引言：粉碎“避罪天堂梦”——违法所得没收程序

针对外逃贪官数量不断攀升，境外涉案财产规模不可估量而我国法律却无法进行刑事追诉地窘境，2012年《刑事诉讼法》在特别程序一章增设“违法所得没收程序”，开辟了我国“未经定罪的没收”先河，开启了不以追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的“对物”模式，更是我国履行《联合国反腐败公约》的具体体现，弥补了与国际法律、法规接轨这一法律空白。笔者以全国首例“百名红通33号”黄艳兰贪污违法所得没收申请案为例,探讨我国违法所得没收程序实践中的瓶颈和经验。1993年至1998年，桂林地区物资总公司总经理黄艳兰利用职务之便，先后控制和使用方正公司等六账户经营期货业务，开设并使用多个期货交易账户，累计转入期货账户40004.96万元，其中33617.66万元未纳入该公司财务管理。期间，黄艳兰从方正公司等六账户转出3000.35万元至仲盛房产公司等3公司按揭贷款购买52套房产，分别登记在李和平（黄艳兰之夫）、施小刚（系美籍华人）等人名下。随后将其中29套房产虚假转给施小刚、高兆杰，并安排邓田英（黄艳兰之母）与施小刚、高兆杰签订委托合同，管理上述房产。涉案房产中司法机关已处置20套，黄艳兰等人出售15套，且将售房款、剩余房屋租赁款购买6套房产，部分款项存入以SHIXIAOGANG、MIGHELLE等人名义开设的银行账户。2002年黄艳兰逃匿境外，被发布红色通缉令后11年不能到案。该案是全国首例“百名红通人员”违法所得没收申请案，因缺乏办理经验，亦无先例可循，给司法实务带来诸多困扰。如该程序是否具有溯及力？违法所得及其他涉案财产是否适用善意取得制度？“高度可能性”应达到何种证明程度？涉及本案犯罪事实的李和平贪污案已作无罪判决,能否启动该程序等一系列问题值得探究。

一、违法所得没收程序之适用范围——溯及力

对于追诉时效能否溯及既往，海内外国家和地区不管是理论界还是司法实务界均未达成一致意见，众说纷纭。针对溯及力问题无论理论探讨还是司法实践绝大多数着眼于实体法领域，而从程序法入手对其加以研究却寥寥无几。通说认为“实体法从旧、程序法从新”，即程序上不适用溯及既往原则。违法所得没收程序是2012年《刑事诉讼法》新增特别程序，2013年1月1日正式实施，行为人在该程序生效以前犯《刑事诉讼法》第281条第1款规定的“犯罪案件”是否适用该程序，即对“程序法从新”与法不溯及既往理解不一而产生的分歧。有学者认为，“法律无溯及力一般是针对实体法而言，对于程序法来说，则不受一般无溯及力原则的影响。”也有学者认为，“程序法从新”是法不溯及既往在程序法中的体现。对此，《立法法》第93条明确了“从旧兼有利”原则。根据该法律规定，违法所得没收程序理应遵照执行，即原则上不溯及既往。为此，如何理解“程序从新”与法不溯及既往的关系？“程序从新”的界限何在？

司法实践中“程序法从新”主要有以下条件：一是新程序法实施以后适用正在处理的未决案件及新案件；二是新程序生效之前，根据旧程序法处理的案件依旧有效，不因新程序法的生效而有所改变。可见，其实质是诉讼行为受行为时法律制约，并不影响其生效前诉讼行为的法律后果。这表明“程序从新”恰恰彰显法不溯及既往原则。

