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为了遏制环境污染犯罪多发的态势，切实保护生态环境和自然资源，2011年第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《刑法修正案（八）》（简称《修正案》）修改了《刑法》338条，最高人民法院也陆续制定了三个司法解释（简称《2006年解释》《2013年解释》和《2016年解释》）。在此过程中，各级法院审理的污染环境刑事案件数量激增，特别是在归责标准、对象、主体等方面，追究污染环境罪犯刑事责任的司法实践出现了新动向。显而易见，这正是在客观不法层面所要探讨的能否将行为人创设的污染环境危险及其结果归属于其自身的问题。
我国刑法理论通说认为，疫学因果关系论与间接反证法是解决环境犯罪因果关系认定难题的主要理论。推定规则是对二者的综合运用，但要予以严格限制。[1]可是，以上观点存在明显缺陷。
该说本是民事诉讼中判定环境侵权因果关系的理论，通过设定合适的证据标准，提供可操作性的判断规则，对被害人给予有效救济，因而对传统刑法理论有着重要启发，逐渐被引入刑法因果关系论中。在现代，它几乎已成为大陆法系国家（地区）学者判断公害犯罪因果关系的首选方案。[2]
不过，刑法学界对其实效性存在质疑。其一，认定疫学因果关系必须根据合法则的条件说，只能解决事实因果关系的存否问题。其二，疫学因果关系的判断是一种事实推定，缺乏清晰的认定标准。其三，该说被直接用于环境犯罪的归责缺少适当根据，会模糊民事违法和刑事不法的界限。
该说也是民事证据法中的一种理论，而后被用于污染环境刑事案件中。详言之，“间接反证不是想直接反驳被视为已经得到证实的主张，而是借助于其他的事实，得出那个已经证明的主张是不真实（或至少是有疑问）的结论，或者得出不具备法定的要件特征的结论。”[3]即当事人运用经验法则，通过证明若干间接事实来推论所主张的主要事实存在。
可是，该说的适用效果也颇具争议。一方面，关于证明对象，它所针对的究竟是间接事实还是直接事实，往往难以区分。假如不就个案探究反证事实的范围，一旦应用到刑事诉讼过程中，就意味着强令被告证明因果关系不存在，无异于自证其罪。另一方面，关于证明标准，它要求对间接事实的存在必须达到证明的程度，混淆了本证和反证。即在原告提出证据证明或推定某一事实存在的情况下，被告若想推翻这一事实，其间接反证的标准至少不得低于原告。但是，设定高于推定程度的反证标准，不仅导致诉讼双方主体地位显著失衡，还会将被告置于难以证明的不利境地。
对此，有学者另辟蹊径，主张借鉴客观归责论，引入“危险”要素及其评价机制：疫学因果理论是环境犯罪的因果依据，危险升高理论是其归责依据；可以根据条件说得出排污行为是导致危害结果的原因之一，而认定排污企业责任人该当以危险方法危害公共安全罪的构成要件则需要客观归责理论来具体证明；应当构建双层次因果关系理论体系，包括事实性归因判断和规范性归责判断。[4]这一研究视角确有新意，但没有区分客观归责本体论和客观归责方法论，缺乏对污染环境罪特殊机理的应有考虑，也缺少实践验证。
客观归责论在我国学术界的影响日益增大，但由于传统理论根深蒂固、刑事立法相对滞后、裁判说理不够透彻等因素的限制，该说在实务界并未得到明确采纳，只能从某些判例的字里行间觉察出其思维痕迹。有学者指出，既然通说尚未承认独立的“客观归责”考量板块，只能以现有的犯罪构成体系进行替代化处理，此即客观归责的“隐性化”之路。其中，既可能将归责问题挪移到犯罪论的其他方面，也可只在因果关系层面进行掺有价值因素的研判。可是，以上妥协路径都因为欠缺规范维度而失败了，客观归责的本质是站在本体论与价值论之上的规范论联系，不得偏离这一立场。[5]也有论者认为这一观点是片面的。虽然实务中没有使用客观归责的术语，但实际上采用了“显性归责路径”。由于因果关系中断说和溯及禁止、相当性说、客观归责论之间的微妙关系，如果具体案件肯定因果关系中断，就基本上能够认为其采用了结果归责的方法论。[6]笔者认为，上述“隐性化”与“显性化”路径之争没有本质区别，因为它们都赞同客观归责方法论的优越性，分歧在于如何改造现有的犯罪论体系以及在多大程度上引入客观归责论。
其实，污染环境罪的判例也运用了客观归责方法论。本文通过“中国裁判文书网”“北大法宝”《最高人民法院公报》等途径，随机抽取了十份《刑法修正案（八）》（以下简称《修正案（八）》）生效前后的裁判文书，在梳理案件事实和分析判决理由之后，发现污染环境罪客观归责的具体方式主要有三种：（1）归责端口前移，即考察各种污染因素，注重对行为不法的评价；（2）归责客体扩张，即固守传统法益，兼顾对环境生态功能的保护；（3）归责过程简化，即融合必然因果关系和相当因果关系，限定污染危险实现关联的范围。
随着《修正案（八）》大大降低污染环境罪的入罪门槛，《2013年解释》应运而生，其中，第1条第1项至第5项设置的定罪标准就明显体现了从严惩治的政策精神。《2016年解释》在此基础上又增加了污染行为的种类，进一步将刑法介入环境保护的时间提前。
［案例1］2013年9月，梁某某在台州市某村荒地焚烧近20吨工业垃圾，向空气排放大量苯并［a］芘、二恶英等气体，严重污染周边空气。经检测，现场留下的两堆垃圾残骸中的苯并芘含量分别为12.6μg/kg、78.4μg/kg。一审法院认为，梁某某的行为构成污染环境罪。[7]
本案的难点在于对被告人行为对象和标准的把握。表面上，梁某某的行为似乎符合《2013年解释》第1条第2项有关“非法排放危险废物3吨以上”的规定，但实质上工业垃圾并不在本解释第10条第1项界定的“危险废物”之列，不能适用该项。同理，梁某某焚烧产生的有毒物质也并非与重金属、持久性有机污染物毒害性相当的物质，也无法适用本解释第1条第3项。原因在于，大气具有流动性、跨地域性和难以测定性，在缺少明确标准的情况下，只能对本解释第1条第14项中的“其他严重污染环境的情形”进行同类解释。一是侦查实验表明，燃烧产生的气体在上风向和下风向的排放值都大大超过《大气污染物综合排放标准》规定的限值，可将其作为判断污染行为危险性的依据之一；二是在案证据显示，这些气体含有远远超过氰化物、砒霜的毒性，属于《国家危险废物名录》中HW44、HW18类废物。因此，被告人可谓间接排放了危险废物，[8]在不法类型上，具有与前项列举的污染行为相当程度的危险性。
