股东侵权性质不同而存在一定的差异,需要法院具体情况具体分析。[42]值得思考的问题是,在失权情况下,2023年《公司法》第88条能否适用?[43]股东自失权通知发出之日起即丧失其未缴纳出资部分的股权,也即如若采取转让股权的处理方式是在股东已失权的背景下处理的,那么此时如果受让人未按期足额缴纳出资,失权股东是否应对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任?笔者认为,在股东失权后,其已不再是出资义务人,失权后股权先被公司收回后再转让,此时的转让是以公司的名义进行的,即公司是转让人,如若转让不成,公司自可采取减少注册资本并注销该股权的措施。与此同时,在运用股东失权制度时,对公司债权人的利益进行保护,也是一个必要的考虑。为防止股东利用失权制度逃避债务,从而对公司债权人利益造成损害,失权股东应在未出资本息范围内对公司未偿还部分债务承担补充赔偿责任,之后才可进行股权转让或公司办理减资手续。
(三)异议救济
失权通知一旦作出,即具有变更权利状态的效用。股东在接到失权通知后,如何寻求救济途径是十分关键的。关于失权股东的异议救济程序,根据2023年《公司法》第52条第3款的规定,股东对失权有异议的,应当自接到失权通知之日起30日内,向人民法院提起诉讼。由此可见,此处30日属于另有规定,不适用一般的3年诉讼时效。除此之外,本条规定的申请异议救济主体也值得思考,即此款规定的股东,是否包含对失权决议有异议的其他股东?根据文义解释,2023年《公司法》第52条第3款所规定的股东应当是失权股东,但笔者认为应当扩大失权异议股东的范围,不仅应当包含失权股东,还应当包含其他对股东失权有异议的股东,因为在股东失权的情况下,其他股东承担着补足出资的责任,公司作出的失权决定不仅影响失权股东自身的利益,还牵涉其他股东的利益,因此在未来法律解释上扩大失权异议股东的范围实属必要。
五、结语
公司作为市场经济活动中最微观的主体,公司法制建设的好坏,既影响着社会经济的发展,亦和广大投资者的切身利益密切相关。在当前公司信用制度还尚待完善的现实下,股东失权制度可以有效弥补现行的股东出资责任体系不完善的问题,落实未及时缴纳出资股东的法律责任。本文开篇在廓清股东除名与股东失权制度区别的基础上,从适用条件、适用程序和法律后果三个角度对有限责任公司股东失权制度的具体规则适用进行了系统研究,以期能够切实推动该制度的司法适用。
【注释】
[1]2023年《公司法》第52条规定:股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资,公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的,可以载明缴纳出资的宽限期;宽限期自公司发出催缴书之日起,不得少于六十日。宽限期届满,股东仍未履行出资义务的,公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知,通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起,该股东丧失其未缴纳出资的股权。依照前款规定丧失的股权应当依法转让,或者相应减少注册资本并注销该股权;六个月内未转让或者注销的,由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。股东对失权有异议的,应当自接到失权通知之日起三十日内,向人民法院提起诉讼。
[2]2023年《公司法》第51条第1款规定:有限责任公司成立后,董事会应当对股东的出资情况进行核查,发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的,应当由公司向该股东发出书面催缴书,催缴出资。
[3]参见李建伟:《有限责任公司的股东除名制度研究》,载《法学评论》2015年第2期。
[4]参见杨君仁:《有限公司股东退股与除名》,神州图书出版有限公司2000年版,第117页。
[5]参见陆青:《论法定解除事由的规范体系——以一般规范与特别规范的关系为中心》,载《华东政法大学学报》2015年第1期。
[6]参见王琦:《有限责任公司股东失权程序的建构路径》,载《法律适用》2022年第7期。
[7]参见曾佳:《股东失权制度功能定位与体系化适用——以〈公司法(修订草案)〉第46条为中心》,载《北京理工大学学报(社会科学版)》2023年第2期。
[8]See Andreea Stoican, Aspects Concerning the Lengths of the Excluded Shareholder’s Liability Toward-s third Parties in the Case of Limited liability Companies in Romania, 1 Juridical Tribune 100(2016).
[9]2023年《公司法》第107条规定:本法第44条、第49条第3款、第51条、第52条、第53条的规定,适用于股份有限公司。
[10]但是在实际操作中,通常需要公司参考合伙人除名规则(《合伙企业法》第49条第2款规定,对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日,除名生效,被除名人退伙),只有在除名决议被通知给被除名股东之后,股东除名的效果才会发生,所以,可以将股东除名的生效时间认定为除名通知到达被除名股东之日。
[11]See Director Primacy in Corporate Takeovers: Preliminary Reflections, 3 Stanford Law Review 791(2002).
