[案例]福建某市发展中心将公共资源网上交易系统升级维护项目，委托该市产权交易中心通过招投标与中标公司签订合同。在招投标过程中，中标公司员工向制作招标文件的人员行贿。刑事判决认定两被告人串通投标，损害国家利益。那么，追究涉刑人员的刑事责任之后，能否以及如何对国家利益进行刑后救济？可否对中标公司已经分成的运营费予以追偿以及追偿能否成功？以下对此等问题试做要点式的探讨。

一、中标合同：性质与效力

案涉合同从性质上看应当归属于行政协议，然该类协议所包含的民事合同性质占据优势，侧重于“商业性政府采购合同”。而以行贿手段串通投标且损害国家利益，所签订的中标合同无效是法律明文规定的。

1、行政协议。《行政诉讼法解释》（法释〔2015〕9号）第十一条：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”[1]涉案合同的标的为公共资源交易系统升级维护项目，系政府购买公共服务项目，因而涉案《公共资源交易系统升级维护合同》应当属于行政协议。

2、双重性质。（2017）最高法行申2289号行政裁定：“行政协议具有两面性，既有作为行政管理方式‘行政性’的一面，也有作为公私合意产物‘合同性’的一面。故行政协议既是一种行政行为，具有行政行为的属性，又是一种合同，体现合同制度的一般特征。”其中“商业性政府采购合同”在民事合同性质上占优势，而“政策性政府采购合同”在行政合同性质上分量更重。[2]涉案合同侧重于“商业性政府采购合同”。

3、中标无效。《招标投标法》第五十三条：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”这里“给他人造成损失”的“他人”，包括其他投标人和招标人，“损失”当然也包括社会公共利益、国家利益以及国有资产的损失。涉案合同属于损害国家利益的合同。[3]

二、救济路径：行政与诉讼

行政主体在行政协议上基于优益特权或其他正当理由享有单方变更权，尤其在协议签订或履行有损国家利益的情形下。行政主体似乎还可通过民事诉讼或由法定机关提起公益诉讼，对国家利益予以刑后救济。

1、单方变更。（2018）最高法行申8980号行政裁定：“依据修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项规定，可以赋予行政机关非因行政优益权而在极个别情况下对行政协议的变更权。……一般来说，应仅限于行政相对人存在欺诈、胁迫等主要归责于行政相对人，或者权利义务存在极度无正当理由的显失公平而损害国家利益和社会公共利益等情形。” [4]涉案合同损害国家利益，应允许予以单方变更。

2、民事诉讼。《政府采购法》第四十三条：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。//采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，作为合同附件。”涉案合同系发展中心委托交易中心通过招投标而签订，与适用合同法相对应的诉讼程序应当是民事诉讼。[5]

3、公益诉讼。《民事诉讼法》第五十五条：“对……等损害社会公共利益的行为，……人民检察院在履行职责中发现……等损害社会公共利益的行为，在没有……的情况下，可以向人民法院提起诉讼。”全国人大常委会于2015年7月1日授权：“最高人民检察院在……国有资产保护……等领域开展提起公益诉讼试点。”前者并未包括国有资产保护，后者虽然包括国有资产保护但是两高将其限制在行政公益诉讼之领域。

三、诉讼主体：中心与检察

《合同法》第四百零二条规定的间接代理，第四百一十四条、第四百二十一条关于行纪合同的规定，可作为发展中心、交易中心作为民事原告的法律依据。而检察机关提起公益诉讼，限于行政公益诉讼领域。

1、发展中心。《合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”[6]受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同称为间接代理。本案或可从订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系方面考虑。

2、交易中心。《合同法》第四百一十四条：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”；第四百二十一条：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。//第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”本案也可以从行纪合同方面考虑，以交易中心作为向中标公司索赔的民事诉讼原告。

3、检察机关。最高法院法发〔2016〕6号实施办法第一条：“人民检察院认为被告有……等损害社会公共利益的行为，在……情况下，向人民法院提起民事公益诉讼，……人民法院应当登记立案”；第十一条：“人民检察院认为……国有资产保护……等领域……，造成国家和社会公共利益受到侵害，向人民法院提起行政公益诉讼，……应当登记立案。”可见，检察机关对侵害国家利益的公益诉讼只限于行政公益诉讼。

四、履行状况：验收与运营

涉案合同从其具体内容来看，还可归类于建设工程施工合同。而此类合同的重要特点之一，是合同履行之后难以回转。所以，运营费分成的追偿能否成功，取决于项目是否经竣工验收合格或者是否擅自运营。

1、验收合格。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据《合同法》第五十八条规定，合同无效原则上应当恢复到未签订合同时的状态，但工程类合同无效若恢复原状将造成巨大的损失。因此若经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款。[7]

