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当前，我国正在进行一场前所未有的新冠病毒“防疫阻击战”，在这场看不见硝烟的“战争”中，折射出了国家治理过程中面临的很多新问题、新情况。中共中央总书记、国家主席、中央军委主席、中央全面依法治国委员会主任习近平2020年2月5日下午主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议，并发表重要讲话。他强调，要在党中央集中统一领导下，始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，从立法、执法、司法、守法各环节发力，全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力的法治保障。要发挥法治在国家治理体系和治理能力现代化中的积极作用，刑法在新时代国家治理体系和治理能力现代化过程中责无旁贷。2003年“非典”期间，《解释》较为全面系统地对各种妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的犯罪司法适用进行了解释，为战胜“非典”提供了有力的司法保障。根据《解释》和《意见》，在预防、控制突发传染病疫情等灾害中将会涉及到危害国家安全的犯罪、危害公共安全的犯罪、破坏社会主义市场经济秩序的犯罪、妨害社会管理秩序的犯罪、渎职类犯罪等5个主要领域中的几十个罪名。其中，对于有的相关行为的刑法评价引起了较大争议。本文拟就此次“防疫阻击战”中涉及的“以危险方法危害公共安全罪”和“过失以危险方法危害公共安全罪”，以及“妨害传染病防治罪”的司法适用争议问题和刑事政策把握等问题进行讨论。
当前，全国各地基于防控新冠病毒的需要，出台了相关管控措施，例如，上海公安机关发布的《关于依法严厉打击新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间违法犯罪切实维护社会稳定的通告》指出，个人、机关、企事业单位、社会团体和其他组织应当严格遵守各项法律法规和疫情管控工作措施。其中还具体规定：凡来自或者途经疫情重点地区的人员进入本市的，以及与上述人员、确诊或疑似新型冠状病毒感染肺炎病例有密切接触的人员，应主动接受体温检测，如实填写《健康状况信息登记表》，自觉实施居家或者积极配合集中隔离医学观察14天。对未按照规定主动登记，在工作人员询问时不如实告知，或者拒绝执行相关检测、居家隔离、集中隔离观察措施的，将按照有关规定处理，构成治安管理违法行为或者犯罪的，公安机关将依法追究相关人员的法律责任；来自或者途经疫情重点地区的人员，以及与上述人员、确诊或疑似新型冠状病毒感染肺炎病例有密切接触的人员，出现发热、乏力、干咳等疑似症状，应主动向相关机构报告，不按照要求主动报告，拒绝接受检验检疫、隔离或治疗，造成传染病传播，危害公共安全的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处罚。[1]在目前的司法实践中，全国各地针对违反本地区例如上海市这种类似规定的行为人，在进行刑事立案的时候，适用罪名不太一致，有的是按照以危险方法危害公共安全罪立案。例如，王某某系武汉某医药公司职工，1月19日回长春探亲后，未向社区报备，不主动居家隔离，在其出现发热咳嗽等症状3次就医时，故意隐瞒在重点疫区工作生活经历和返长春行程事实，欺骗就诊医生，且多次主动与他人密切接触、就餐，现已导致5人直接感染、多人封闭隔离观察，造成严重后果。长春市公安局朝阳区分局对王某某（男，50岁，已确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例并送至指定医院医治）涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查。[2]再如，湟中县李家山镇汉水沟村村民苟某，长期在武汉务工，近日返西宁后，拒不执行西宁市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控处置工作指挥部关于“重点地区人员需向社区（村）登记备案，并主动居家隔离”的要求，故意隐瞒真实行程和活动，编造虚假回到西宁日期信息，对自己已有发热咳嗽等症状刻意隐瞒，欺骗调查走访人员，且多次主动与周边人群密切接触。苟某还有意隐瞒其子与其一同从武汉返回西宁的事实，其子也多次在外活动，并密切接触人群。苟某和其子已被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎确诊病例。[3]西宁市公安局以涉嫌以危险方法危害公共安全罪对涉案人员立案侦查。类似的案件还有很多。[4]
