【全文】
尽管商标注册制度是现代商标法的主流和基本制度，但未注册标志的保护仍是各国法律中不容忽视的组成部分。以实行注册制度的欧盟国家为例，德国、奥地利、意大利、丹麦、英国及其他北欧国家都对未注册商标给予不同程度的保护。[1]正是为了加强对于未注册商标的保护，我国在2013年修改商标法时确立了商标先用权制度：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。[2]该条款的立法目的之一在于保护商标使用人的利益和应对商标抢注：对于法律上有明文规定的并且实践中可以证明的商标恶意抢注行为，其注册可以经由异议或无效程序而被阻却；但法律没有明文规定也未被司法实践认可的“恶意抢注”行为或者有明文规定但无法证明的恶意抢注行为，则异议或无效程序无能为力；而且，还存在异议期或无效宣告请求期已过的情形，恶意抢注的商标也就效力既定了。此时，如果实际上的恶意抢注人在获得商标注册之后对在先的善意使用人提起侵权之诉，这种对于“实质正义”的颠覆是立法者和司法者所不能接受的。[3]当然，在不涉及抢注的情形，即在后的相同或近似商标被第三人善意注册的情形，在先使用的商标也仍可以按照先用权制度继续使用。一般认为，从法律性质上来看，《商标法》该条款是为商标在先使用人创设了一项针对注册商标权的例外。[4]尽管这并没有为在先商标使用人创设一项排他性或独占性民事权利，但仍然是一个有利于在先商标使用人的制度安排。
但是，如果从反不正当竞争法的角度看，事情刚好相反。1993年《反不正当竞争法》5条第（二）项（以下简称反假冒条款）在理论上和实践中都被认为是对未注册的商业标志提供保护，这其中就包括未注册商标。[5]2017修订后的《反不正当竞争法》6条对于该条款所适用的标志的范围作了扩展，但其保护具有知名度的未注册标志的理论基础没有改变。[6]实践中，只要相关商业标志在一定地域内持续使用一段时间，具有较高的商誉，就形成了受反不正当竞争法保护的正当利益。[7]因此，商标法上的先用权客体也是反不正当竞争法所保护的未注册标志。从这个角度看，商标法允许在后注册商标与在先使用标志的共存，这是一个有利于在后注册商标的例外，但却构成对在先使用人反不正当竞争权益的限制。
这就存在注册商标权与反不正当竞争权益的协调问题。[8]这种利益冲突具体体现在：如果商标在先使用人援引反不正当竞争法禁止在后的商标注册人使用其注册商标，商标注册人能否以商标有效注册为由进行对抗？在在先使用商标的知名度所覆盖的地域范围内，如果第三人未经许可使用相同或近似的标识从而容易导致消费者混淆，这是侵犯了在先使用人的利益还是商标注册人的权利？第三人应向商标在先使用人还是向在后注册人承担赔偿责任？在商标先用权制度的设计和运行中，这些问题没有引起足够的重视。本文即从商标法与反不正当竞争法的关系角度对商标先用权制度进行分析，以期对其完善提出建议。
《商标法》59条第3款协调商标在先使用人与在后注册人之间利益冲突的方法是：通过让在先使用人附加区别标志的方式避免在先使用商标与在后注册商标之间的混淆，以实现商标共存。但这种制度安排只是在法律层面让冲突双方做出某种妥协，而并不能真正有效地防止或减少混淆可能性的发生。正如有学者所指出，“允许注册商标权人毫无障碍地进入在先使用商标已经具有知名度和信用的营业圈进行经营，由于两商标使用的商品以及商标本身相同或近似，即使先使用人附加了区别性标记，也难免发生注册商标搭取在先使用商标知名度和信用、导致相关公众混淆的现象”。[9]因此，商标在先使用人的正当权益以及相关公众不被混淆误导的利益都将在这一制度安排中受到损害。[10]
《商标法》59条第3款只是设置了商标共存制度，但没有明确规定共存商标在禁止权与损害求偿权方面的冲突处理。在商标法的框架内，未注册商标只有在是驰名商标的情况下才能禁止他人使用。这也就排除了在先使用人享有商标法上的请求权基础的可能，而商标先用权作为注册商标权的例外的性质，也就更表明其请求权基础的缺失。实际上，当第三人未经许可在在先使用人商誉覆盖的范围内使用相同或近似的标识从而容易导致混淆，商标注册人可以依据商标法起诉第三人求偿，而在先使用人也可以根据反不正当竞争法起诉第三人求偿。商标法上的禁止权基于法律的拟制，其范围覆盖整个法域；反不正当竞争法上的禁止权基于法律对于实际存在的商誉的承认，其仅存在于其知名度所及的范围。但在事实层面，在后注册商标很可能未在该地域内建立商誉。对于消费者来说，第三人使用的商标只能与在先使用的商标而非在后注册的商标发生混淆，故第三人只可能侵害在先商标使用人的实际利益，造成与后者的混淆并利用其商誉。这种情况下，基于注册制度而拟制的商标权就与基于使用制度而承认的反不正当竞争法益发生了冲突。