就该程序而言，按照“程序法从新”的法律适用原则，2013年1月1日之后行为人实施该程序所规定的“犯罪案件”，如犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的，当然适用该程序，对这种情形并无争议。那么对在该程序生效之前发生的“犯罪案件”，可否适用该程序进行追赃挽损？该程序生效之前行为人实施的“犯罪案件”，虽然犯罪行为已实行终了且犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡，但是其违法所得及其他涉案财产的不法状态却一直持续（如贪污贿赂犯罪所得的赃款赃物仍处于不法状态），能否适用该程序使赃款赃物恢复到犯罪前的状态？从法理层面分析，该程序具有恢复性司法属性，通过该程序将行为人犯罪所得的财物归还原主，并不存在程序性障碍。再者，根据犯罪结果的发生与犯罪终了的关系刑法学界普遍将犯罪分为继续犯和状态犯：所谓继续犯，也称持续犯，是指行为从着手实行到终止以前，一直处于持续状态的犯罪。例如非法拘禁罪，犯罪嫌疑人从着手实施剥夺他人人身自由始至恢复他人人身自由止，其非法剥夺他人人身自由的行为一直处于持续状态。状态犯，是指犯罪行为既遂后，犯罪行为即终了，但该犯罪行为所产生的不法状态继续存在。比如贪污罪，犯罪嫌疑人实施贪污行为后，犯罪既遂，该行为终了，而其非法占有公共财物的不法状态却继续存在。如犯罪嫌疑人、被告人在2013年1月1日之前已经逃匿、死亡，但其实施贪污犯罪的违法所得及其他涉案财产仍处于不法状态。该程序并非针对行为人刑事责任（即定罪、量刑）的追究程序，而是就行为人因犯罪行为所获的财物予以处置，实质上是对财产所有权的确认之诉，即对物程序，只要违法所得及其他涉案财产一直处于不法状态，且延续至该程序实施以后，就能适用该程序。

启动违法所得没收程序的前提条件是有犯罪行为发生，若在该程序正式实施之前发生便引申出关于适用该程序的时间效力问题。如前所述，该程序是一种恢复性司法程序，体现了“任何人不得从犯罪中获益”的法律原则，理论上不受诉讼时效限制。犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行为获得的违法所得及其他涉案财产，特别是贪污、贿赂犯罪、网络诈骗犯罪等，通过贪污、贿赂、诈骗等方式获取的财产所有权并不因犯罪行为而改变（即财物所有权仍属于被害人或者国家），更不会随时间推移而发生改变。这与追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任存在着本质区别，故无诉讼时效一说。从立法及司法实践观之，《刑法》87条规定了追诉时效期限，属于这种情形的犯罪嫌疑人、被告人逃匿后，适用该程序时可以其实施犯罪行为的追诉时效期限为限。《刑法》第88条规定追诉期限的延长，对于此种情形，犯罪嫌疑人、被告人不论逃匿、死亡时间长短，只要在该规定范围内就应当追缴其违法所得及其他涉案财产，启动违法所得没收程序。从上述法律规定可知，现行立法对犯罪嫌疑人的犯罪行为超过诉讼时效的情形能否适用该程序处于空白状态。2017年1月5日“两高”颁布的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释[2017]1号，以下简称《规定》）亦未对超过追诉时效的犯罪嫌疑人逃匿情形纳入该程序适用范围（88条规定的情形除外）。综上，就该程序适用范围之所以出现法理分歧与司法实践不平衡现象皆因立法技术所致，亟需出台相应的法律或司法解释加以解决。

二、善意取得制度——适用及证明责任分配

根据《规定》，该程序中的“利害关系人”包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他对申请没收的财产主张权利的自然人和单位。而《刑事诉讼法》对“当事人”、“诉讼参与人”以完全列举的方式就其范围进行了界定。从逻辑上分析，利害关系人既不能置于“当事人”角色之中，也不属于“其他诉讼参与人”之列。那么其在该程序中处于何种地位，法律没有明确规定，如此一来，在有利害关系人参与该程序的情况下，其在该程序中享有何种诉讼权利，是否适用善意取得制度？如适用，证明责任该如何分配？