［案例2］嘉兴市某公司主要进行电镀业务的生产，根据不同生产工艺，会产生含镍、铬、镉、铜等的废水。吴某为该企业主要股东并担任法定代表人。该公司自2013年6月起，非法排放含上述重金属的废水被环保部门多次查获，先后五次被行政处罚。2015年2月4日，环保执法人员现场检查，在车间排放口、总排放口提取水样，经检测，镉、铬、镍含量均超过国家标准。一审法院认为，嘉兴市某公司、吴某的行为构成污染环境罪。[9]
本案的争议焦点在于，被告人受过两次以上行政处罚又实施相同行为的，究竟是行为要素还是结果要素？“结果要素说”主张，《刑法》338条中的“严重污染环境”是对结果的要求，故《2013年解释》第1条第5项规定没有区分行为与结果，直接取消了结果要素，违反罪刑法定原则。[10]而“行为要素说”认为，从实践看，屡查屡犯的现象较为突出，规定本项，既能加大执法力度，也能降低执法成本。符合该项规定的，说明行为人主观恶性大，客观危害严重，不是双重评价。[11]相比之下，后一种观点正是加强对民生保护、降低入罪门槛这一立法原意的体现。行为人多次实施环境违法行为的事实就蕴含着对自然环境造成不可逆转的改变、破坏生态平衡甚至导致人身伤亡的危险的，基于预防目的，立法者有必要动用刑法规制反复对环境施加轻微负荷的行为，以避免行为叠加后累积效应的爆发。显然，这种立法技术将危险根源的持续发展作为处罚对象，采取了准抽象危险犯的构造。[12]《2016年解释》第1条第6项也作出了几乎相同的规定，借助上述行为模式来实现司法上适度的犯罪化。
《修正案（八）》第46条的革新之处在于改变了污染环境罪的客体，不再以实害结果作为必备要素，所以，《2006年解释》就无法适用，而《2013年解释》和《2016年解释》遵从修法意图，开始善待生态法益。
［案例3］胡某某、丁某某于2007年11月至2009年2月间，明知在“氯代醚酮”生产过程中产生的钾盐废水含有有毒、有害物质，仍将大量废水排放入河，并污染本市多处自来水厂取水口，致二十多万居民饮用水停水长达数十小时，造成直接经济损失543.21万元。终审法院认为，胡某某、丁某某的行为构成投放危险物质罪。[13]
本案涉及对环境污染过程中发生的危害公共安全后果的定性问题。肯定说认为，尽管二罪构成要件明显不同，但当行为人污染环境的行为威胁到公共安全时，就超出了重大环境污染事故罪的处罚范围。[14]《2013年解释》第8条关于“依照处罚较重的犯罪定罪处罚”的规定，就是对这种行为的回应。否定说则主张，二者并非必然处于想象竞合关系，污染环境罪比投放危险物质罪更为前置性地保护法益，所以，对于向环境要素排污而目的在于获得经济利益的，宜定为污染环境罪。[15]以上两种观点的对立集中在对污染环境罪客体的界定上。《修正案（八）》修订前的《刑法》将重大环境污染事故罪的客体确定为公共法益，即多数个体法益的集合体，这从其对结果要件及《2006年解释》第1条就能推论出；而《修正案（八）》修订后的《刑法》不仅在一定程度上关注环境本身的独立价值，而且继续保护与之相关的人类利益，这在立法理由和《2013年解释》第1条第6项至第13项中已有所体现。因此，污染环境罪客体已从单一秩序法益朝着生态法益、秩序法益、其他法益并存的多元法益体系的发展，[16]但司法机关混淆公共安全和社会秩序，作出了有违罪刑法定原则的目的性扩张解释。
［案例4］2012年7月25日，樊某某安排王某某、蔡某驾驶罐车到山东某公司拉走35吨硫酰氯。7月27日，三人将罐车开至A村附近，将硫酰氯倾倒于河中。硫酰氯遇水反应生成的毒气飘至B村，致上百村民呼吸系统受损，并造成庄稼苗木等重大财产损失。村民韩某某原患有扩张型心肌病等疾病，因吸入酸性刺激气体，导致急性呼吸循环衰竭死亡。一审法院认为，三被告人的行为均构成污染环境罪。[17]
本案与前一案件可谓同案异判。在诉讼过程中，当地检察机关曾以三人犯以危险方法危害公共安全罪提起公诉，法院的判决结果却显示出污染环境罪与其客体有别，是为了保护公民利益才保护作为其生存条件的环境。此时不能无视法益保护的结构层次，在本罪客体向生态法益扩张的同时，也要注意个人法益对确定构成要件的指导作用，这种激进与保守并存的双重性格正是《2013年解释》对当下司法实践的真实写照。[18]
［案例5］2012年5月11日、12日，王某丙等人聚集村民200余人围堵B公司厂门，造成90余辆货车无法进出，该公司因煤炭不能及时入库被迫减产保温，无法正常生产经营。原审法院认为，王某丙等人的行为构成聚众扰乱社会秩序罪。但再审法院认为，B公司违法生产造成的污染侵害了王某丙等人的健康权、生命权、财产权，其有限度的聚众围堵行为是针对污染的阻却行为，不应定罪量刑，遂改判为无罪。[19]
本案属于环境污染引发的群体性维权事件，但暗含了对污染环境罪客体的现实态度。王某丙等人在自身健康权、生命权、财产权遭受B公司污染行为侵害时，采取自救行为，符合手段相当性、结果适当性、权利正当性等条件，是维护环境权的非常态举措。作为一项基本人权，环境权是公民享有的在不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利。[20]它具有丰富的权能，需要结合环境伦理观和环境犯罪刑事政策予以深入解读。
由于解释技术、能力、机制等方面的限制，已颁布的三个环境犯罪司法解释均未规定因果关系的适用规则，在一定程度上导致了归责过程的认定混乱。但不可就此认为，我国法院根本不进行结果归属的规范判断，相反，部分生效裁判事实上采用了客观归责的判断框架。