从横向的制度比较来看，先用权制度广泛存在于各国的专利法之中，但商标先用权制度尚属少见。[11]究其原因，虽然商标法与专利法设置先用权制度的目的都在于平衡在先使用人与在后知识产权所有人之间的利益，但该制度在专利法与商标法中所引发的利益格局却是明显不同的。在专利法中，允许在先使用人在原有范围内继续使用自己研发取得的技术成果，仅涉及在后专利权人与在先使用人之间的利益分配，对消费者利益不产生负面影响，因为在此情形下，消费者购买相关产品是着眼于产品的技术特征，无论产品来自专利权人还是在先使用人，其所依赖的技术是相同的。专利权人的产品提供好比一条大河，先用权人的产品提供好比一条小溪，任何第三人的侵权产品提供都损害专利权人的利益从而应归入大河，大河与小溪两者共同构成完整的市场货源，利益划分清晰。但在商标法上，先用权制度却不能在在先使用人与商标注册人之间实现利益的清晰划分。与专利通过控制产品的提供来源来实现利益分配的机制不同，商标通过对标志的使用范围控制来实现利益划分，并以此保护消费者不对产品提供者产生混淆误认这一第三方利益。在商标法的框架内，我国的商标先用权制度无法真正实现在先使用人与在后注册人之间的标志使用范围的划分。首先，前述商标先用权在性质上是一种抗辩权，而注册商标权是一种独占权。这意味着，注册商标权的效力是无所不在的，商标注册人不仅可以在其“大河”内使用商标，也有权在在先使用人的“小溪”内使用其注册商标，还有权对“小溪”内第三人的商标侵权行为主张权益。其次，且不论“小溪”与“大河”之间很可能存在联通性，单是“小溪”内的两个商标共存就不可避免地在一定程度上造成消费者的混淆误认。因此，先用权的设置对以商标权注册取得为基础的商标法形成了很大的冲击，而在专利法领域并不存在上述问题。
从国外的经验来看，实行商标使用取得制度的美国一直允许商标之间的共存，但其允许的是不同地域范围内的相同或近似商标之间的共存。就两个未注册商标之间的冲突而言，普通法主要考虑商标使用的“时间先后性”与“地域性”，而“时间先后性”受制于“地域性”。这意味，因使用产生的商标权利效力仅及于商誉存在的地域范围，且在该地域内以商标使用的时间先后确定权利归属，不同地域内商标权的产生不受时间的限制，即在不同地域内使用相同或近似商标可以同时产生商标权。就在先使用商标与在后注册商标之间的冲突而言，美国法院的解决方案为，未注册商标的使用人可以主张“限制地域”抗辩，即未注册方得以在注册方提出申请之前一直连续使用的地区内主张优先权，但同时该未注册商标当事人的商标权会被“冻结”在该地区。[12]在In Re Beatrice Food Co案[13]中，美国法院指出，如果在先使用者在狭隘的商业地域使用，而在后使用者积极拓展商业范围，并且首先提出了注册申请，则在后使用者可以获得在后的全国范围内有效的注册，但不包括在先使用者的商业区域。由此可见，商标先用人基于使用而获得的在其使用范围内的商标权优先于在后的注册商标权，后者不能进入前者的地域范围。
当然，这并不是说同一地域范围内的商标共存总是被法律所禁止。基于当事人之间合意的商标共存是多数国家的法律所允许的，尽管相关公众的利益会在一定程度上受到损害。这是因为，商标权在性质上是一种私权，因而允许当事人依其意志进行处分。[14]商标法将相关公众的利益和商标权人的利益都列为保护对象，当两者发生冲突的时候，就需要做出协调。同时，由于商标权人在共存的机制中是最直接的利益相关方，理论上可以推定他们不会作出有害于自身利益的安排，即如果两个商标权人可以接受共存关系，就可以认定消费者发生混淆误认的可能性是较小的，否则商标权人也同样会是受害者。