除了以危险方法危害公共安全罪立案的以外，有些地方对类似案件却以涉嫌妨害传染病防治罪立案。例如，1月23日，余某的妻子闵某童（31岁）在已经出现咳嗽、发烧等新型冠状病毒感染肺炎疑似症状的情况下，仍自驾车与父母从疫情发生地返回广州市海珠区的家中。到穗后，余某与家人于1月27日至31日期间，先后前往医院就诊，并被确诊感染新型冠状病毒肺炎。海珠区疾病控制中心在获悉检测结果后，曾致电余某，告知其及家人检测新型冠状病毒核酸结果均呈阳性，并要求其配合执行卫生防疫机构按照《中华人民共和国传染病防治法》提出的预防、控制措施。但余某在街道与物业工作人员上门排查时，却刻意隐瞒家人曾出入过疫情发生地，以及一家人检测新型冠状病毒核酸结果均已呈阳性的事实，且不配合工作人员为其儿子测试体温。余某在明知家人出入过疫情发生地、已被确诊感染新型冠状病毒肺炎，且本人检测新型冠状病毒核酸结果均呈阳性的情况下，却故意隐瞒，拒不配合工作人员排查，拒绝透露自己及返穗家人的活动范围及人员接触情况，导致其感染的新型冠状病毒存在继续传播的严重社会危险，珠海公安分局以余某涉嫌妨害传染病防治罪立案侦查。[5]此外，还有的地方对相关涉事当事人按照过失以危险方法危害公共安全罪立案侦查。例如，1月14日，张某（男，43岁，江苏徐州人）从武汉返徐后出现发热症状并前往社区卫生服务站就诊。在徐州发布《关于加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通告》并启动突发公共卫生事件一级响应后，张某隐瞒到过疫区并有发热的情况，仍前往徐州市多处公共场所，与不特定人群有接触。目前，张某被省疾控中心确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例。张某的行为违反了《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国传染病防治法》和徐州市《关于加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通告》，张某涉嫌过失以危险方法危害公共安全被公安机关立案侦查，采取刑事强制措施，并已经被医疗机构隔离收治。[6]
基于上述案件事实，可以分成两种情况加以讨论。第一，新型冠状病毒肺炎患者或者疑似患者，拒绝劝阻或拒绝接受隔离、治疗，前往公共场所（如火车站、商场）与他人密切接触，故意传播病原体或者通过其他方式故意传播病原体，危害公共安全的，该如何定罪处罚？第二，新型冠状病毒肺炎患者或者疑似患者因对隔离治疗措施、治疗条件等不满或者其他原因如对病情恐惧想回家，担心生意受影响等等，拒绝接受检疫、治疗，或者擅自脱离隔离，造成新型冠状病毒肺炎在社会健康人群中传播的，该如何定罪处罚？上述行为都在客观上导致传染病在社会健康人群中传播，造成群众恐慌，同时也造成有关部门难以实施有效的防控措施，对公共安全的危害较大。对于上述行为应该如何准确定性以及在适用过程中如何把握相关刑事政策，需要厘清。
《解释》第1条第1款规定：故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照《刑法》第114条、第115条第1款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。其中该条第2款规定：患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照《刑法》第115条第2款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。我国《刑法》第330条规定（妨害传染病防治罪）：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处3年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。《意见》第2条第1项规定：故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照《刑法》第114条、第115条第1款的规定，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照《刑法》第330条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。
笔者认为，首先应当分析是否能适用刑法关于妨害传染病防治罪的规定。本罪的成立，有两个客观构成要件要素需要加以分析，一是“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”；二是行为人是否实施了“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”。
首先，如何理解“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”？我们来分析在2003年“非典”期间的一些行为，例如一些非典病人逃避治疗、强制隔离等措施而造成传染病传播等行为，有的尽管情节恶劣，造成十分严重的后果，但无法适用我国《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪进行处罚。因为构成本罪必须是引起甲类传染病的传播或者有传播的严重危险。换句话说，如果没有引起甲类传染病的传播或者有传播的严重危险，则不能以妨害传染病防治罪定罪处罚。而2008年《规定》第49条规定，违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。根据《中华人民共和国传染病防治法》第3条第2款规定，甲类传染病是指：鼠疫、霍乱。