一方面，虽然刑法理论通说强调哲学因果关系论对刑法因果关系论的指导意义，但带有一定的规范判断色彩。一般来说，必然性和偶然性是对立统一的，相互渗透、相互转化，所以不可将因果联系断然说成是必然联系和偶然联系。只有实行行为合乎规律地引起结果发生时，才能确认二者之间存在因果关系。在此过程中，如果介入其他因素，还可能加速或延缓因果发展进程，改变因果发展方向，以致切断原来的因果关系。[21]具体而言，刑法因果关系主要有六种形式：（1）一人行为直接引起合乎规律的结果；（2）一种行为与某种条件结合不可避免地产生结果；（3）不能单独产生结果的两个行为结合而产生结果；（4）数人行为相互配合引起结果；（5）行为人行为与被害人行为、最后的结果前后衔接；（6）行为人行为与介入的第三人行为共同造成结果。[22]可见，通说既重视经验认识，也认可价值评价，对介入因素案件的处理表现出与相当因果关系说、客观归责论相似的问题意识和方法意识，唯独欠缺严密的归责体系和清晰的下位规则。
另一方面，若干司法解释条文内含不尽统一的归责基准，有的案件认可结果归属评价的实用性。例如，《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》8条规定，多个原因行为导致生产安全事故发生的，在区分直接原因与间接原因的同时，应当根据原因行为在引发事故中所具的作用大小，分清主要原因与次要原因，确认主要责任和次要责任，合理确定罪责。这是要求法官进行危险实现关联的判断。再如，《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》22条规定，因被害方过错引发的犯罪，应酌情从宽处罚。这无疑在提示法官注意犯罪构成的效力范围。还如，实证研究表明，在面对简单案件时，通说居于正统地位；而在处理疑难案件时，法院有意识地借鉴德、日刑法理论，尤其是相当因果关系说起到了较为明显的代替或补充作用。[23]
因此，通说并不排斥相当性思维，相当因果关系说与客观归责论也不是截然对立的。这从某些案件对归责基准的选择性适用可见一斑。
［案例6］2013年3月10日至20日，刘某某等人受他人雇佣，帮助运出高浓度的脱硫液并趁天黑之际将其排放到黄河内。其中，刘某某帮助运输10车次，排放456.8吨脱硫液；王某帮助运输6车次，排放259.94吨脱硫液；祖某帮助运输3车次，排放142.32吨脱硫液；于某帮助运输1车次，排放41.12吨脱硫液。一审法院认为，上述被告的行为均构成污染环境罪。[24]
这个案例没有阐明可归责性的判断依据。或许可以认为，之所以否定雇工的可归责性，是运用假定因果关系进行反向排除的结果。假定因果过程通常不影响归责，因为自然性因果性的修改，只有在会增大损害或在时间上提前时，才是应当归责的。[25]即判断帮助行为的危险程度，应将现实的因果过程与除去这种行为状况进行对比，如果介入假定的替代原因发生同样结果仍有高度的盖然性，则应否定危险增加。[26]或许也可以认为，不是通过虚构不存在的行为以判断能否代替从事废液运输，而是从运输行为本身的违法性切入，考察行为次数、结果轻重、违反义务高低等因素，正面判定污染环境的危险是否增加到需要刑法抑制的程度。
令人遗憾的是，本案没有提炼出具体规则，且于某等人入罪是否经过了慎重的法益衡量，还有进一步商榷的余地。
［案例7］2011年以来，XX向A公司提供浓硫酸，并以自己挂靠的B公司与该公司签订废酸运输合同，在没有处理资质的情况下将800余吨废酸运走处理，其中两次共将16吨废酸运至淮安市某化工厂院内进行非法倾倒。一审法院认为，XX的行为构成污染环境罪。XX上诉后，二审法院认为，供热管道被废酸腐蚀后造成蒸汽泄漏，与XX非法倾倒废酸存在直接的因果关系，遂维持一审判决的定罪部分。[27]
这个案例缺少缜密的推理过程，在列举有关证据之后就认为存在“直接的因果关系”，表面上以通说为根据，实质上侧重科学法则的经验认识，跳过污染行为危险性的审查步骤，把事实前提和规范限定合二为一。而在危险实现关联中，危险性的现实化有直接型和间接型，区别在于是否有介入因素的贡献。[28]该案显然属于直接实现型，且相当性公式贯彻到结果发生的经过不能偏离常轨的要求中。只要处置废物行为一般会严重污染环境，就具备“因果进程的通常性”。
［案例8］2011年以来，时任某单位总经理兼法定代表人的盛某和环保办主任的杨某明知没有危险废物经营资质，未经环保部门审批，让A将废酸回收处理。倾倒的废酸经渗透、扩散后致使B化工厂院内地块及周围遭受污染，并致使C公司铺设的供热管道遭受腐蚀从而形成蒸气泄漏。经鉴定，土壤污染损害值为258.70万元，造成腐蚀管道的损失为67.76万元。
一审法院认为，某单位、盛某等人的行为构成污染环境罪。上诉后，二审法院认为，根据实地监测情况与相关计算原理，鉴定人员保守地确定以被污染土壤深度为80cm计算受污染土壤土方量，同时按照最保守评估原则取推荐值中最低值确定土壤污染的单位治理成本。而《环境污染损害技术鉴定报告》补充说明进一步明确A倾倒的废酸能够造成鉴定报告认定的损失，倾倒行为与损害结果之间存在因果关系。遂维持原判。[29]
［案例9］2014年10月至2015年2月期间，王某某利用承包现代农业物流园用地回填之机，将该物流园用地转包给刘某某等人，任其倾倒、填埋生活垃圾，严重污染环境。经鉴定，王某某等人填埋生活垃圾造成公私财产损失1206万余元，刘某某等人填埋生活垃圾造成公私财产损失908万余元。
一审法院认为，首先，土壤样品分析结果证实土壤本身不存在污染；其次，该市河道清淤施工未对损害后果产生影响；再次，物流园拟建地已被垫高，填覆场两条港与吴淞江交汇处已被人为筑断，具有封闭性的水样采集地点可准确反映被污染情况；最后，垃圾已对周边居民生活环境造成明显不良影响。综上所述，相关费用的产生具有必然性，生活垃圾、渗滤液与损害后果之间有直接因果关系。王某某、刘某某等人的行为构成污染环境罪。[30]
［案例10］2015年底，经人介绍，某溶剂化工厂出资者、经营者葛某某将生产过程中产生的约110吨化工残留液交给彭某某处置。彭某某于2016年1月至4月间分5次将上述化工残留液分别送至湖南省、江西省交由他人非法处置。