但是，法律硬性规定的商标共存与基于当事人合意的商标共存是迥然不同的，因为立法者难以像身处利害关系之中的商标权人那样根据具体商业态势决定共处格局，也就难以借助当事人的妥协安排实现各方利益的最佳平衡点。换个角度看，立法者硬性规定的商标共存制度，也就是对某个商标权设置限制或例外，因而要遵守对私权进行限制的一般原则：具有正当合理的目的并符合比例原则的要求。就我国的商标先用权制度而言，保护在先使用并有一定影响的商标，可以构成对注册商标权限制的正当合理的目的，但问题在于，目前的制度安排不符合比例原则：不仅相关公众通过商标识别商品来源和降低搜索成本的利益没有得到保障，而且在先使用人的商誉及反不正当竞争的权益更是受到严重损害。究其原因，乃是立法者对注册商标权的保护水平过高。因此，应当在商标先用权的制度中进一步增加对注册商标权的限制以更好地平衡各方利益，使得该制度更加公平和高效。
要增强对在先使用商标的保护，就必须保障在先使用人基于反不正当竞争法享有的权益。首要问题就是，如果在先商标的使用人依据反不正当竞争法在其商誉所及的范围内对在后的注册商标主张禁止权，商标注册人能否以注册商标合法有效为由作为抗辩？我国法律没有明确规定。有学者认为，“当注册商标专用权与知名商品的特有名称权发生冲突时，应重点保护注册商标专用权” [15]。实务界对该问题有过类似解读。在泸州千年酒业有限公司等与四川江口醇酒业（集团）有限公司侵犯商标权纠纷案[16]中，泸州酒业公司起诉江口醇公司侵害其注册商标“诸葛亮”，江口醇公司反诉泸州酒业公司侵害其知名商品特有名称，一审与二审法院在审理两者权利冲突时认为，注册商标尚在有效期内，泸州酒业依法享有商标专用权，商标权人正确、合法地使用注册商标不构成对江口醇公司知名商品特有名称的侵害。由此可见，法院认为注册商标可以是反假冒诉讼的有效抗辩理由。从我国目前对于商标先用权制度的理解来看，也是认为注册商标权的效力优先于在先使用人的权益，这就间接表明商标注册能够作为反假冒诉讼的抗辩理由。
从比较法上的经验来看，欧盟商标制度中对在后注册商标与在先权益之间的冲突也作了相关安排。首先，《欧盟商标条例》第9.2条在规定注册商标权的同时也规定，欧盟注册商标权不能损害他人在先取得的权利，这与《TRIPS协议》第16.1条的规定一致。[17]旨在协调成员国国内法的《欧盟商标指令》第14.3条也规定，如果成员国法律承认在先使用的标志在局部地区的权利，则在后的商标注册人无权禁止该标志在其权利被承认的区域内的继续使用，比如商号权。[18]其次，《欧盟商标指令》在其第XI章（成员国法律的效力）第2节（适用国内法以禁止欧盟商标的使用）中规定，如果成员国法律允许，效力仅及于局部地区的在先权益的所有人可以禁止在后的欧盟注册商标在该地区的使用。[19]这表明，欧盟商标法上对于仅存在于局部地区的在先权益，一方面允许其在在后欧盟商标注册之后仍在原范围内继续使用，另一方面，在先权益人可以根据法律规定禁止在后欧盟商标在其权益所及地域范围内的使用。[20]
日本与我国具有相同的法律体系与规则，《日本商标法》32条同样规定了商标在先使用权。日本国内对于商标注册能否作为不正当竞争防止法仿冒的抗辩理由也存在争议，不过，日本学者指出，虽然《日本商标法》32条的规定与注册商标不能作为竞争防止法抗辩理由的观点存在抵触之处，但在司法实践中，日本法院在反不正当竞争诉讼中通常根据权利滥用法理认定被告的商标获得注册这一理由不能构成反不正当竞争之诉中的有效抗辩。[21]日本虽是大陆法系国家，但在解决注册商标使用权与在先使用人禁止权的冲突问题上，与英国采取了同样保护在先权益的做法。英国采用商标注册主义与反假冒相结合的商业标志保护模式。在未注册商标使用人依据反假冒之诉起诉商标注册人时，商标注册人能否以商标注册抗辩，英国上诉法院在Inter Lotto （UK） Ltd v. Camelot Group plc案[22]中对该问题作出了明确阐述。法官认为如果原告没有形成可受保护的商誉，则原告依据仿冒诉讼主张的权利得不到支持。如果原告形成了可受保护的商誉，则被告无权限制原告的权利。被告主张，其在商标法的权利在某种程度上高于且优先于原告在反仿冒法上的权利，即使反仿冒法上形成的权利优先于商标的注册。被告的此种主张被法院否定。法院认为注册商标权仅在反仿冒法上的权利产生于商标注册之后，才优先于反仿冒法上的权利，在商标注册申请日之前产生的反仿冒法上的权利优先于注册商标权。此外，1994年《英国商标法》也明确规定，申请注册的商标在英国的使用可以因为违反保护未注册标志的法律而被禁止。[23]因此，在英国法律框架下，商标注册不是对抗在先使用人反假冒法上权利的抗辩理由，在先使用人在反假冒法上的权利构成注册商标权的限制，注册商标所有人的商标权只能在该地域之外的范围内行使。澳大利亚商标法也有相同规定，只是，在后商标的注册可以成为免除无过错的侵权人的损害赔偿责任的理由。[24]