而该《规定》同时明确：“按甲类管理的传染病”，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。2020年1月20日，国家卫健委经国务院批准，发布了2020年第1号公告，公告第1条规定：将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。根据前文分析，妨害传染病防治罪的立法设置，该罪的成立必须在客观上“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”，而2008年最高人民检察院和公安部的《规定》将“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”扩大解释为“引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险”，根据该解释，作为该罪客观构成要件要素之一的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”已经满足。
其次，如何认定“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”？在司法实践中，拒绝执行预防、控制措施具体表现为：有的发现传染病病人或疑似病人，拒绝向当地卫生防疫机构或医疗保健机构立即报告疫情；医疗保健、卫生防疫和责任单位不报、漏报、迟报传染病疫情；传染病病人或病原携带者拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗；疑似传染病病人在明确诊断前拒绝在指定场所进行医学观察；传染病病人、病原携带者及其密切接触者拒绝接受检疫、医学检查和防治措施；对传染病病人、病原携带者、疑似病人污染的场所、物品和密切接触的人员拒绝实施必要的卫生处理和预防措施；拒绝执行政府为切断传染病传播途径而采取的紧急措施；卫生、医药、公安、工商、交通、水利、城建、农业、商业、民政、邮电、广播电视等部门和卫生防疫、医疗保健单位拒绝采取《传染病防治法实施办法》第52条规定的对病人隔离治疗、加强卫生管理、组织检疫等预防、控制措施等等。[7]
此外，妨害传染病防治罪的主体一般情况下是针对具有特定义务的个人和单位，但是在该条文第四项的规定中，可以表现为一般主体。需要进一步分析的是，该罪的主观方面主观罪过存在不同观点：第一种观点认为是故意，行为人对其行为和危害结果都体现了故意，即只有行为人故意实施违反传染病防治法规定的行为，并且希望或放任引起甲类传染病传播或有传播严重危险的结果发生，才构成本罪。[8]第二种观点认为应该是过失，行为人对引起甲类传染病传播或有传播严重危险这一危害结果出自过失，但行为人对违反传染病防治法规定的行为可能是故意。[9]笔者认为，本罪主观方面只能是过失。首先，从法定刑的设计上来看，本罪设置了两个法定刑幅度，分别是3年以下有期徒刑或者拘役和3年以上7年以下有期徒刑。其中第二档法定刑适用的条件是造成特别严重后果。目前对如何认定“严重后果”未见相关司法解释，但是，至少应该包括导致不特定他人（多人）受到传染，给他人造成严重身体健康危害甚至包括导致他人因病死亡的危害后果，从罪刑均衡的角度分析，如果行为人对这样的严重后果存在故意，却只能适用7年以下有期徒刑，则很难实现罪刑均衡的价值目标。其次，从刑法体系性解释的角度看，过失类犯罪中以过失致人死亡罪法定刑设置为标准进行讨论。过失致人死亡罪的法定最高刑是7年有期徒刑，致人死亡的结果，是最严重的结果，而且无论具体多少人。据此，妨害传染病防治罪的结果中也包含了致人死亡的结果，由此可见，妨害传染病防治罪的法定最高刑设置为7年有期徒刑，与过失致人死亡罪的法定刑相当，具有合理性。
《刑法》第114条与第115条没有明文规定以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪的具体行为表现形式和行为构造模式，导致理论上的争议比较大，在实践中对该罪的适用也不尽相同，甚至出现未能准确适用的情况，有的判决还将并不危害公共安全的行为认定为以危险方法危害公共安全罪。[10]以危险方法危害公共安全罪被有些学者称为口袋罪。[11]
首先，关于公共安全，在国外刑法理论和司法实务中一直存在较大争议，归纳起来，大致有以下几种观点，第一种观点认为公共安全是指涉及不特定人的生命、身体或者财产的安全；第二种观点认为是否特定不是公共安全的主要特征，只要是涉及多数人的生命、身体或者财产的安全；第三种观点认为只要两者具备其一，即涉及不特定或者多数人的生命、身体或财产的安全；第四种观点认为，只有涉及不特定并且多数人的生命、身体或财产安全的才能认为是公共安全。[12]
我国传统刑法理论比较倾向于认为公共安全是指不特定多数人的生命、健康、重大公私财产以及公共生产、生活的安全。[13]近年来，有学者强调，危害公共安全罪是以危害公众的生命、健康等为内容的犯罪，故应注重行为对“公众”利益的侵犯；刑法规定危害公共安全罪的目的，是将生命、身体等个人法益抽象为社会利益作为保护对象，所以应重视其社会性。“公众”与“社会性”势必要求重视量的多数。[14]笔者基于对公共利益保护的立场分析认为，传统观点不适当地限制了公共安全的范围，不利于对公共利益的保护。公共安全的核心在于“公众”，“多数”自然是“公众”的表征，而“不特定”，就是不能确定是“少数”，所以也可以理解为“不排除多数的可能性”，符合“公众”特征，应当理解为公共安全。当然，公共安全还要与“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”或者存在“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的危险紧密关联。