2、修复结果。若经验收不合格，还需注意前揭法释〔2004〕14号解释第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。//因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

3、先行运营。前揭法释〔2004〕14号解释第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”；第十四条：“……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”若向中标公司提起民事诉讼，该问题也需要予以考虑。

综上所述，涉案合同既然损害国家利益，那么无效是确定无疑的。从性质上看，该合同应当属于行政协议，委托签订也不能改变其性质。基此，行政主体方享有优益特权或其他正当理由的单方变更权，但不具有行政诉讼的原告资格。而行政协议具有行政管理与民事合同的双面性（双重性质），因而也可以从民事角度来考虑：间接代理、行纪合同和工程建设承包合同。追偿成功与否，最终取决于项目的验收运营情况。

[1] 需要指出的是，根据新《行政诉讼法解释》（法释〔2018〕1号）第一百六十三条第二款规定，《行政诉讼法解释》（法释〔2015〕9号）自2018年2月8日起废止。本文将其作为一种定义予以引用。不过，也有学者对该行政协议的定义提出质疑，主张应当“删除‘在法定职责范围内’的内容，将行政协议定义为‘行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。’或者对‘在法定职责范围内’的条文进行改造，强调职权或职责要素，而不论该职权行为是否合法，可以表述为‘行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在行使行政职权过程中（或者因履行行政职责）与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。’”沈福俊：“司法解释中行政协议定义论析”，载《法学》2017年第10期。

[2] 政府采购的对象大体可以区分为两大类：一是通用商品，即作为日常办公用品的普通商品；二是特别商品，如政府需要扶持的商品。相应地可将政府采购合同区分为两大类：“商业性政府采购合同”和“政策性政府采购合同”。笔者主张政府采购合同应当实行民行分野模式：按照采购对象的不同，将政府采购合同区分为民事合同和行政合同两类，分别适用各自的法律规则。参见余文唐：“政府采购合同性质辩证”，载《人民法院报》2019年1月10日，第6版。

[3] 最高法院（2015）民二终字第129号判决的裁判要旨为：“具备独立法人资格的事业单位具有相应的民事权利能力和民事行为能力，不宜将事业单位管理的国有资产利益等同于《中华人民共和国合同法》第五十二条所称的国家利益或者社会公共利益。”(2017)最高法民申4336号裁定认为：“国有企业的利益在合同法层面也仅是代表其自身的利益和作为独立市场主体的利益，不应与国家利益混同”；“无论从合同法的立法宗旨、立法原则、法律适用的后果还是国家利益内涵的阐释来看，认为国家利益包含国有企业利益都是不妥的。”本文所称“涉案合同属于损害国家利益的合同”，系根据该案刑事判决的认定。

[4] （2018）最高法行申8980号行政裁定还指出：“一般认为，行政机关对协议内容的单方变更、解除权只能在国家法律政策和协议基础事实发生变化，履行协议会给国家利益或者社会公共利益带来重大损失这一特定情形下才能行使。也就是，行政机关单方变更、解除协议必须基于行政优益权，从而最大程度维护行政协议的稳定及行政机关的公信力。”

[5] 对于程序法与实体法的关系，应松年教授有着经典的阐述：“一般情况下，程序法的功能是辅助性的，即辅助实体法功能的实现；例外情况下，程序法的功能是填补性的，即在没有相应实体法适用于个案时，允许在不违反法律基本原则的前提下，遵循程序法的规定造法；前者由程序法的"外在价值"决定，后者由程序法的"内在价值"决定。”应松年、杨解君：“行政程序法研究”，载《中国法律年鉴》1999年第1期。

[6] “有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”的情形有如：“受托人与第三人约定该合同只约束第三人与受托人，不涉及其他人;有交易习惯表明该合同只约束受托人与第三人，如行纪合同;有证据证明如果委托人作为该合同的当事人，第三人就不会订立该合同等。”全国人大常委会法制工作委员会编写（胡康生主编）：《中华人民共和国合同法释义》，《合同法》第四百零二条释义，《中国人大网》2000年11月25日发布。

[7] 在中标合同无效而工程验收合格的场合，需要注意的是：首先，支付工程价款只是参照合同约定，而不是按照合同约定。其次，参照合同约定支付的工程价款，可以低于而不得高于合同约定的工程价款。其三，这里的参照需要根据合同双方的过错大小，来确定所应支付的工程价款数额。最后，即使参照后所支付的工程价款与合同约定的工程价款一致，也并不意味着没有追究中标无效的民事责任，因为确认合同无效本身也是民事责任的一种。”