一审法院认为，上述危险废物在非法转移、倾倒过程中导致个别区县三处土壤遭受不同程度污染，土壤污染因子与倾倒的危废污染源具有一致性，因此，污染源及特征污染物明确，污染物迁移途径清晰，与其造成的环境损害存在直接关系，因果关系成立。本次事件环境损害评估中无人身损害，主要核算财产损害、生态环境损害、事务性费用以及后续处置费用，总费用为168万余元。葛某某等人的行为构成污染环境罪。[31]
这三个判例的可取之处在于依稀可见归责过程的思维顺序，即“作为事实关系的疫学推定→作为法律关系的结果归属”。这同“因果关系→创设不被允许的危险→实现不被允许的危险→构成要件的效力范围”组成的客观归责体系在归责层次上没有差异，都构建了事实判断和规范判断的双层评价体系。具言之，在疫学推定阶段，基础事实包括损害后果与污染行为相关性的逐一筛选（案例8、案例9）、当地污染其他原因的排除（案例9）、污染源的一致性考察（案例10），基本对应于“考察在当地所作的疫学调查结果”“对遭受的损害和污染之间是否有关进行逐一考察”等“疫学四原则”，[32]以提升结论事实成立的概率。在结果归属阶段，通过补充《环境污染损害技术鉴定报告》（案例8）、封闭的填覆场或污染物迁移途径没有介入其他污染源（案例8、案例9）、财产损失严重及自然资源恢复难度大（案例8、案例9、案例10）等资料，确认污染结果应该“直接”归咎于污染行为，以保证环境法益侵害事实“必然”位于被告人个人的责任领域之内。
然而，它们的不足之处在于规范化、体系化程度较低。众所周知，客观归责论重视规范评价，在行为与结果之间，除了因果关联外，还必须存有相当关联、保护目的关联以及实现关联，借由这个附加的规范性标准来排除归责。[33]正是在这一理念的指引下，该说以危险创设关联和危险实现关联为归责基准，以因果关系和结果归属为归责步骤，以正向证立和反向证否为归责目的。比较而言，我国司法实践所涉及的结果归属判断也许源自法官的正义感、审判经验和内心直觉，而非根据环境犯罪刑事政策、保护目的、审查程序做出的理性选择。这容易导致事实评价和法律评价的混淆，不利于形成具体的规范标准，对于复杂的因果关系只能进行整体考察和一次判断。
尽管上述判例在形式上难以认为直接运用了客观归责论，且说理有待进一步强化，但在实质上确实采取了规范判断的立场，有选择地转用了下位规则，覆盖了不法认定的所有领域，暗含了客观归责论的某些核心概念。可见，它们与客观归责论在基本立场、具体规则、功能定位、术语表达等方面有着内在联系。即使不整体移植客观归责论的体系，也能适当借鉴客观归责论的方法。所以，污染环境罪司法实践对客观归责方法论的运用可归结为四个方面的特点。
第一，刑事司法与刑事立法形成良性互动，但刑事法治实践与刑法理论研究还有一定隔阂。综观《刑法》338条修订前后，三个相关司法解释为办理环境犯罪案件提供了较为可行的定罪量刑标准。虽然原重大环境污染事故罪的入罪难度较大，致使相关判例一度极为少见，但污染环境罪显著延伸了司法机关的打击半径，《2013年解释》第1条第1项至第5项也实现了“行为入罪”。[34]实证研究表明，该解释生效以来的绝大多数案例将本罪认定为行为犯。[35]《2016年解释》第1条进一步严密了污染环境罪的刑事法网，仍将案件数量维持在高位。但是，《2013年解释》采取了以《2006年解释》为基础的“拼接型模式”，仅在形式上扩大规制范围，未能把握独立保护环境要素的修法实质。[36]这一缺憾在《2016年解释》中同样存在，成为将来完善立法和司法的方向。以刑事政策为导向构建刑法体系和引领刑事司法，正是客观归责论的基本精神。不重视环境犯罪刑事政策的价值引导，就不可能弥合环境犯罪理论与环境刑法实践之间的鸿沟。
第二，归责端口前移契合污染环境罪的行为本质，但行为不法的处罚边界尚待进一步明晰，其归责方法基本对应于客观归责论的第一个下位规则——创设不被允许的危险。《修正案（八）》和《2013年解释》《2016年解释》鲜明体现了法益保护早期化的立场，把入罪范围辐射到《2006年解释》无法触及的多种行为类型。总之，《刑法》338条从结果犯向情节犯的转变符合立法宗旨和现实需求，“严重污染环境”既包括“严重地污染”，也包括“严重的污染”，[37]是行为不法和结果不法并存的整体评价要素。对于行为不法的认定，准抽象危险犯说的支持者日益增多。该说认为，除实施法律规定的行为外，还需在个案中进行具体、实质性危险判断，从而介于抽象危险犯和具体危险犯之间的独立类型就是准抽象危险犯。只要在一定地点、以一定方式、超过一定数量或标准实施污染行为的，即成立本罪。法院并未具体判断是否已经形成严重污染环境的现实、紧迫的具体危险，而是根据排放、倾倒、处置可能污染环境的毒害性物质的事实来认定。[38]虽然案例1和案例2没有使用“创设法不允许的危险”的表述，但都根据污染物排放标准来衡量排污行为的污染环境危险大小。问题是，污染环境罪属于哪一种准抽象危险犯？除非阐明其危险特征，否则无法正确判断危险创设关联。刑法理论和司法实践在总结危险判断要素的基础上，务必要继续探索危险判断方法。
第三，归责客体扩张体现环境法益的生态功能，但结果不法的实体内容依然不容忽视，其归责方法大体相当于客观归责论的第三个下位规则——构成要件的效力范围。由于“严重污染环境”是整体的评价要素，包含了结果不法，所以本罪的危险犯化并不彻底，其客体只是吸收了作为环境法益一个侧面的生态法益。在不法内涵上，变动后的污染环境罪不是以“行为无价值”代替“结果无价值”，也不是将二者等量齐观，而是在“结果无价值”基础上对“行为无价值”给予必要考量。这种法益保护早期化的谨慎态度既是对“但书”规定的实质性遵循，也是对谦抑主义的有力贯彻。[39]其实，《修正案（八）》和相关司法解释都以现代人类中心主义的环境伦理观为根据，提倡人类本位的环境法益观，[40]在此意义上与环境权的概念一致。污染环境罪的定性争议已然说明，其客体中的实体权利占有较大比重。案例3、案例4和案例5在肯定危险实现关联的基础上，都体现了对环境权的保护。污染结果均处于其罪刑规范的保护范围之内，并在各被告人之间合理分配了责任。环境权概念以人类为中心，是一种具体的、物质性法益，体现了法益保护的相对早期化；而生态法益以环境为中心，是一种抽象的、精神性法益，体现了法益保护的绝对早期化。为防止法益概念的空洞，现阶段宜将环境权作为本罪客体，并明确其内部层级和多元属性。
