一、问题之提出

关于公司对外担保的法律效力，此前一直围绕公司法第十六条究竟是效力性强制性规定，还是管理性强制性规定而展开论证，基本经历了三个阶段：第一阶段，主张公司法第十六条均为效力性强制性规定；第二阶段，主张将公司法第十六条第一款与第二款予以区别对待，公司法第十六条第一款为管理性强制性规定，公司法第十六条第二款为效力性强制性规定；第三阶段：目前学界与实务界基本达成共识，无论公司法第十六条第一款还是公司法第十六条第二款，均是管理性强制性规定，不能以违反该规定为由认定公司签订的担保合同无效。但是，与此同时，也出现一种新的倾向，跳出公司法第十六条的法律性质认定的论证思路，转而以合同法第五十条的规定为落脚点，主张债权人负有一定的审查义务，据此判断公司对外担保的效力。[1]其中以最高人民法院周伦军法官的观点最具代表性，其论证是否妥当，值得商榷。

二、周伦军法官的主要观点

周伦军法官在《公司对外提供担保的合同效力判断规则》[2]一文中提出，公司担保的效力判断，应遵循如下规则：公司的法定代表人或其他人员违反公司法规定，未经适当的决议程序对外提供担保，相对人能够举证证明其已经对公司章程、决议、公司最近一期财务报表等与担保相关的资料进行了形式审查，有理由相信行为人有代表权或代理权的，对相对人主张由公司承担担保责任的诉讼请求，人民法院应予支持。公司的法定代表人或其他人员违反《公司法》规定对外提供担保，不构成表见代表、表见代理且公司不予追认的，对相对人（根据《合同法》第48条规定）主张行为人应当承担保证责任或赔偿责任的诉讼请求，人民法院应予支持。但相对人于缔约时知道担保行为未经适当决议的除外。

其论证的主要理由如下：

法定限制，基于法律规定的公开性，任何人不得以其自身不知法律而提出免责或减责抗辩。法律一经公布并生效，就理所当然地对任何人产生效力。任何人无论其是否在实际意义上知悉了法律所规定的内容，都将被一视同仁地推定为其已确定无误地知悉了法律所规定的内容，这也是“不知法律不免责”这一罗马法格言的精神要义。由此推演，由于《公司法》对公司担保这一特定事项存在法定限制，并非代表人所能单独决定，任何人不得以不知法律规定为由而免除注意义务。对于约定限制，公司章程因登记而产生“推定知悉”理论的废弃和立法例上以“特昆德规则”为基础发展出的“内部管理规则”在英国法上的成文化，这种内部约定的限制不影响公司与交易相对人之间的行为效力已经成为公司法上的趋势和共识。

在江西宏安房产开发有限责任公司与南昌县兆丰小额贷款股份有限公司、罗时福、侯赛英、张康生、叶菊莲、雷晓云、宋兰兰、横峰县万嘉国际酒店有限公司、辽宁赣通置业有限公司、弋阳县赣宏房屋建筑工程有限公司、江西宏盛建业集团有限公司借款合同纠纷一案中，周伦军法官担任本案审判长，于2017年12月8日作出的（2017）最高法民再209号民事判决中同样秉承了上述思路，其认为“关于张康生是否具有以宏安公司名义为他人提供担保的代理权外观的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。由此可见，在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。在公司内部，为他人提供担保的事项并非法定代表人所能单独决定，其决定权限交由公司章程自治：或由公司股东决定，或是委诸商业判断原则由董事会集体讨论决定；在为公司股东或实际控制人提供担保的场合，则必须交由公司其他股东决定。这种以决议前置的方式限制法定代表人担保权限的立法安排，其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思，不损害公司、股东的利益。据此，能够证明张康生享有以宏安公司名义为他人提供担保的代理权外观的证据，只能限于宏安公司的股东会决议或者执行董事的授权，或者是能够证明案涉担保行为确系宏安公司真实意思的其他相关证据。”[3]

民法总则第六十一条第三款与合同法第五十条的规定并无本质不同。最高人民法院办公厅秘书一处于2018年8月9日印发的《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》和最高人民法院民事审判第二庭于2019年8月6日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》似乎完全采纳了周伦军法官的观点，极有可能引发大量担保合同纠纷和无效合同的产生，令人担忧。

