代位权制度是对合同相对性的重大突破，是一项重要的债权保全制度，直接影响债务人和第三人的权益，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》，其他法律同）和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）对该项制度作了比较详细的规定。《合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《合同法解释（一）》第11条规定，“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据上述规定，我国立法将代位权的客体范围界定为到期债权，即因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

在理论界和司法实务界，存在着应对代位权的客体范围基于目的性扩张的原则进行解释、补充的观点。该观点认为，从比较法角度而言，可代位行使的权利非常广泛，可概括为“属于债务人的权利”，结合我国民法的权利类型，以下权利可以成为债权人代位权的客体：1.债权；2.物权及物上请求权；3.形成权（合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权）；4.债权人代位权和撤销权；5.诉讼法上的权利或公法上的权利（如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等）。但也有观点认为，在司法实务中应避免代位权扩大的倾向。笔者认为，过分扩大代位权制度的客体范围，将会对基于合同相对性原则而产生的各项合同法律制度产生严重威胁，容易造成债权人、债务人、次债务人之间的利益失衡，从而损害交易安全，因此，不宜盲目扩大适用代位权制度的客体范围。

一、建设工程领域中的代位权制度

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程施工合同解释（二）》）将建设工程施工领域中实际施工人对发包人的请求权引入到代位权诉讼的法律框架内，该解释第25条规定，“实际施工人根据合同法第73条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”由于代位权诉讼中专属于自身的债权是针对自然人债务人而言的，在转包人或者违法分包人为建设施工企业的情况下，转包人或者违法分包人对发包人的债权均不属于专属于其自身的债权，实际施工人均可代位行使，因此，根据上述规定，实际施工人提起代位权诉讼的条件有四：一是需实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权，倘若实际施工人对转包人或者违法分包人没有合法的债权，就无所谓代位权；二是需转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权。转包人或者违法分包人已经行使了权利，即使不尽如意，实际施工人也不能行使代位权；三是转包人或者违法分包人怠于行使其到期债权，已害及实际施工人的债权。转包人或者违法分包人怠于行使权利若不害及实际施工人的债权，则不发生代位权；四是需转包人或者违法分包人已陷于迟延履行。转包人或者违法分包人的债务未到履行期和履行期间未届满的，实际施工人不能行使代位权。债务履行期间已届满，转包人或者违法分包人陷于迟延履行，实际施工人方可行使代位权。但实际施工人专为保存转包人或者违法分包人权利的行为，如中断时效，可以不受转包人或者违法分包人迟延的限制。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释（一）》）第26条第2款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建设工程施工合同解释（二）》第24条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从条文内容上看，《建设工程施工合同解释（二）》第24条规定延续了《建设工程施工合同解释（一）》第26条第2款的规定，同样只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题。由于代位权诉讼能够解决一次转包或者分包的情形，但无法解决多层转包或者分包中实际施工人的权利保护问题，考虑到农民工利益的保护，同时考虑到当前建筑市场的客观情况和建筑行业的发展，上述两条规定赋予了实际施工人直接起诉发包人的权利，从而从根本上解决了代位权诉讼无法解决的多层转包或者分包中实际施工人的权利保护问题。但是，从法律后果来看，上述两条规定同样突破了合同相对性，究其理论基础，笔者认为，仍可视为代位权制度，或谓之为准代位权制度。

对于实践中较为常见的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包的权益保护问题，《建设工程施工合同解释（一）》第26条第2款、《建设工程施工合同解释（二）》第24条和第25条均没有涉及，但是，这并不意味着借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障。《建设工程施工合同解释（一）》第4条规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”同时，该司法解释第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有明确的法律依据。

二、实际施工人能否代位行使建设工程价款优先受偿权

如前所述，《建设工程施工合同解释（二）》第25条规定了实际施工人有权根据《合同法》第73条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权、对其造成损害为由提起代位权诉讼；同时，《建设工程施工合同解释（一）》第26条第2款和《建设工程施工合同解释（二）》第24条也突破了合同相对性，规定了实际施工人有权以发包人为被告主张权利，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述情形是否意味着实际施工人可以代位行使建设工程价款优先受偿权？对此，司法实务存有争议，有肯定说和否定说两种不同的观点。