在反假冒诉讼中，商标在后注册人能否以商标注册抗辩还涉及注册商标权的权利属性问题。有学者指出，注册商标权包括对商标的专用权和禁止权，前者是一种积极权能，后者是一种消极权能。实际上，使用商标（无论未注册商标还是注册商标）是一种自由，不需要法律的授权。这种自由的边界就是他人的权利。[25]商标自愿注册原则意味着即使商标不被注册，市场主体仍具有使用某种商业标识的自由。1994年《英国商标法》第9部分第1款规定，商标所有人在商业标识上享有排他性的权利，未经他人允许使用该商标是侵权行为。英国上诉法院在Inter Lotto （UK） Ltd v. Camelot Group plc案[26]中指出，该规定并不意味着商标法赋予商标注册人使用商标的权利，而是赋予其排除他人使用商标的权利。《TRIPS协议》第16条第1款将商标权的内容规定为：注册商标所有人有权阻止第三方未经其同意而在相同或类似商品上使用相同或近似的标志，如果该使用容易导致混淆误认。该规定也是从禁止权的角度界定商标权。因此，商标权的本质只是排除他人将相同或类似标志作为商标使用的禁止权。[27]商标专用权是对其他市场主体的影响而言的，注册人是否有权使用商标，取决于其他法律对他人权利保护的规定。[28]因此，从注册商标权的属性来看，在先使用人禁止在后的商标注册人对其商标的使用也不具有理论障碍。
此外，从商标法与反不正当竞争法对商誉的保护来看，即使在商标权注册取得制度下，商标上所承载的商誉也是商标法保护商标的基础，这一点从商标法对描述性标志的保护可见一斑。《商标法》11条规定，通用标识、描述性标识等其他缺乏显著性的标志不能作为商标注册，但同时又允许通过使用取得显著特征的商标可以获得注册。将涉及到同行业竞争者普遍利益的描述性标志划归到某个经营者的名下，这种利益妥协揭示了商标法的价值追求——保护商誉。这与反不正当竞争法保护商誉的法理是一致的，只是前者赋予了使用者在整个法域的排他权而后者赋予使用者在局部地区的排他权。商标注册制度是为宏观效率的目的而建立商标使用秩序，反不正当竞争法是为保护真实商誉而确立商业标志使用秩序，当前者破坏了后者，鉴于商誉保护在商标法上的重要地位，效率目的的价值追求必须为商誉保护做出足够的妥协。这就要求，在后商标注册人在在先使用人建立商誉的地域内不仅不能使用其商标，也不应享有请求权，该地域范围内的排他权应被完整地赋予在先使用人。为此，必须打破注册商标权绝对的观念，重视商标使用和商誉在商标法中的应有地位，反不正当竞争法赋予在先商标使用人的请求权不能被商标法取消。[29]这种制度安排，不仅符合商标法与反不正当竞争法之间的平等关系，也有着坚实的条约基础。
知识产权国际条约在注册商标权的保护方面规定了保护在先权益的义务，也为按照尊重在先权益的原则处理注册商标权与在先权益关系的制度安排留下了足够的空间。《TRIPS协议》第16条第1款，一方面规定了商标注册人的排他性权利，另一方面规定了注册商标权不应损害任何在先权利，并明确注册商标权不影响WTO成员方规定权利可以基于使用取得。《保护工业产权巴黎公约》10条之二第1款规定了缔约国有义务为国民提供反不正当竞争的有效保护，其第3款所列举的不正当行为的类型就包括混淆行为：即以任何手段与竞争者的营业场所、商品或工商业活动造成混淆的行为。因此，商标在先使用人基于反不正当竞争法享有的禁止他人混淆行为的权益构成可以对抗在后注册商标的在先性权益。