第四，归责过程简化初具结果归属的雏形，但因果关系的处理模式更需适应复杂案件，其归责方法几乎涉及客观归责论的三个下位规则，唯独缺乏归属的层次性。污染环境罪具有长期性、隐蔽性、间隔性和累积性，这一特殊的发生机理迫使我国法院在传统理论的名义下灵活采取了各种应对方法，如假定因果关系和保护目的理论的“并用”（案例6），相当因果关系说的“套用”（案例7）以及合法则的条件说与结果归属理论的“混用”（案例8、案例9和案例10）。污染环境罪司法实践对归责基准的取舍并非任意为之，而是务实之举。这虽然有损客观归责论的整体架构，但为了迁就个案难题而优先寻找解决方法，兼顾了体系性思考和问题性思考，并未从根本上颠覆其理论定位。不过，我国法院不应就此满足，在德、日刑法理论持续输入的背景下，方法论转型会有助于审理复杂案件。例如，数人受雇处置危险废物的，是一律归责还是不予归责？单个污染源排污没有超标但数个污染源同时排污超标的，如何归责？这些问题恐怕只有在现有技术条件下，充分掌握事实证据，运用科学法则和规范体系进行深入分析，才能达到经验论与归责论的有机统一。
客观归责方法论在我国污染环境罪司法实践的运用现状决定了其发展前景，包括宏观的路径选择、具体的借鉴方法和详细的完善措施。
我国学者习惯于在犯罪论体系改良的层面讨论如何借鉴客观归责论，由此产生了路径分歧。消极说主张，如果在犯罪构成体系不作任何改动的情况下，引入客观归责论存在以下三个障碍：一是客观归责论与社会危害性论的矛盾难以克服；二是客观归责论与因果关系论的矛盾难以克服；三是客观归责论与四要件犯罪构成体系结构之间的矛盾难以克服。总之，只有废弃四要件体系，引人三阶层体系，客观归责在我国刑法学中才有立足之地。[41]与之相对，积极说主张，客观归责论将限缩构成要件符合性的全部问题纳入其中，不利于对构成要件要素的独立判断。此外，它的下位规则的部分内容也并非尽善尽美。我国刑法理论不能全盘照搬客观归责理论，但应当借鉴其规范判断方法与部分具体内容。没有必要特别强调德国的客观归责理论、日本的相当因果关系理论、英美的因果关系理论之间的不同点，而应当看到它们的共同点。如果将传统的“因果关系”分为因果关系与结果归属两个部分展开讨论，必然会吸取上述理论的长处，从而完善我国刑法理论。[42]
笔者赞成积极说，客观归责论与我国刑法理论至少在以下重要方面存在共通之处。首先，在不法论中，二元的行为无价值论与社会危害性理论都侧重实质评价，均涵盖了行为不法和结果不法。其次，在规范论中，行为规范不仅构筑了归责判断的基础，也填充了罪刑规范的内容。再次，在体系论中，客观归责论同我国犯罪构成体系不存在难以调和的矛盾，许多归责要素都有相对应的客观要件。最后，在机能论中，尽管客观归责论往往进行反向筛选，我国犯罪构成体系总是进行正面对照，但它们兼有法益保护机能和人权保障机能。
总而言之，作为一种分析工具，客观归责方法论不存在明显的体系偏好和绝对的路径依赖。不再纠结于体系之争，更不要有“择边站队”的潜意识，规范地、精细化地探究对具体问题的解释合理性，[43]既是评判犯罪论体系之争的理性态度，也扩展了今后客观归责方法论的研究视野。
采取客观归责方法论没有必要对我国犯罪构成体系推倒重来，较之疫学因果关系论、间接反证法，它对于污染环境罪的不法认定具有显著的方法论优势，值得借鉴。
第一，旨在将不重要的因果关系从构成要件的范围内剔除出去，使污染环境罪成立的判断起点和评价重心被确立在客观方面。客观判断的优先性被贯彻到本罪行为不法、结果不法以及不法关联的判断过程中。因此，在归责的条理性和经济性上，客观归责方法论更胜一筹。
第二，重视规范判断的运用，充分发挥限制污染环境罪客观不法成立范围的机能。侧重于规范评价实现了规范理论与危险理论的融合，为客观归责论奠定了理论基础。疫学因果关系论只能在经验法则上推定有害物质产生损害结果的概率大小，客观归责方法论则还对本罪实行行为及其危害结果进行规范解释，在因果关联的“起点”和“终点”两端予以实质认定，进一步缩小归责边界。在归责的规范性和实质性上，疫学因果关系论相形见绌。
第三，归纳出较为清晰的判断标准，显示出污染环境罪归责评价上的层次性。借助危险评价工具，事实危险与规范危险的类型化为客观归责论提供了体系标准。[44]归责标准的位阶性体现在主要考察本罪实行行为逾越排污标准的程度以及侵犯环境权的大小，换言之，不同的排污标准预示着侵犯环境权的不同危险性，彼此之间的危险关联性轻重有别，形成污染危险类型的有序阶梯，有助于区别环境违法行为与环境犯罪行为。而疫学因果关系论和间接反证法源自民事法，缺少危险判断的实体标准，未必符合环境刑法目的，可能混淆违法评价与不法评价的界限。在归责的层次性和位阶性上，客观归责方法论更为可行。
第四，促使价值判断渗透到环境刑法体系的构建过程，加强了环境犯罪刑事政策学与环境刑法学的衔接。德国学者以现代刑事政策上所倡导的刑罚目的理论取代新康德主义模糊的文化价值观，将其作为规范性评价体系的基础建构价值。[45]刑事政策的导向性选择把客观归责论作为其核心方案之一，但并未停留在疫学因果关系的推定或者与污染结果有间接关联事实的反证上，而是通过把握符合国情的环境犯罪刑事政策，引导其主动预防环境犯罪和积极培养环保意识。尽管环境刑法的刑事政策化必然加快其向预防刑法的转变步伐，但并不意味着对被害人一律进行倾斜保护。以降低证明标准或转移证明责任的方式追求权利补偿，有违刑法的机能构造。在归责的目的性和政策性上，客观归责方法论更加契合。
通过基本维持我国通行的犯罪构成体系以及适当引入客观归责论的个别具体规则，根据我国当前环境犯罪刑事政策，围绕污染环境罪的特点，有必要从不法行为、不法结果和因果关系三方面全方位完善其方法论。