持肯定说的观点认为，实际施工人可以代位行使建设工程价款优先受偿权。在杨XX与徐州市XX房地产开发有限公司（以下简称XX房地产公司）、江苏XX建设集团有限公司（以下简称XX建设集团公司）建设工程施工合同纠纷一案中，徐州市云龙区人民法院认为，“案涉建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，XX建设集团公司有权主张工程价款优先受偿权，但XX建设集团公司怠于主张。杨XX是工程实际施工人，完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在承包人XX建设集团公司怠于行使工程价款优先受偿权的情况下，杨XX有权就其承建的工程在发包人欠付工程价款即300万元的范围内主张工程价款优先受偿权。杨XX的该项主张，本院予以支持。”在再审申请人青岛XX建设集团有限公司（以下简称XX公司）、被申请人杨XX、一审被告青岛XX商业广场有限公司（以下简称XX商业广场公司）建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督一案中，最高人民法院认为，“根据一审、二审法院认定的事实，XX公司将涉案工程项目分包给了杨XX施工，双方构成事实上的劳务分包合同关系，杨XX实际对涉案工程进行了施工，其主张相应的工程价款及优先权，并不违反《合同法》第286条以及《建设工程施工合同解释（一）》第26条的规定，XX商业广场公司作为发包方及工程接收方亦未提出异议，故作为违法分包人的XX公司主张杨XX不享有建设工程价款优先受偿权，理据不足。”

否定的观点认为，实际施工人不能代位行使建设工程价款优先受偿权。在青海XX塑料科技有限公司（以下简称青海XX公司）、陕西XX建设工程有限公司（以下简称陕西XX公司）建设工程施工合同纠纷一案中，青海省高级人民法院认为，“《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《建设工程价款优先受偿权批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。前述法律规定以及最高院的批复明确承包人享有优先受偿权，未规定实际施工人享有优先受偿权，且实际施工人进入建设工程领域属于违法行为，不应获得更多的等同于承包人应享有的权利，故陕西XX公司行使的是实际施工人边XX的实体权利，依法不应享有工程价款优先受偿权，陕西XX公司主张享有优先受偿权的请求应予驳回。同样，《合同法》第286条中有关承包人申请拍卖、折价的权利也不适用于实际施工人，只是实际施工人可在执行程序中申请人民法院执行，人民法院可以采取保全、拍卖、当事人协商折价等手段进行执行。在建设工程施工合同纠纷的民事案件审理中，实际施工人不享有《合同法》第286条中有关承包人申请拍卖、折价的权利，陕西XX公司主张拍卖所涉及的已建工程的请求应予驳回。”最高人民法院在终审判决中对此未表示异议。

笔者同意否定说的观点，具体理由如下：

第一，从代位权客体来看，建设工程价款优先受偿权是一种法定权利，不属于我国代位权立法的客体范围。

第二，从请求权客体来看，建设工程价款优先受偿权的客体是承包人基于其与发包人签订的建设工程施工合同、依约对建设工程进行施工后产生的工程价款，而实际施工人无论基于《建设工程施工合同解释（一）》第26条第2款和《建设工程施工合同解释（二）》第24条的规定，还是基于《建设工程施工合同解释（二）》第25条的规定，其向发包人主张的或者代位行使的债权，只是自己对承包人的债权，并非承包人对发包人的工程价款债权。因此，司法解释明确赋予实际施工人与发包人之间起诉与被起诉的法律关系，立法目的在于考量农民工权益保护，但其意图并非界定实际施工人对发包人享有优先受偿权的问题。

第三，从债权性质来看，由于实际施工人与承包人之间签订的合同是无效的，实际施工人对承包人的债权并非工程价款，实质是无效合同返还财产不能时的折价补偿的债权，只是补偿标准参照建设工程施工合同约定的工程价款计算，在我国现行法律和司法解释的框架下，实际施工人向发包人代位行使的也是这项债权，而非真正意义上的建设工程价款请求权，因此，实际施工人对建设工程不享有建设工程价款优先受偿权。

第四，从工程实践来看，在转包或者违法分包的情形，可能存在多个实际施工人，如允许实施施工人就其部分债权代位行使承包人享有的建设工程价款优先权，无疑等同于将作为一个整体的建设工程人为地进行分割，必将损害整个工程的所有权以及价值，因此，应不允许实际施工人将建设工程分别或者拆分进行折价或者拍卖，实际施工人不能享有建设工程价款优先权。

最后，从权利对抗后果来看，建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人的、具有担保物权属性的优先权，具有强大的对抗效力，如果允许实际施工人享有代位行使优先受偿权的权利，无异于承认转包或违法分包等违法行为合法，保障该类违法行为所赋予的的法律后果，并用来对抗发包人的其他合法债权人，显然是不合适的，也完全背离了优先受偿权制度的立法初衷。

1.最高人民法院民事审判第二庭编：《合同案件审判指导》，法律出版社2014年8月版，P198.

2.《合同法解释（一）》第12条规定，“合同法第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”

3.参考最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，P515-516.

4.最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月版，P488-489.

5.（2017）苏0303民初1198号。

6.（2017）最高法民申4000号。

7.（2016）青民初101号、（2017）最高法民终662号。