此外，根据《TRIPS协议》第17条，WTO成员方可以对商标权规定有限的例外，条件是这些例外考虑到商标所有人和第三人的正当利益。在美国和澳大利亚分别针对欧盟发起的地理标志WTO争端解决案件[30]中，专家组对这一条款作了解释和适用。该案中，欧盟的地理标志保护条例规定，在先的注册商标可以与在后的地理标志共存。这看似是在地理标志的保护制度中为商标权人的利益而设置的对地理标志权的例外，但美国和澳大利亚认为：从商标权保护的角度看，这是为地理标志权人的利益而对商标权设置的例外。美国和澳大利亚认为这违反了《TRIPS协议》第16条关于注册商标权利内容的规定。欧盟则认为，这尽管对商标权作出了限制，但该限制符合《TRIPS协议》第17条针对商标权例外的规定，因此是条约所允许的。争端解决机构专家组在裁定中认定，欧盟为地理标志注册人的利益设置的对商标权的例外符合《TRIPS协议》第17条规定的条件。其一，这一例外是有限的，因为，地理标志产品的产区、生产者、产品数量都是有限的，因而地理标志相关的农产品都必须符合相关的产品品质和管理规则；其二，这一例外考虑到了商标权人的利益，这里需要强调的是条约要求的是“考虑到”而不是充分保护，而且欧盟另有关于产品标签等方面的规定有助于区分商标与地理标志产品；其三，这一例外也考虑到了第三方的利益，这里主要涉及地理标志产品生产者的正当利益（作为特色农产品的生产者，他们有正当利益使用地理标志于其产品上）和相关公众的利益（他们有权通过地理标志识别特色农产品）。允许在先商标使用人在其商誉所及的范围内享有完整的排他权，这无疑构成在后注册商标权的例外，但这种例外以在先使用人的商誉范围为约束因而是有限的。这是在公平原则基础上兼顾比例原则的利益平衡方式，考虑了注册商标权人的利益和相关公众的利益。[31]此外，与《TRIPS协议》就著作权和专利权的限制所作出的规定相比，其就商标权的限制所设置的条件是最为宽松的，因为对于前两者的限制不能与著作权或专利权的正常实施发生冲突，而对于商标权的限制没有这个要求。[32]因此，承认在先使用人在其商誉所及范围内的排他权，这种对注册商标权的例外设置符合《TRIPS协议》第17条的规定。
在我国，2008年《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条规定，在先权利包括著作权、外观设计专利权、企业名称权等，该条非穷尽性的列举没有明确将《反不正当竞争法》5条意义上的权益纳入其中，但也没有明确排除。2015年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》16条规定，《专利法》23条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装和装潢使用权等。类比商标法，我国反不正当竞争法所保护的未注册标志没有理由不能构成相对于注册商标的在先权益。因此，我们应摒弃注册商标权绝对的观念，将反不正当竞争法上的先用人权益与注册商标权同等看待，按照保护在先权益的原则处理两者的关系，在此基础上完善商标先用权制度。[33]
2013年商标法修改中引入的商标先用权制度，尽管从商标法的角度看是对注册商标权设置了例外而对在先使用人赋予了一定的权益，但根本上仍是维护在后注册商标权的制度安排。一方面，它允许在后注册商标与在先使用商标在同一范围内共存；另一方面，它将共存范围内的排他性权益赋予了在后商标注册人。这实际上造成了对在先使用商标商誉的侵害甚至剥夺，并不可避免地在一定程度上造成相关公众的混淆误认。该制度将商标法的位阶置于反不正当竞争法之上，将注册商标权的位阶置于反不正当竞争权益之上，抹杀了商标在先使用人在反不正当竞争法上的权益。
要解决这一制度困境以实现注册商标与未注册商业标识的公平保护，就要采取更彻底而明确的改革方案：承认在先使用并有一定影响的标识在其商誉所及范围内的排他性权益，否定在后注册商标在该范围内的效力。这就要求摒弃注册商标权绝对的观念，充分重视保护正当商誉的重要性，按照尊重在先权益的原则确立未注册标识相对于注册商标的优先性。这一解决方案可以有效保护正当的在先权益，保护相关公众不就商品来源和品质被误导的利益，从而也维持固有的竞争秩序与消费者认知秩序。这种解决方案的确对注册商标权作出了一定的限制，但这种限制是有限的，具有正当合理的目的，并考虑到了商标注册人的利益和相关公众利益，并符合比例原则。在具体的制度设计上：一方面，应当在《商标法》中明确在先使用并有一定影响的商标的保护适用《反不正当竞争法》；另一方面，应当明确在后注册商标的权利范围不包括在先使用商标的知名度所及的范围。《商标法》59条第3款关于在先使用人有义务附加识别标志的规定也就当然应当删除。根据上述方案完善后的商标先用权制度，其在设计和运行上都应坚持对于在先标识的知名度要求。这样就可以避免走向商标权使用取得制度，避免与鼓励商标注册的效率目标相违背，也避免对注册商标权的不当限制。