1.在实行行为部分，通过对污染行为进行实质解释和规范解释来明确行为不法的内涵，尤其是对其准抽象危险的判断。
通说一直认为，实行行为是主观与客观的统一、形式与实质的统一、抽象与具体的统一。例如，它并不承认未遂犯是具体危险犯，不像德、日刑法学那样依赖危险概念，而是和预备行为进行比较，结合行为样态，通过考察犯罪客体、对象、时间、地点、工具等因素来决定行为危害性的程度。可见，我国实行行为论是运用实质解释和规范解释判断行为的不法性。一旦法官确定某一行为有污染环境的抽象危险，即可构成犯罪，而对这一危险的个别判断要经过三步：（1）实施了违反注意义务的行为；（2）作用于行为客体；（3）由于偶然原因没有出现原本可能造成的具体危险状态。[46]其中，作为主要类型之一的累积犯通过判断累积效应是否具有现实性以及单个累积行为的最小自重，以发现大量同样的污染行为与潜在的环境损害之间的联系。基于合比例性原则和罪刑法定原则，应当规定尽量少的最低限度条款来明确环境损害的容忍阈值。[47]这就通过实质认定累积污染行为中极为宽松的法益侵害关联性，限制了其处罚范围。
必须指出的是，相关司法解释一般根据地方污染物排放标准衡量污染行为的危险性，但《2016年解释》第1条第10项新增“造成生态环境严重损害的”定罪标准，形成污染物排放标准和环境质量标准并存的格局。易言之，前者重在控制污染，后者重在界定污染，后者是前者的制定依据之一。[48]评估生态环境修复费用、功能损失时考虑自然的“自我代谢能力”，[49]就是依据环境质量标准权衡污染行为侵害环境法益的大小。以污染物排放标准为重心来确定污染行为的抽象危险程度，就是对危险创设关联的判断。即使在归责体系中没有使用这一概念，它们在归责方法上也并无二致。
2.在危害结果部分，适应我国社会发展阶段科学解读环境权的含义，使其更为贴近刑法目的。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，用严格的法律制度保护生态环境，制定完善污染防治法律法规，依法强化损害生态环境治理。中共“十八大”五中全会公报、中共“十九大”报告也对此予以了重申。根据以上公共政策，我国环境犯罪刑事政策应服务于经济发展与环境治理和谐共存的大局，惩罚和预防环境犯罪，保护、恢复和改善环境。相应地，环境刑法的目的就是预防环境犯罪，保护公民环境权和保障罪犯人权。因此，无论是纯粹的生态法益观还是多元的环境法益观，都不能圆满解释我国现阶段的环境犯罪刑事政策和环境刑法目的。
污染环境罪的客体应为环境权。详言之，其一，环境权的主体是自然人，包括当代人和下一代人，并非德、日刑法学通说所主张的涉及现在及将来各代人必要的生活基础，[50]因为这会远远超出追诉时效期限。其二，环境权的内容是自然人所享有的在和谐、舒适的生态环境中生存和发展的基本权利。它包括环境享受权和与之相关的生命权、健康权、财产权，是精神权利和物质权利的统一。其三，环境权的性质是公共法益，有别于集合法益：前者可以还原为个人法益，后者为社会和国家提供的、作为个体生存和发展基础的制度性和体系性条件。[51]其四，环境权的类型有基本环境权和派生环境权之分：前者是人类享受良好生态环境的权利，其权利实现取决于环境要素的保护力度；后者是人类利用自然资源时可能侵犯的权利，其权利保护受制于现有科技水平和社会治理能力。其五，环境权的对象包含自然资源和人文环境，不限于土地、水体、大气。
以环境权为中心来确定本罪规范所欲阻止的结果，就是对构成要件效力范围的判断。在归责体系中设置这一程序，能够将不以环境为媒介造成的人身伤亡损害和资源效益损失排除在环境权的范围之外。
3.在因果关系部分，除了根据疫学原理考察各种危险因素以外，还要以污染危险升高和环境保护目的之关联性为标准决定污染结果的可归责性。
正如本文第一部分所述，由于疫学因果关系论和间接反证法的引入，判断污染环境罪因果关系就不再是一个单纯的实体法问题，它还受到了程序法的制约。[52]根据“刑事一体化”理念重构其归责框架，有必要以复杂因果关系的结果归属判断为核心。借鉴污染危险升高和环境保护目的之关联的归责基准，就是为了实现因果关系认定的知识性与规范性。
（1）在事实因果关系的判断阶段，疫学原理提供了认定因果关系的判断资料，依托流行病学知识对传统因果关系论进行了部分创新，较好实现了现代科技对人类认识能力的拓展。疫学原理所依托的合法则的条件说与条件说既有联系，又有区别：一方面，前者通常以后者为前提，后者在逻辑上也采用排除法；另一方面，较之后者，前者更擅长依靠经验知识或科学法则来处理食品、药品、环境犯罪等复杂公害案件的因果关系。这表明，当按照人们普遍的经验认识时，二者会得出相同的结论；因为缺少专业知识而无法适用前者时，根据一般生活法则适用后者会得出不同的结论。
由此可见，合法则的条件说与条件说不是对立关系，而是择一关系：在不牵涉特殊经验或科学法则的案件中，可以适用条件说；在假定的因果关系、重叠的因果关系等情形下，只能结合证据法有序展开合法则的条件说的评价机制。此时，在实体法上，根据污染物排放标准、环境质量标准、人体损伤程度鉴定标准等，考察财产损失轻重或人身伤亡大小、污染源的个数及同一性、当地的地理、气候等因素，并对照以往群体性病症的处理经验，推定污染行为在较高概率上会引发污染结果。在程序法上，则要重视环境影响评价文件、鉴定结果、专家意见等，[53]确保推定结论的可靠性。
（2）在法律因果关系的判断阶段，结果归属立场要求在规范保护目的的视野下，处理好实行行为的危险性和介入因素的贡献度之间的关系。既如前述，在不同类型的危险实现案件中，既有实行行为对结果实现给予决定性影响的，也有实行行为经由介入因素而对结果实现产生间接作用的。所以，作为实行行为的判断资料，不仅包括行为单独引起结果的危险性，而且包括行为引起介入因素的危险性。即实行行为的危险性与介入因素的通常性这两个概念并不能绝对分开，其内容是相互关联的。[54]因此，实行行为的判断（引起结果的可能性）和介入因素的评价（因果过程的通常性）必须同时具备。