[12]See Nancy L. Jacob, Alfred N. Page, Production, Information Costs, and Economic Organi zation: The Buyer Monitoring Case, 70 American Economic Review 476(1980).
[13]参见蒋大兴:《公司法中的合同空间——从契约法到组织法的逻辑》,载《法学》2017年第4期。
[14]参见李建伟:《公司法学》(第4版),中国人民大学出版社2018年版,第169页。
[15]最高人民法院(2022)最高法民再215号民事判决书。
[16]参见李建伟主编:《公司法评注》,法律出版社2024年版,第219页。
[17]参见张曦:《关于抽逃出资后股权转让适用〈公司法解释三〉第18条的实证研究》,载《法律适用》2022年第2期。
[18]参见王军:《抽逃出资规则及公司分配制度的系统性改造》,载《法学研究》2021年第5期。
[19]最高人民法院(2016)最高法民申237号民事裁定书。
[20]参见毕秀娟:《瑕疵出资股东权利是否应该受到限制》,载《企业改革与管理》2018年第17期。
[21]云南省高级人民法院(2016)云民再63号民事判决书。
[22]陕西省高级人民法院(2014)陕民二申字第00215号民事裁定书。
[23]参见曾佳:《股东失权制度功能定位与体系化适用——以〈公司法(修订草案)〉第46条为中心》,载《北京理工大学学报(社会科学版)》2023年第2期。
[24]参见陈瑞华:《法律程序构建的基本逻辑》,载《中国法学》2012年第1期。
[25]参见李长兵:《论团体法思维在〈公司法〉修改中的运用》,载《甘肃社会科学》2022年第6期。
[26]本文在第一部分分析股东失权与股东除名共同点时,已阐明二者在性质上均为合同解除在商法规范中的特殊表现形式。
[27]2023年《公司法》第75条规定:规模较小或者股东人数较少的有限责任公司,可以不设董事会,设一名董事,行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。
[28]2023年《公司法》第11条第1款规定:法定代表人以公司名义从事的民事活动,其法律后果由公司承受。
[29]参见王琦:《有限责任公司股东失权程序的建构路径》,载《法律适用》2022年第7期。
[30]《意大利民法典》第2466条规定:股东未在规定的期间内出资的,董事会应当对该股东提出警告……董事会得将该股东除名,扣留其缴纳的金额。《美国特拉华州普通公司法》第164条规定,股份支付期限届满时,经董事会以适当形式要求后,股东仍没能支付某期股款或者催缴的股款的董事可以通过法律行为从该股东那里收取任何此类分期付款或催缴通知的金额或未支付的任何余额,或者他们应公开出售该拖欠部分股权。《瑞士债法典》第634条规定:董事会决定未缴清其出资的股东缴纳最后出资的期限。均授权公司董事会来行使失权程序。
[31]在公司成立后,董事会(董事)可以行使决定剥夺的权利。但是,如果董事会(董事)怠于行使此项权利,监事会(监事)可行使决定权。
[32]该问题讨论的前提是拟失权股东是公司董事会成员。
[33]参见王红霞:《新〈公司法〉股东失权制度之检讨——兼论相关司法解释之制定》,载《法学评论》2024年第3期。
[34]在英美法中,洁手原则(The Principle of Clean Hand),是指不得以自己之不法行为主张权利。
[35]上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民四(商)终字第1261号民事判决书。
[36]《民法典》第137条规定,以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效。
[37]参见李洪健:《同股同权规则的再释义与我国公司股权结构改革》,载《西南政法大学学报》2018年第5期。
[38]2023年《公司法》第210条第4款规定:公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润,全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外;股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润,公司章程另有规定的除外。第227条规定:有限责任公司增加注册资本时,股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东不享有优先认购权,公司章程另有规定或者股东会决议决定股东享有优先认购权的除外。
[39]2023年《公司法》第66条第3款规定:股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。
[40]参见李辉:《论法律行为视角下的公司股权转让》,载《江汉论坛》2018年第3期。
[41]参见沈朝晖:《重塑法定资本制——从完全认缴到限期认缴的动态系统调适》,载《中国法律评论》2024年第2期。
[42]参见郝磊:《公司股东除名制度适用中的法律问题研究》,载《法律适用》2012年第8期。
[43]2023年《公司法》第88条规定:股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的,由受让人承担缴纳该出资的义务;受让人未按期足额缴纳出资的,转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的,转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任;受让人不知道且不应当知道存在上述情形的,由转让人承担责任。