其次，“其他危险方法”应该从两个方面来认定，一是行为人在客观上必须实施了某种行为，并且以行为当时的具体情况为根据作出判断是否存在具体危险，就是对不特定或者多数人的生命、身体等造成侵害的紧迫危险。二是，根据同类解释规则和刑法体系解释原理，“危险方法”必须与放火罪、决水罪、爆炸罪与投放危险物质罪具有“等质性”。换言之，只有在危险性上与放火等具有相当性的行为，才能构成《刑法》第114条所规定的“其他危险方法”。此外，危险方法必须与危及公共安全具有因果关系，也就是说，必须是行为人实施了某种危害行为导致出现危及公共安全，不包括对客观上危险状态的利用。对于公共安全和“其他危险方法”以及以危险方法危害公共安全罪的判断，有学者指出，当前的司法实务中，人们往往认为，只要行为具有危害公共安全的性质，在初步判断没有直接可适用的相关罪名时，便可按本罪论处。司法实务中的这种做法，根源在于：其一，将对危害公共安全的判断与对“以其他危险方法”的认定混为一谈，其二，由结果的严重性反推行为本身的危险性，致使本罪的实行行为缺乏规范性的限定。[15]
目前全国各地基于防控疫情的需要，基本上都规定了“重点地区人员需向社区（村）登记备案，并主动居家隔离”。对于客观上隐瞒自己的实际情况，在未采取任何防护措施的情况下，主动参与公共活动，与他人接触，在客观上存在危及公共安全的危险，而事后又证明，行为人确实被确诊并导致其他人被传染或者隔离等，能否适用以危险方法危害公共安全罪呢？笔者认为是可以认定的。
首先，从行为——其他危险方法的认定上看。根据传染病传播的主要路径——飞沫传染和接触传染甚至是气溶胶传播分析，行为人在“携带”传染病病原体且未采取任何防护措施的情况下，参与公众活动，在客观上存在危险，且该危险转化为现实的可能性非常大（已经被医学理论和实践证明），所以，这里的危险方法表现形式就是未经防护的情况下参与公共活动，与不特定人或者多数人接触，给不特定或者多数人的身体健康甚至是生命安全造成危险，据此，行为人在客观上的“危险方法”以及“公共安全”在认定上均不存在疑问。其次，需要讨论的是，行为人主观上“明知”的判断，根据《解释》规定，行为人故意传播突发传染病病原体，危及公共安全的，以危险方法危害公共安全罪认定。这就要求行为人除了主观上认识到病原体并同时故意传播病原体，危及公共安全。笔者认为，这里“明知”的内容是对病原体的传播（携带），在当地相关部门已经做出明确要求行为人申报并自我隔离的情况下[16]，则表明行为人存在一定携带病原体的可能性，行为人在明知自身存在“携带”病毒可能性的情况下，仍然到处走动，参加活动，与他人接触，且未采取任何防护措施，则表明行为人在主观上的意志因素中至少存在“放任”，以危险方法危害公共安全罪处理的主观故意认定就具有可行性。而《解释》中将“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的”行为按照“过失以危险方法危害公共安全罪”处理。这里明确指出，“过失造成传染病传播”，则排除了“放任”的情形，故与前文分析构成“以危险方法危害公共安全罪”并不冲突。基于以上分析，或许有人认为，对于“未确诊传染病者”是不能以危险方法危害公共安全罪认定的，因为“未确诊”，所以行为人对自己的行为可能造成的危险性缺乏清醒的认识。笔者认为，这种观点仍然不能成立。因为即使是“未确诊传染病者”，也要具体分析为什么当地的规定要求“隔离”，因为隔离的对象是有要求的，不是所有人都要被隔离，而是强调与传染病确诊者有过密切接触，或者来自、经过传染病“疫区”等，存在高度盖然性。在这样的情况下，即使是“未确诊传染病者”也已经认识到了自己存在“携带病菌”的可能性，在未遵守当地要求隔离的情况下，参与公众活动且不采取防护措施，在意志意识上也存在放任，而事后又证明是“确诊者”，客观危险是存在的，适用以危险方法危害公共安全罪仍然具有可行性。
《刑法》第330条规定了妨害传染病防治罪，但如前文所论，构成犯罪必须是引起甲类传染病的传播或者有传播的严重危险，换言之，如果没有引起甲类传染病的传播或者有传播的严重危险，则不能以妨害传染病防治罪定罪处罚。因此，2003年“非典”期间，对当时实际上已经发生的一些非典病人逃避治疗、强制隔离等措施而造成传染病传播等行为，有的尽管情节恶劣，造成十分严重的后果，但也无法适用这一条文进行处罚。[17]为此，最高人民法院和最高人民检察院出台《解释》解决上述难题。但是，有学者认为，“两高”的司法解释将传播突发传染病病原体的行为归入危害公共安全罪体系是不妥当的。论者认为，虽然“危害公共安全罪的客体是社会的公共安全，即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全”，以危害公共安全罪对传播突发传染病病原体的行为进行定罪逻辑上也勉强能够说通，但毕竟公共卫生才是该行为侵害的直接客体，至于公共安全，则只是被侵害的间接客体，虽然我们可以理解“两高”作此解释背后隐藏着的无奈，但是不可否认，“两高”在该司法解释中所做的这种归类，的确有本末倒置之嫌。