毫无疑问，这提高了结果归属的难度。在否定结果可归责性的意义上，仅否定支配的存在还不够，还必须进一步消除提升风险的效果。只有当结果的出现并非源自行为人所提升的风险的实现，而是源于另一种独立的风险，才能产生排除效果。在肯定结果可归责性的意义上，就要通过规范保护目的思想来准确限定风险类型，并据此判断结果是否是行为人所制造的风险的实现。[55]当行为人启动的污染经过受到第三人行为的干预时，也是如此。
以行为人雇佣数人处置危险废物为例，需要实质地认定在“正常情况”下没有危险的社会举止在“具体情况”下是否以创设不被容许的风险的方式促成结果。[56]尽管各国学者就限制处罚中立的帮助行为达成共识，不过分裂成了主观说和客观说两大阵营。[57]我国也有实务界人士指出，要防止“一刀切”。如果具有积极组织并领取高薪、根据排污数量进行分成、参与组织并收取费用等情形之一的，就可定罪。[58]至此可以看出，对于帮助排污行为的客观归责应当经过以下步骤：第一，考察行为方式是作为还是不作为。若是不作为，初步确定其义务内容；若是作为，还要进一步判断其作用。第二，审查参与人数、行为次数、干预程度、获利金额等情节。假如没有雇工提供帮助，雇主也能轻易找到他人从事相同工作，说明雇工可以被取代，没有升高污染结果发生的危险；反之，则说明其在各参与者中不可替代，负有当然的危险源监督义务，对于污染结果发生的贡献较大。第三，根据当地经济发展水平，衡量环境权保护的迫切性，一旦追究刑事责任是否侵害公民劳动权，将其作为危险实现关联判断的最后检验。
再以单个污染源排污没有超标但数个污染源同时排污超标为例，会更有力地证明结果归属判断的必要性。有学者认为，在双方都明知对方违法排放的情况下，属于共同犯罪；在双方不明知对方违法排放的情况下，属于重叠的因果关系，双方行为与严重污染环境的结果之间均存在合法则的因果关系，应将结果归属于双方的行为。[59]笔者认为，在对方排污构成对自己排污的“干扰”时，不能只看合法则的条件关系就定罪，否则就是把环境侵权因果关系视同环境犯罪因果关系。因为在双方行为互为补充时认可结果归属，是整体归责而非个别归责，既不符合因果关系的具体性，也违反了责任主义。而且，此时以相互为必要充分条件为逻辑解释，只是在技术上说明了为什么风险升高了，并没有在目的上说明为什么应该受风险实现的归责。[60]即便从目的上看，也根本不存在环境刑法难以容忍的危险实现关联。如果没有充分的证据，就不能以保护环境权为由而牺牲企业经营权。因此，对于累积的因果关系，应该否定可归责性。
【注释】
[1]参见付立忠：《环境刑法学》，中国方正出版社2001年版，第626-634页；蒋兰香：《环境犯罪基本理论研究》，知识产权出版社2008年版，第187-197页。
[2]参见郑昆山：《环境刑法之基础理论》（第二版），五南图书出版公司1998年版，第257页；［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第120-121页；［日］大谷实：《刑法讲义总论》（新版第4版），成文堂2012年版，第212-213页；蒋兰香：《污染型环境犯罪因果关系证明研究》，中国政法大学出版社2014年版，第181-197页。
[3]［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》（第四版），庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第201页。
[4]参见郭莉：“环境犯罪中的因果关系与客观归责”，《广西大学学报》（哲学社会科学版）2010年第3期，第55-57页；李婕：“论环境公害案件的刑法规制——以水污染致癌的归责为切入点”，《重庆理工大学学报》（社会科学）2012年第7期，第65-68页；姜金良、韩凯：“环境污染犯罪双层次因果关系理论的构建”，《中国环境管理干部学院学报》2014年第3期，第16-18页；胡公枢：“运用客观归属理论认定污染环境罪的优势”，《人民检察》2015年第5期，第76-77页。
[5]参见熊琦：“从‘戏言逼死人命’案看客观归责的‘规范之维’”，陈兴良主编：《刑事法判解》（第11卷），人民法院出版社2012年版，第1页以下。
[6]参见周光权：“客观归责方法论的中国实践”，《法学家》2013年第6期，第112-113页。
[7]参见浙江省台州市路桥区人民法院（2014）台路刑初字第26号刑事判决书。
[8]参见梁健、阮铁军：“污染环境罪中‘其他严重污染环境情形’的认定”，《人民司法·案例》2014年第18期，第8页。
[9]参见浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402刑初295号刑事判决书。
[10]参见张明楷：“简评近年来的刑事司法解释”，《清华法学》2014年第1期，第21-22页。
[11]参见胡云腾主编：《最高人民法院、最高人民检察院环境污染刑事司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第44-45页。
[12]参见李婕：“限缩抑或分化：准抽象危险犯的构造与范围”，《法学评论》2017年第3期，第38页以下。
[13]参见江苏省盐城市中级人民法院（2009）盐刑一终字第0089号刑事裁定书。
[14]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第865页；李希慧等：《环境犯罪研究》，知识产权出版社2013年版，第193页。
[15]参见冯艳楠：“污染环境罪与投放危险物质罪的界分与竞合”，《山东审判》2015年第2期，第64页以下；贾占旭：“论污染环境罪与投放危险物质罪的竞合关系”，《政治与法律》2016年第6期，第119页以下。
[16]参见焦艳鹏：“法益解释机能的司法实现——以污染环境罪的司法判定为线索”，《现代法学》2014年第1期，第110页。