（一）利害关系人适用善意取得制度

在违法所得没收程序语境下探讨善意取得制度，首当其冲的是要确定善意第三人是否可以成为该程序中的利害关系人，据此参与到诉讼中，目前理论界对此莫衷一是、各抒己见，我国法律对此似乎也采取规避态度。放眼海外国家和地区，该程序中对善意第三人的保护是国际惯例抑或各国通例。《联合国反腐败公约》第31条第9款明确规定：“不得对本条的规定作损害善意第三人权利的解释。”美国法典第18章“民事没收”第983条明确规定财产所有权人为善意第三人的，可以对没收财产提出抗辩。我国《物权法》虽然规定了善意取得制度，但未对违法所得及其涉案财产可否适用善意取得加以明确规定；最高人民法院2014年颁布的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《执行规定》）第11条第2款规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。由该《执行规定》可见，能够对涉案财物主张权利仅仅是被害人，并没有提及利害关系人可以享有该项权利。由此可知，我国法律、法规没有对违法所得及其他涉案财产能否适用善意取得制度并未言明，但从我国批准加入的国际公约(如《联合国反腐败公约》)及《执行规定》来看，均规定在追缴没收违法所得及其他涉案财产时注意对案外善意第三人合法权益的保护。据此，善意取得制度可适用于该程序的利害关系人，即尽管违法所得及其他涉案财产来源于犯罪嫌疑人、被告人，但确属第三人善意取得的，应当予以返还。

（二）善意取得的证明责任分配

证明责任的分配，实际是一种承担诉讼不利后果风险的分配。该程序中的利害关系人参加到刑事诉讼中，就必须证明其对违法所得及其他财产享有合法权益。从《规定》第15条第3款的内容可以看出，人民法院在开庭审理违法所得没收案件过程中，法庭调查、法庭辩论环节利害关系人及其诉讼代理人应当出示其对申请没收的财产享有权利的相关证据材料，即公诉机关和利害关系人对此项事实适用“谁主张谁举证”的原则。公诉机关应当承担涉案财物属于违法所得及其他涉案财产的证明责任，利害关系人则必须承担被没收的财产属于自己合法财产的证明责任。然而在理论界，就利害关系人主张财产合法权益时应当由谁来承担证明责观点不一。有学者认为，利害关系人承担的也只能是主观证明责任，或者是提供证据的责任，而绝非客观证明责任或说服责任。在刑事诉讼中，客观证明责任或说服责任始终应当由控方承担。也有学者认为，利害关系人应当承担其在接受资产转让时不知晓或者根据具体情形不能认为其知晓有关资产来源于违法犯罪活动，并且在接受资产转让时付出了合理对价；或者有关权利是在犯罪嫌疑人、被告人指控的犯罪发生之前获得或设定证明责任。该程序设置在刑事诉讼特别程序之中，一般情况下证明责任应由公诉机关承担，但在特殊情形下，利害关系人及其诉讼代理人可能承担某些事实的证明责任，如利害关系人及其诉讼代理人提出积极抗辩事由时（即主张财产权利），则需要就自己所主张的权利负有证明义务。若仅因为该特别程序置于刑事诉讼中就应当遵守刑事诉讼的证明责任分配标准，将会导致这一先进的追逃追赃制度成为摆设，束之高阁，对其适用时可望而不可及，不能厚植于司法实务中，与立法初衷背道而驰。

综上，利害关系人及其诉讼代理人主张没收申请财产虽属违法所得及其他涉案财产，但属其善意取得，或虽属犯罪工具，但系其合法财物的积极抗辩事由时，应由利害关系人承担证明责任。

三、“属于违法所得及其他涉案财产”——证明标准问题

证明标准，又称证明要求、法定的证明程度等，是指按照法律规定认定案件事实所要求达到的程度或标准。我国刑事诉讼采用“排除合理怀疑”证明标准,而《规定》第17条第1款对“申请没收的财产高度可能属于违法所得及其他涉案财产”的表述与高法解释第516条“案件事实清楚，证据确实、充分”、高检规则第528条“证据确实充分”所采用的措辞有所出入。从证据法维度审视，证明标准的设定与诉讼的争议对象、错误评价的损害后果有着密不可分、千丝万缕的联系。诉讼程序性质不同，证明对象亦有所不同，证明标准也不相同。具体而言，在该特别程序中不但涉及对被告人指控犯罪事实的认定，而且事关对犯罪嫌疑人、被告人涉案财产或者作案工具的没收，以及犯罪嫌疑人、被告人是否为被发布通缉令后1年不能到案等，公诉机关既要证明犯罪嫌疑人、被告人被发布通缉令1年未能到案这一程序性事实，还要证明犯罪事实与被没收的财产存在因果关系，且这一证明并不等同于对犯罪嫌疑人、被告人的有罪证明，换言之，在特定情形下可以抛开犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题而直接证明“犯罪事实与涉案财物之间的因果关系”，例如证明犯罪嫌疑人、被告人控制的期货账户资金来源于其所任职的国有企业所控制的账户，证明其用上述钱款炒作期货获利后不入公司账户而是用于购买房产并登记在其亲戚名下等等。该程序的特殊性决定了证明内容、证明责任的多层次性，与此相对应的，证明标准亦不宜整齐划一，应分层次构建。