[18]还有的学者认为，妨害传染病防治罪的法定最高刑是有期徒刑7年，以危险方法危害公共安全罪的法定最高刑是死刑，前者为轻罪，后者为重罪。一般而言，鼠疫、霍乱的危害性、危险性及传染性远大于“非典肺炎”。依据《解释》，传染病患者逃避治疗、强制隔离等措施而故意造成传染病传播或者有传播的严重危险的，虽然并不构成妨害传染病防治罪（轻罪）（当时还没有出台《立案标准》的司法解释，将“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”扩大解释为“引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险”），但却可以构成以危险方法危害公共安全罪（重罪），是否有违“罪刑相适应”原则？[19]笔者认为，上述看法均不能成立。
首先，以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的核心区别在于：两个罪的主体并不相同，妨害传染病防治罪的主体主要是针对有特定职责的人员，以危险方法危害公共安全罪的主体则是一般主体；其次，两个罪的主观方面也不相同。如前文分析，从立法的法定刑设置看，妨害传染病防治罪的主观方面只能是过失，即行为人（包括自然人和单位）对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”是过失的。如果行为人主观方面是故意，则应以其他罪名处理，才能实现罪刑均衡。而以危险方法危害公共安全罪的主观方面则为故意，因此，根据行为人主观方面的分析，完全可能按照以危险方法危害公共安全罪处理。
其次，关于过失以危险方法危害公共安全罪能否适用？这就需要进一步分析过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的法条关系。妨害传染病防治罪保护的是公共卫生秩序，当然将公共卫生秩序作进一步延展，可以理解为公众的身体健康甚至生命安全，但是，主要还是从社会管理秩序出发设置该罪名。从该罪名存在的《刑法》章节体系上看，也是侧重于对公共社会秩序的保护。而过失以危险方法危害公共安全罪则更加注重保护公共安全，在主观罪过可能被认定为过失的情况下，结合行为人的行为分析，行为人的行为也可能完全符合过失以危险方法危害公共安全罪。
第三，过失以危险方法危害公共安全罪和妨碍传染病防治罪在具体适用上如何选择。如果行为人的行为既符合过失以危险方法危害公共安全罪，又符合妨碍传染病防治罪，应当如何适用？笔者认为，仍然要选择适用过失以危险方法危害公共安全罪较为妥当，因为从法定刑设置上看，过失以危险方法危害公共安全罪是这样设计的，首先选择适用3年以上7年以下有期徒刑，只有在情节较轻的情况下，才能选择适用3年以下有期徒刑；而妨害传染病防治罪的法定刑设计则是首选选择3年以下有期徒刑，后果特别严重的，才选择适用3年以上7年以下有期徒刑。所以，在两罪竞合的情况下，根据“择一重处”的原则，应当优先选择过失以危险方法危害公共安全罪更加符合刑法原理。
第四，或者有人认为，现在动辄用以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪这两个兜底罪名，其实反而把妨害传染病防治罪给虚置了，在疫情初期，信息披露不充分一般公众认识有限的情况下，对公众提出的要求过高，缺乏期待可能性。笔者认为，上述观点也不能成立。在信息披露不充分的情况下，并不符合本文讨论的情形，因为，涉及到行为人主观认知的判断。本文认为，在行为人已经具备认知的情况下，仍然（故意或者过失）实施可能危及公共安全的行为，不能认定为缺乏期待可能性。
总之，以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪各司其职，分别适用。2003年《解释》并不因为2020年的《意见》失效，两者之间的关系是补充关系，不是替代关系。在过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪出现竞合关系的时候，仍然应当坚持按照过失以危险方法危害公共安全罪处罚，至少不能将过失以危险方法危害公共安全罪和防害传染病防治罪之间理解为单纯的法条竞合关系。
刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是立法国家的智慧。[20]我国的刑事政策，是指国家和社会基于对犯罪现象和犯罪规律的把握，依据权力为背景，依照法定程序，为实现一定时期的任务以保障公民自由和社会秩序的和谐统一为终极价值目标而制定的行为规则。[21]刑事政策所反映出的价值在刑事立法和刑事司法中都有所体现，宽严相济刑事政策是我国当前的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中指出，贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。同时，要正确把握宽与严的关系，切实做到宽严并用。既要注意克服重刑主义思想影响，防止片面从严，也要避免受轻刑化思想影响，一味从宽。