三、对周伦军法官观点之批判

简而言之，周伦军法官论证的理论基础为“不知法律不免责”原则，进而主张法律一经公布并生效，就理所当然地对任何人产生效力，任何人不得以不知法律规定为由而免除注意义务。但是，上述推理是否正确，不无疑问。

1.“不知法律不免责”原则的历史考察。

在语源学的意义上，“不知法不免责”的格言来自罗马法。公元533年优士丁尼发布的《学说汇纂》中，就叙述了“不知事实无害，不知法律有害”（Facti veroignorantiam non nocere，juris quidam ignorantiamcuique nocere）的规则。该规则被认为与“不知事实免责，不知法不免责”的格言相等同。但是，对“不知法不免责”准则的发展历史的考察表明，无论在大陆法的语境中，还是在普通法的语境中，“不知法不免责”准则的现代意义（或者说事实错误与法律错误分类的现代界定）与罗马法无关，仅仅适用于刑法领域，建立在知法的推定的基础之上。借助知法的推定，“不知法不免责”准则与责任主义在古典的刑法理论体系中得以自洽共存。19世纪中后期以后，绝对的知法推定开始面临正当性的挑战，无论如何，知法推定的成立，需要以人们对法律具有现实的认识可能性为基础。[4]

且不说不仅普通大众无法做到，即使是专业的法律人士（法官、检察官、律师、法学教授等）也无法做到知悉所有法律。正如法谚所言“法律不强人所难”，法律不强求任何人去做根本无法做到的事情。

民法和公法的另外一个不同，从而也形成了民法典的优势，在于它其实是以裁判者，而非交易大众为真正的规范对象（Normadressat）。公法中除了组织法和诉讼法，基本上都是行为规范，以引导人们的行为为其目的，从而规范内容必须充分考虑人民的理解程度，高度逻辑、体系化的法典反而制造认知的障碍，妨害规范目的的达成。规范私领域的民法，其财产法主要的内容只是从理性经济人的假设出发，仿真正常交易活动而作的规定，身份法基本上也是建立于普遍的人伦和习惯上，不必“使知之”，即可“使由之”，因此概念的精纯，体系的严谨，对民法而言反而形成其优势，民法典可以随着社会的变化而在既有的规范技术上，像计算机一样不断“升级”，需要教育的只是少数的法律专业。[5]

因此，“不知法不免责”原则仅仅适用于刑法领域，而不适用民法领域，且其已面临正当性的调整，周伦军法官以此作为观点论证的理论基础明显不成立。

2. 知悉法律与注意义务的关系。

首先，任何法律规范都有特定的调整对象，也即针对特定的法律关系，不能离开或者偏离特定的法律关系来分析法律规范。公司法第一条开宗明义规定，制定本法是“为了规范公司的组织和行为”，而非规范公司的外部关系，对合同相对人并不具有法律约束力。具体而言，公司法第16条并非旨在规范公司对外担保或投资的行为，而是规范公司内部关于担保或投资事项的意思决定程序。基于第16条的立法背景及其在公司法规范体系中的意义，违反第16条的直接后果是组织法上的相应责任，影响公司关于对外担保或投资事项的董事会或者股东（大）会决议的效力。即使公司对外担保或投资行为未经董事会或者股东（大）会决议，或者董事会或股东（大）会决议被撤销或者确认无效，在第三人善意的情况下，亦不影响公司对外担保或投资行为的效力。[6]

依据现代法学的普遍观点，一般而言，人们仅就其所从事的积极行为及其所导致的损害承担法律责任，而不对它所没有积极从事的行为或者没有加以阻止的行为承担法律责任。[7]

因此，担保合同的相对人知悉公司法第十六条的规定，也没有义务审查公司遵守公司法第十六条的规定。正如当公司向其他企业投资时，我们从来未要求增资协议的对方当事人有义务审查公司的董事会决议或者股东（大）会决议，并据此判定增资协议的法律效力一样，为什么涉及公司对外担保事项时我们必须强加给担保合同的相对人审查公司的董事会决议或者股东（大）会决议的义务呢？仅仅是因为公司提供担保没有取得对价？对于公司法第十六条规定的投资事项和担保事项作出完全不同的理解，实在有违“相同事情、相同处理”的基本法律原则。

同样地，我们不能因为婚姻法规定“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。”而强制要求合同相对人有义务审查自然人的结婚证及配偶的同意证明，否则认定其所签订的合同不生效。