关于对“属于违法所得及其他涉案财产”应采取何种证明标准，理论界素有刑事证明标准、民事证明标准及高度盖然性证明标准之争。若将该事实直接适用刑事证明标准，无疑会加重公诉机关的证明责任，可能导致公平、公正在没收违法所得及其他涉案财产问题上遭受病垢；也往往会因“水土不服”导致南辕北辙，势必影响立法初衷的实现。因此必须从立法原意及我国的国情、社情从发，设计该事实的证明标准，使之更具操作性，与该程序的性质和特点相切合。《规定》对此项事实证明标准的要求与普通刑事诉讼证明标准有所差异，那么“高度可能性”应达到何种证明程度（即采用何种证明标准）？以下详述之：

其一，从检察视角审视，该项事实采用高度盖然性证明标准更合乎我国刑事诉讼构筑多层次证明标准的需求。根据已出台的相关法律、司法解释、会议纪要的规定不难发现，刑事诉讼证明标准以“事实清楚，证据确实、充分”为原则，但也有例外情形，如对部分事实难以证明的，可以进行推定（如巨额财产来源不明罪中的部分事实）；又如刑事司法是集实体、程序及证据问题于一体的活动，三者难免出现交替、重叠，而在程序事实和实体事实在证明标准上，前者可以适当低于后者。就违法所得没收程序条款而言，其程序正当性体现在不让任何人从犯罪中获益，从实体角度而言其不具有惩罚性，而是将行为人造成的不法状态加以恢复，因而采取低于刑事证明标准更符合立法意图。另外，在高压反腐势态下特别是境外追逃追赃工作的需要，特定条件下应当允许推定犯罪嫌疑人、被告人的财产是否系违法所得及其他涉案财产。而推定的前提必须是建立在现有证据材料与待证事实之间存在某种关联性的基础上（即涉案财物与犯罪事实存在因果关系），如有证据证实且符合法律规定及经验法则、逻辑法则等。

其二，高度盖然性证明标准，契合我国司法实践的需要。为顺应追逃追赃的现实需求，增强违法所得没收程序的可操作性及适用频率，《规定》在此背景下应运而生，且该《规定》第17条规定对“属于违法所得及其他涉案财产”采用了“高度可能性”证明标准，从该程序设立意旨的角度考察该程序需查明的关键事实——申请没收的财产是否属于违法犯罪所得及其他涉案财产。首先，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡，无法到案，增加了检察机关证据收集的难度，若坚守刑事证明标准大部分没收违法所得申请案件将被法院拒之门外，这无疑会降低该程序的适用率，同时检察机关申请没收地积极性亦会大打折扣，背离立法初衷。再者，高度盖然性证明标准不但适用于检察机关违法所得没收申请，同样也适用于利害关系人，因此采取该标准并未损害犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人的合法权益。最后，“高度可能性”是司法解释为认定“违法所得及其他涉案财产”设置的最低门槛，在大部分违法所得没收申请案件中，检察机关就犯罪事实与违法所得及其他涉案财产的关联性所收集的证据已经达到排除合理怀疑的证明标准。

其三，高度盖然性证明标准与优势证据证明标准不可相提并论。虽然该程序既不涉及对行为人定罪量刑，也不具惩罚性质（没收犯罪工具除外），更确切的说是一种救济措施，将被犯罪所侵犯的财产物归原主。但毕竟该程序置于刑事诉讼特别程序当中，不能单纯将其等同于民事诉讼程序，为确保刑事案件涉案财产处理过程及结果的公平、公正、正当性，采用比民事证明标准更高的标准是该程序的必然选择。再者，从保障公民财产权益（权利保护原则）、刑罚谦抑性（权力谦抑原则）角度分析，要求检察机关证明对涉案财产属于违法所得及其他涉案财产事项的标准高于优势证据证明标准更具合理性。