宽严相济的刑事政策在当前刑事司法实践中应当发挥应有的作用。从《解释》的内容上看，对于在特殊时期的行为，基本上采取了“依法从重”的刑事政策。或者有人认为，在当前，病毒肆虐，社会民众整体上处于高度紧张状态，所以，应该尽量少用刑法介入处理本来已经处于精神高度紧张状态下的人们，不要再增加民众的精神负担。笔者认为，再严厉的刑罚只会针对涉嫌犯罪的人，正是因为在当前这种特定情况下，刑事政策的从严态度对于刑事司法认定才更加具有一定的合理性。疫情面前没有旁观者，疫情防控已经成为我国当前最重要的工作，涉及到社会的方方面面，角角落落，涉及每一个公民，越是在这样的紧急关头，越要依法有效有序地进行防控。有些人从严重疫情的地区到一个新的地区，不遵照当地要求，不进行自我隔离，既是对自己不负责，也是对他人极端不负责。而对于有些人在明知自己已经高度疑似甚至确诊，不接受隔离治疗，包括密切接触者不隔离观察，造成严重后果或者存在严重后果的高度危险，在刑事政策上必须依法采取从严态度。《意见》第2条第10项规定：“对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众的生命安全和身体健康。”有些地方性的规定，也体现了整体从严的态度。例如，全国各地的公安，检察，法院等机关，都发布相关的地方性规定。当然，在刑事政策运用中，也要考虑人性化的操作，不是一味地强调从严从重，还要结合案件具体情况进行分析，总体上为打赢这场“防疫阻击战”提供中央到地方性各级政策法律保障。
【注释】
[1]参见上海市公安局2020年2月2日发布的《关于依法严厉打击新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间违法犯罪切实维护社会稳定的通告》。
[2]参见《长春警方对确诊病例王某某涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查》，《新文化报》2020年2月4日。
[3]参见《确诊病例苟某被西宁市公安机关以涉嫌危险方法危害公共安全罪立案侦查》，《西宁晚报》2020年2月1日。
[4]参见《福建一男子隐瞒武汉旅居史致多人居家观察被拘留》，《新民晚报》2020年1月5日。
[5]参见《广州一户瞒报导致一栋楼被隔离》，《广州日报》2020年2月6日。
[6]参见《故意隐瞒病情及武汉旅居史，徐州确诊患者被警方采取刑事强制措施》，《法制日报》2020年2月2日。
[7]参见吴光侠：《妨害传染病防治罪司法认定探析》，《山东审判》2004年第1期。
[8]参见卫生部政策法规司：《“二五”普法卫生专业读本》，中国法制出版社1992年版，第323页。
[9]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第9版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第1019页。
[10]参见张明楷：《论以危险方法危害公共安全罪——扩大适用的成因与限制适用的规则》，《国家检察官学院学报》2012年第4期。
[11]参见陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，《政治与法律》2013年第3期；孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，《现代法学》2010年第5期。
[12]参见[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第346页。
[13]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第九版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第342页。
[14]张参见明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第601页。
[15]参见劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，《政治与法律》2013年第3期。
[16]这种要求也是当地相关部门在根据医学原理证明传播路径的情况下做出的决定，可以作出行为人明知可能性的判断。
[17]参见孙军工：《解读〈关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》，《中国卫生法制》2003年第3期。
[18]参见翁国民、周健：《传播传染病行为的刑法评析——兼论传播传染病行为刑事立法》，《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2004年第2期。
[19]参见曲新久：《“非典”时期的“典型”反应——评“两高”的一个刑事司法解释》，《政法论坛》2003年第3期。
[20]参见[法]米海依尔·戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第1页。
[21]黄京平、李翔：《刑事政策概念的结构分析——兼评刑事政策法治化》，载赵秉志主编：《刑事政策专题探讨》，中国人民公安大学出版社2005年版，第87页。
