【全文】
一、《民法典》中建设工程施工合同无效的规定：整合与自洽
《民法典》实施前，建设工程施工合同无效的规定，主要集中于单行法和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）、（二）》中。《民法典》对原有的法律条款进行了整合，最高人民法院于2020年12月25日颁布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，与《民法典》一起自2021年1月1日起施行。因此，自2021年1月1日起，认定建设工程施工合同是否有效，应该适用《民法典》总则第一编第六章第三节民事法律行为的效力的相关规定和第三编第二分编典型合同第十八章建设工程合同以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）》的相关规定。
1、《民法典》 第七百九十一条【建设工程的发包、承包、分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
本条是对违法发包、转包、分包的规定，是对《建筑法》24、28、29.《建设工程质量管理条例》7、18、78的整合和概括。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
第四条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
上述几条，是对建筑业企业资质或者超越资质等级、借用资质、未招标或者中标无效、转包、违法分包、背离中标合同实质性内容、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同无效的规定，均是违反法律、行政法规的强制性规定的无效，属《民法典》第153条第1款规定的情形。
《民法典》第153条第1款规定，违反法律法规、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
关于本条，一是违反法律、行政法规，二是强制性规定。根据最高院《合同法》司法解释（一）第四条之规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。对于强制性规定，参照《九民纪要》第30条，人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
从上述内容可以看出，建设工程施工合同无效的法律规定，是以意思自治违反公法的强制性规定为基准，彰显和弘扬公法精髓，实现自由与法治的自洽，是私意与公意的区分、博弈与整合或对立与统一。
无效是与有效相对的概念，依据《民法典》关于有效的规定，可以对无效进行相应的分类。《民法典》第一百四十三条“ 具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。该条三个条件，分别是主体表意、主观表意、客观公益或公意，是围绕意思自治生成的内外两个要素设置的条件，主体与主观表意是内部要素，客观公益或公意是外部要素，即主体的表意是受公意约束和限制的私意，意思自治是有限度的，是公意与私意博弈与整合下的意思自治。因此，结合上述关于无效的规定，建设工程施工合同合同无效，根据与有效的三个条件的规定，都属于可分为三类；根据意思自治生成的内外要素可分为二类。
1、主体表意不能的合同无效，是主体在客观上表意不能，不具有表一能力，即行为人不具有相应的民事行为能力，是上述《民法典》第144条。
2、主观表意不能的合同无效，是行为人或主体在主观意思表示不真实，是上述《民法典》第145、146、154条。
3、客观表意不能的合同无效，是行为人的表意行为在客观上违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗，是上述《民法典》第153条 。
这种以民法典规定的有效要件为分类标准的方法，可以在认识和法律适用中识别和区分无效、有效的原因，以便正确迅速搜索到适用的法律规定，正确区分有效和无效，使有效、无效的理论体系周延和系统化。
1、内部表意不能的合同无效，包括第一种分类的前两种，是《民法典》第144、145、146、154条。
2、外部表意不能的合同无效，包括第一种分类的第三种，是《民法典》第153条。
这种分类，以意思自治的形成为标准，在认识和法律适用中，便于区分私意与公意，便于明确意思自治的界限和度，便于明确私意的内容主体与主观，公意的内容客体与客观，前者是形成的内部要素，后者是形成的外部要素，更便于理解自由的法律或法治的涵义。
根据上述合同无效的分类和前述的法律规定，可以看出建设工程施工合同无效，是违反法律、行政法规的强制性规定的无效，属客观表意不能的合同无效、外部表意不能的合同无效。进一步细分，法律的规定则是根据违法内容进行的分类，可梳理归纳为以下，并可以根据内容的不断变化，逐一罗列。
4、承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的无效；
5、挂靠或借用资质的无效（没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的）；
8、发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的无效；