[17]参见山东省淄博市中级人民法院（2013）淄刑一初字第39号刑事判决书。
[18]参见张志钢：“摆荡于激进与保守之间：论扩张中的污染环境罪的困境及其出路”，《政治与法律》2016年第8期，第79页以下。
[19]参见江苏省高级人民法院（2014）苏刑再提字第00003号刑事判决书。
[20]参见吕忠梅：“论公民环境权”，《法学研究》1995年第6期，第62页。
[21]参见马克昌主编：《犯罪通论》（第3版），武汉大学出版社1999年版，第219-223页。
[22]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社2005年版，第583-586页。
[23]参见杨海强：“刑法因果关系的认定——以刑事审判指导案例为中心的考察”，《中国刑事法杂志》2014年第3期，第25页以下；谢雄伟、郑实：“相当因果关系说的中国展开——基于刑事判决的实证考察”，《河南财经政法大学学报》2016年第4期，第105页以下。
[24]参见山东省鄄城县人民法院（2014）鄄刑初字第135号刑事判决书。
[25]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第250页。
[26]参见［日］岛田聪一郎：《正犯·共犯论的基础理论》，东京大学出版会2002年版，第365-366页。
[27]参见江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中环刑终字第0001号刑事判决书。
[28]参见［日］山口厚：《刑法总论》（第3版），有斐阁2016年版，第61页以下；［日］山中敬一：《刑法中客观归属的理论》，成文堂1997年版，第426页以下。
[29]参见江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中环刑终字第0003号刑事裁定书。
[30]参见苏州市姑苏区人民法院（2016）苏0508刑初297号刑事判决书。
[31]参见湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124刑初697号刑事判决书。
[32]参见［日］吉田克己：“疫学的因果关系与法的因果关系”，《ジュリスト》1969年第440号，第107页。
[33]参见［德］沃尔夫冈·弗里希：“客观之结果归责——结果归责理论的发展、基本路线与未决之问题”，蔡圣伟译，陈兴良主编：《刑事法评论》（第30卷），北京大学出版社2012年版，第251页。
[34]喻海松：《环境资源犯罪实务精释》，法律出版社2017年版，第29页。
[35]参见石珍：“污染环境罪的微观透视——以296例裁判文书为分析对象”，《人民司法·应用》2015年第9期，第14页以下；严厚福：“污染环境罪：结果犯还是行为犯——以2015年1322份‘污染环境罪’一审判决书为参照”，《中国地质大学学报》（社会科学版）2017年第4期，第56页以下。
[36]参见钱小平：“环境法益与环境犯罪司法解释之应然立场”，《社会科学》2014年第8期，第100-102页。
[37]参见刘清生：“论污染环境罪的司法解释”，《福州大学学报》（哲学社会科学版）2013年第5期，第70页。
[38]参见陈洪兵：“准抽象危险犯概念之提倡”，《法学研究》2015年第5期，第129、137-138页。
[39]参见刘艳红：“环境犯罪刑事治理早期化之反对”，《政治与法律》2015年第7期，第5页。
[41]参见陈兴良：“客观归责的体系性地位”，《法学研究》2009年第6期，第50-51页。
[42]参见张明楷：“也谈客观归责理论”，《中外法学》2013年第2期，第314-324页。
[43]参见周光权：“犯罪构成要件理论的论争及其长远影响”，《政治与法律》2017年第3期，第30页。
[44]参见［日］山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第250页。
[45]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第143页。
[47]参见张志钢：“论累积犯的法理——以污染环境罪为中心”，《环球法律评论》2017年第2期，第174-175页。
[48]参见陈伟：“环境质量标准的侵权法适用研究”，《中国法学》2017年第1期，第209页以下。
[49]侯艳芳：“污染环境罪疑难问题研究”，《法商研究》2017年第3期，第114页。
[50]参见［日］中山研一等：《环境刑法概说》，成文堂2003年版，第67页。
[51]参见李川：“二元集合法益与累积犯形态研究”，《政治与法律》2017年第10期，第47页。
[52]参见焦艳鹏：“实体法与程序法双重约束下的污染环境罪司法证明”，《政治与法律》2015年第7期，第16-19页。
[53]参见焦艳鹏：“污染环境罪因果关系的证明路径”，《法学》2014年第8期，第140-142页。
[54]参见［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年版，第77页注[31]。
[55]参见劳东燕：“事实因果与刑法中的结果归责”，《中国法学》2015年第2期，第151页。
[56]参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第六版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第95-96页。
[57]参见陈洪兵：“论中立帮助行为的处罚边界”，《中国法学》2017年第1期，第192-197页。
[58]参见乐绍光等：“污染环境罪中的三个问题”，《人民检察》2016年第5期，第53页。
[59]参见张明楷：《刑法学（下）》（第五版），法律出版社2016年版，第1130页。