其次，合同法第50条旨在向交易世界宣告，法定代表人的行为就是法人的行为，并以此最大限度地消除第三人与法人交易的顾虑，所以其理论基础不是以保护对权利外观之合理信赖为目的的表见理论，而是法人之内部关系与外部关系的区分理论。第50条以法人之内部关系与外部关系的区分为基础，确立了代表权不受限制规则。凡法定代表人订立的合同，原则上应对法人发生效力；只有法人能够证明相对人乃恶意行事，法定代表人的行为，才真正构成“越权代表”。应当知道并不意味着，相对人负有一种调查义务；而是指相对人视若无睹代理权之明显滥用。如此之下，只有重大过失的不知，才对相对人不利。[8]

最高人民法院同样坚持法人之内部关系与外部关系的区分理论，在2011年第2期最高人民法院公报刊登的一则案例《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案》（北京市高级人民法院（2009）高民终字第1730号民事判决书）中指出，公司内部决议程序，不得约束第三人；依据公司法第十六条认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。在2015年第2期最高人民法院公报刊登的一则案例《招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案》（最高人民法院（2012）民提字第156号民事判决书）中，最高人民法院作了更加明确的阐述，“公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。公司法第一条开宗明义规定”为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法“。公司法第十六条第二款规定：”公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议“。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。”

在2011年第3期最高人民法院公报刊登的一则案例《绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案》中，最高人民法院明确指出，在民商事法律关系中，公司作为行为主体实施法律行为的过程可以划分为两个层次，一是公司内部的意思形成阶段，通常表现为股东会或董事会决议；二是公司对外作出意思表示的阶段，通常表现为公司对外签订的合同。出于保护善意第三人和维护交易安全的考虑，在公司内部意思形成过程存在瑕疵的情况下，只要对外的表示行为不存在无效的情形，公司就应受其表示行为的制约。作为合同相对方并无审查公司意思形成过程的义务。

因此，知悉法律，并不能因此推定相对人负有注意义务。“不知法不免责”原则似乎在我国司法实务界根深蒂固，曾经在公司超越经营范围签订合同的法律效力认定上走过弯路，经历了由“无效”到“有效”的艰难转变，但愿不要在公司对外担保事项上重蹈覆辙。

四、结语

综上所述，周伦军法官的立论基础在于“不知法不免责”原则同样适用于民法领域。但是，“不知法不免责”原则仅仅适用于刑法领域，而不适用民法领域，且其已面临正当性的调整。“皮之不存，毛将焉附？”公司法仅约束公司股东、董事、监事、高级管理人员，对交易相对人并无法律约束力。出于保护善意相对人和维护交易安全的考虑，在公司内部意思形成过程存在瑕疵的情况下，只要对外的表示行为不存在无效的情形，公司就应受其表示行为的制约。作为合同相对人并无审查公司意思形成过程的义务。强制要求合同相对人对公司对外担保履行必要的注意义务，对公司章程、决议等与担保相关的资料进行了形式审查，《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》将公司法第一款与第二款区别对待，并对几种特殊情形作出例外规定，既无法律依据，也必将严重影响交易效率与交易安全，立法（包括司法解释）应当慎重而行。

[1]参见曹士兵：《公司法修订前后关于公司担保规定的解读》，载《人民司法·应用》（2008年1期）；王林清：《公司诉讼裁判标准与规范》，人民出版社2012年版，第97页；梁上上：《公司担保合同的相对人审查义务》，载《法学》2013年第3期；周伦军：《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载《法律适用》2014年第8期；高圣平：《公司担保相关法律问题研究》（上、下），载微信公众号法金社，发布日期：2017年4月1日。

[2]周伦军：《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载《法律适用》2014年第8期。

[3]《【三巡裁判】挂靠经营者无权以挂靠单位名义为他人担保》，2018年8月17日发表于第三巡回法庭微信公众号。

[4]参见劳东燕：《“不知法不免责”准则的历史考察》，载《政法论坛 (中国政法大学学报 )》（2007年第4期）。

[5]苏永钦:《寻找新民法》（增订版），北京大学出版社2012 年版，第10-11页。

[6]钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，，载《法学研究》（2011年第 6期）。

[7]屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》（2007年第1期）。

[8]朱广新：《法定代表人的越权代表行为》，载《中外法学》（2012年第 3期）。