上述以违法的内容为标准进行的分类，可以明确违法的内容，进一步根据内容明确区分公法对私法、私权的介入和限制程度、公意公益和私意私益的保护程度及均衡程度，使法律适用的指向明确，体现法律的道德价值导向。
三、建设工程施工合同无效后的法律后果：有条件的公平补偿和过错赔偿
（一）合同无效法律后果的一般规则：（返还＋补偿）＋赔偿
合同无效，最直接的法律后果是当事人所预期的合同效力无从产生。但是，此情形下当事人之间还是可能存在其他法律效力---权利义务关系。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《民法总则》第157条承袭《合同法》第58条的规定，但将其规范对象扩大为所有民事法律行为无效、被撤销后或者确定不发生效力后的法律效果。《民法典》为避免条文冗余，仅保留了功能更为齐全的《民法总则》第157条（即《民法典》第157条），未保留《合同法》第58条。
根据《民法典》第157条之文义，合同无效或被撤销后的法律后果可能为财产返还、折价补偿或损害赔偿。（第一百五十七条 【民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定）
返还财产是指合同当事人在合同被确认无效以后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已接受该财产的当事人则有返还财产的义务。返还财产是一种恢复原状的责任形式，并不是一种过错责任，不要求返还财产的当事人主观上具有过错，只要合同被认定为无效，当事人因无效的合同关系取得、占有的对方当事人的财产，因合同无效后丧失合法依据，应当承担返还财产的责任。
返还财产这种民事责任：（1）返还财产的范围应以对方交付的财产数额为标准予以确定，即使当事人所取得的财产已经减少甚至不存在了，也仍然要承担返还责任；（2）如果当事人接受的财产是实物或者货币时，原则上应返还原物或者货币，不能以货币代替实物，或者以实物代替货币；（3）返还财产是以财产在法律上和事实上能够返还为条件的。如果原物已经毁损灭失，不能返还原物的，如果原物是可替代的物，应以同一种类物返还；如果原物是不可替代物，则应当赔偿当事人的损失或折价补偿。
本条中规定对于“不能返还或者没有必要返还的”，应当折价补偿。本条规定了以返还财产为恢复原状的原则，但是在有的情况下，财产是不能返还或者没有必要返还的，在此种情况下，为了达到恢复原状的目的，就应当折价补偿对方当事人。不能返还可分为法律上的不能返还和事实上的不能返还。法律上的不能返还，主要是受善意取得制度的限制。即当一方将受领的财产转让给第三人，而第三人取得该项财产时在主观上没有过错，不知道或者没有责任知道该当事人与另一方当事人的合同无效，善意第三人就可以不返还该原物，并且该原物也是不可替代的，此时，该当事人就不能返还财产，他就必须依该物在当时的市价折价补偿给另一方当事人。事实上的不能，主要是指标的物灭失造成不能返还原物，并且原物又是不可替代的。在这种情况下，取得该财产的当事人应当依据该原物当时的市价进行折价补偿。
本条规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在合同被确认无效，一般都会产生损害赔偿的责任。凡是因合同的无效而给对方当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的财产损失。
综上，合同无效法律后果的规则适用是有条件和顺序的。
（二）建设工程施工合同无效法律后果的特别规则：补偿＋赔偿
建设工程施工合同无效，具有其特殊性，因此，《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对之作了特别规定。
1、以验收合格为条件的折价补偿＋赔偿模式----公平＋过错原则
《民法典》第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
该条确立了建设工程施工合同无效后以验收合格为条件和标准的无效法律后果模式：建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；不合格进行修复，修复费用由义务人承担，修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿，发包人有过错亦要承担责任。同时，该条也确立公平责任＋过错原则，是无效下的推定公平责任原则基础上的过错原则，首先推定主观上均无过错来判定认定折价补偿的标准，然后在适用过错原则。
2、折价补偿基础上的赔偿损失---过错原则的具体化
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
该条是《民法典》第793条关于赔偿损失的具体化，使过错赔偿具有可操作性。
综上，建设工程施工合同无效的法律后果，是以验收合格为条件和标准的责任模式，与《民法典》第157条之文义一脉相承，所不同的是建设工程施工合同无效的法律后果具有条件性。否则，则适用《民法典》第157条。
四、结语：私益间公平公正、公益与私益恪守于法律规定之内
《民法典》对建设工程施工合同无效的规定，与《民法典》第157条之一般规则一脉相承，使得建设工程合同无效的市场状态或行为更加符合现今社会主义市场经济秩序规范的需要，使建筑市场良性发展，使私益间公平公正、公益与私益恪守于法律规定之内，有助于我国法治经济的建设与发展，保护和弘扬“人尽其才、物尽其用”的人文精神和价值导向、道德指向。
