一、协议缘何“杀死”决议：中国问题反思

（一）放松管制？

受公司合同理论的影响，公司法的存在意义长期被认为是填补公司合同的“缝隙”。该理论主张放松对公司的管制，增加公司法当中的任意规范，故尊重当事人之间订立的协议，似乎成为协议“杀死”决议最直接的理由。但放松管制的本质不是简化法律关系，而是在确保不损害其他主体权益的前提下尽可能地促进公司之组织和行为的多样化，使其无需拘泥于公司法提供的惟一的规则文本。故法律关系在放松管制的背景下不仅不能简化，还应明确协议的影响边界。

（二）保障股东权益？

协议“杀死”决议还有一个看似合理的缘由：在所有权与控制权相分离学说的影响下，股东在公司治理结构中逐渐丧失话语权。但在中国，股东把持公司治理是绝大多数公司的实态，司法实践中因为股东利益未受损而认定公司利益未受损，或是因为控制股东的影响而致使公司自认为利益未受损的案件非常多。我国公司法反映出一种极具特色的制度谱系：形式上力图实现所有权与经营权的分离，实质上实现所有权与控制权的结合。故我国公司治理的主要问题是如何防止股东强大的话语权掩盖公司的本质。

（三）维护公司人合性？

非公开公司的股东在作出决策时，不存在由市场运作来修复其中可能出现的机会主义与主观偏见的情形，故而公司人合性成为强化协议在公司治理当中地位的一项有力辩解。但公司人合性不是指股东之间的合意，而是强调公司对股东个性（即谁是股东）的重视，反映的是公司与股东之间的关系。这说明以人合性作为承认协议在非公开公司治理中之效力的理由，并不能完全站得住脚。

因此，从综合保障股东权益与维护公司人合性这两点来看，承认协议效力，不意味着必须强制履行协议。这需要在公司法语境下明晰协议与决议的界限。

二、公司法语境下界分协议与决议的意义

实践中，当事人为了保有其对公司的控制权，往往会订立表决权拘束协议或一致行动协议。两者虽然具有一定联系，但差异也非常明显，分析两者的制度价值，能更进一步明辨协议与决议的区分意义。

首先，一致行动是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。一致行动制度的设置初衷是为了迎合监管的需要，其作为一种监管策略，是为了防止控制股东滥用权利，其要义不在于关注协议本身的效力问题，而在于这种关系究竟会对市场产生何种负面效应。因此，遏制控制权滥用的机制至少在理论上无法得出应当强制履行当事人所订立之协议的结论。

其次，表决权拘束协议一般是指“股东与他股东约定，于一般的或特定的场合，就自己持有股份之表决权，为一定方向之行使所缔结之契约”。对此合同法与公司法应有区分：协议效力认定的主要依据是合同法，除非公司法对于特殊协议的效力认定已有明确规定；而协议目的的实现途径，多涉及公司治理的内容，有必要省察公司法是否就协议条款的履行划定了边界。对表决权拘束协议如此区分，可体现两种相互独立的法律关系，既可防止协议“杀死”决议，也能遏制决议对当事人自由进行利益安排的不当干涉。

最后，由于公司法律关系复杂、主体众多且利益存在异质性，为防止部分人的行为侵蚀整体利益及公司持续发展，以决议为中心的民主决策机制需进行体系化完善，故而有必要在公司法框架下构建特殊的协议制度。

三、协议与决议两种制度的公司法调适

（一）既有规则的省察

公司法规定的书面表决制度与可以不按出资比例行使表决权，似乎体现出一定的契约特性，为协议替代治理找到了法律上的依据。然其本质，值得细细推敲。

一方面，将书面表决视为一种契约，显然不当。首先，股东书面一致同意所形成的文件为“决定”而非协议，其不仅需要股东遵守，公司内部其他机关也须依照决定执行相关事务。其次，这是一种“同意不开会+同意待决定事项”之“双同意”机制，即便股东同意待决定事项，也并未排除其要求召开股东会的权利行使。最后，不召开股东会而形成的决定同样产生决议的法律效果，因此，有关决议的规定可适用于决定效力认定的场合。

另一方面，不按照出资比例行使表决权需以章程另有规定为前提。不按照出资比例分红由全体股东约定（主要指协议），而表决权行使方式的变更，须经由公司章程才能产生组织法上的效果。这体现出分红权与表决权之间的本质差别：前者是股权的财产利益，公司通常无权干涉；后者是股权的人身利益，与公司治理密切相关，故需通过章程修订予以吸收转化，固化为公司意志。

（二）协议在公司法上的制度框架

股东协议的履行涉及到公司治理，故本质上是公司法问题，根治之策是在公司法框架下对其予以必要的制度回应。根据当事人之角色差异，协议类型可作进一步细分。其一，股东之间订立的协议，此种协议不直接处理公司事务，有别于股东会决议，而一旦涉及公司治理的问题，就可能存在不能被强制履行的风险，当事人应对此进行综合考虑，在协议中约定必要的救济措施。其二，股东与其他股东以外之主体订立的协议，此种协议是对股权利益归属的重新安排，立法需关注其对公司治理的干预问题。在明晰协议类型的基础上，构建协议制度还需要注意两点：一是限缩类推适用的范围，并明确以存在法律漏洞为前提；二是实现与公司法律关系紧密相连的合同“有名化”，明确约定事项的边界，可设置详细的任意性规定作为当事人协议的补充。

（三）决议制度的系统性修复

我国公司法对决议的程序、内容及效力设置了相关规则，但这些规则有待改进，且欠缺若干核心制度，完整的决议制度应当包括决议的目的、原则、内容、程序、效力及责任等方面的规定。具体来说：第一，决议的目的是增进公司利益，实现理性的公司自治；第二，决议的原则是民主协商、程序正义；第三，决议的内容是在其目的限制下能经由会议表决的事项；第四，决议的程序涵盖从明确议题、会议召集与通知、会议召开与出席、意见表态与协商、进行表决到作出决议及对记录签名确认等事项的整个流程；第五，决议的效力是对表决结果的合法性判定，应当包括决议无效、决议可撤销及决议不成立等情形；第六，决议的责任包括瑕疵决议的责任以及违反决议的责任两方面。