四、程序启动——不以够罪为前提

在适用违法所得没收程序审理的案件中，绝大多数案例现有证据足以证实犯罪嫌疑人、被告人够罪，在此种情形下适用该程序进行追逃、追赃并无障碍。但在个别违法所得没收申请案件中，与行为人涉嫌同一犯罪事实的另一同伙已作无罪判决，这就意味着现有证据对犯罪事实的认定没有达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。启动该程序的前提是必须有犯罪事实发生，而“有犯罪事实发生”是否意味着以够罪为标准？

该特别程序启动要件之一就是涉案的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡，不能通过普通刑事诉讼程序对其追究刑事责任，与之相对应的违法所得及其他涉案财产亦不能一并追缴，此乃增设该特别程序的动因之一。既然设置该程序是为了弥补普通程序无法妥善处理上述情况而采取的救济措施，其关注的重点并非对“人”的“责与罚”，而是聚焦对“物”的“追与保”。因此，检察机关应当围绕犯罪事实与违法所得及其他涉案财产之间的关联性及物的权属问题进行审查案件，尤为关键的是“物”的来源与归属，其证明对象包括行为人已涉嫌犯罪的事实以及涉案财产是否为犯罪所得、作案工具或犯罪产生的收益。该特别程序将对物的处置先于对人的处罚，其只对涉案财物作出实体性处置，而不是对人定罪量刑，据此涉及人身权益的犯罪事实无需严格遵守刑事证明标准。

《刑事诉讼法》第298条第3款明确规定检察机关在提起没收违法所得申请时应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料，即只需提供能够证明与违法所得及其他涉案财产相关联的犯罪事实存在即可。《规定》第10条指出同时符合下列情形的，应当认定为“有证据证明有犯罪事实”：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据真实、合法。不难看出“有证据证明有犯罪事实”已然是参照了刑事诉讼法逮捕的证明标准，而刑事诉讼中逮捕的证明标准仅要求行为人有重大犯罪嫌疑即可，与排除合理怀疑标准相比该标准不论在证明力度还是证明要求上均有所降低，但这并不代表对该项事实的认定可以含糊不清、模棱两可。该项事实是没收违法所得申请进入审判程序的前提条件，同时也是认定违法所得及其他涉案财产的基础，若含混不清极可能导致对申请没收的财产处置不当，事关该特别程序能否依法适用。法院在受理阶段严格审查该项事实并对其加以准确定性（适用该程序审理的罪名有限制），把好案件质量关、证据关，严防“带病”起诉。其次，对犯罪事实进行实体性审查端口前移，在客观上提高了该类案件立案的受理标准，若定性错误可以尽快发现被查封、扣押、冻结的财物是否有误，一定程度上能够避免对犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人的合法财产遭受必要的损害。

结语

伴随着我国反腐败斗争不断往纵深方向推进，犯罪嫌疑人、被告人携巨款潜逃境外已屡见不鲜，频见报端。为减少存量，遏制增量，对流入海外的赃款赃物予以追缴，敦促外逃人员归案，刑事诉讼法修改时增设了违法所得没收程序。该程序是未定罪没收程序在我国刑事诉讼法律制度中的缩影，其兼具刑事诉讼与民事诉讼程序特质，也有实体法与程序法交叠有待理论界及实务界探索。本文通过审视发现其立法仍有缺陷、配套措施尚显不足，加之违法所得证明标准不明确等，严重影响检察机关启动该程序的成效及积极性，使其陷入非常尴尬的境地，难以实现立法者设置该程序的初衷。如此看来，在我国现行司法体制下，要使该程序发挥其应有的效用，仍任重而道远。

陈双玲，女，广西荔浦人，法学硕士，1985年出生，广西壮族自治区人民检察院第三检察部一级检察官助理。

陈立毅，男，广西防城港人，法学博士，1983年出生，广西壮族自治区人民检察院第四检察部四级高级检察官。