就保护未注册商标与维护商标注册制度的关系而言，我国长期以来实行商标权注册取得制度，鼓励商标注册，这有利于保障商标使用的宏观秩序从而提高商标制度的效率。如果为未注册商标提供完善、全面的保护则会颠覆商标权注册取得制度。因此，我国应将反不正当竞争法所保护的未注册商业标志的范围仅限于具有一定影响或商誉的标志，这样就不会产生与鼓励商标注册相反的后果。因为尽管具有一定知名度的未注册商标可以获得保护，但这种保护完全依赖于商标使用的证据。未注册商标的
使用人每次主张权益都必须对商标使用的存在、范围、存续等提供证据，而一旦商标使用有减退或证据保存不善，其权益就得不到支持。[34]相比之下，商标注册人的权利行使只需一张商标注册证。因此，商标注册仍然会是商业标志保护的最高效途径。2017年修改后的反不正当竞争法仍坚持对于受保护标志的知名度要求，也这充分体现了立法者维持反不正当竞争法与商标注册制度之间体系化关系的意图。
对于商标先用权制度中“有一定影响”这个条件的理解，理论和实践中还存在一定分歧。有观点认为，在《商标法》32条的适用中，如果某商标遭他人恶意抢注，则该事实本身即说明该未注册商标具有一定影响，因而该条款对知名度的要求具有弹性；第59条第3款中的“有一定影响”这个条件对知名度的要求也应当具有弹性。[35]对商标法的这两个条款确需作体系化解释，但值得注意的是，《商标法》32条和第59条第3款的理论基础和规范目的并不相同。前者的目的在于防止在先使用并有一定影响的商标被他人抢注。因此，“具有一定知名度”就是该条款适用的必要条件。但司法实践中，为了有效打击恶意的商标抢注，诚实信用原则被有意无意地纳入到了该条款的解释中，在能够证明抢注者有违诚信的情况下，立法者所设定的知名度要求也就被降低了。[36]因此，《商标法》32条在司法实践中有两个理论基础：阻止在先使用并有较高商誉的商标被抢注，阻止违反诚实信用原则的商标抢注。与此形成对比的是，商标先用权制度的目的在于保护已经形成较高商誉的商标得以继续使用并得以禁止他人的假冒，因此，唯具有较高的知名度的标志才能成为反不正当竞争法的保护客体，对在后注册商标权形成限制。所以，在商标先用权制度的实施中，必须坚持知名度的门槛，避免走向商标权使用取得制度与反不正当竞争法适用的泛道德化。
【注释】
[1] See Annette Kur & Martin Senftleben, European Trade Mark Law, Oxford University Press, 2017, p.90; Verena von Bomhard & Artur Geier, Unregistered Trademarks in EU Trademark Law, The Trademark Reporter, Vol.107, Issue 3(May-June 2017), pp.677-700.
[2]《商标法》第59条第3款。一般认为，商标先用权的适用条件为：在先的商标使用为善意，商标在先使用早于在后注册商标的申请日或初审公告日和使用日，在先使用的商标有一定的影响，在先使用人在原有范围内继续使用其商标，商标注册人可以要求在先商标使用人附加适当的区别标志。参见杜颖：《商标先使用权解读——商标法第59条第3款的理解与适用》，载《中外法学》2014年第5期，第1358-1373页；蒋利玮：《论商标在先使用抗辩——对新〈商标法〉第59条第3款的理解和适用》，载《中华商标》2013年第11期，第33-38页；芮松艳、陈锦川：《〈商标法〉第59条第3款的理解与适用——以启航案为视角》，载《知识产权》2016年第6期，第28-33页；冯术杰、李楠楠：《商标在先使用抗辩条款的适用条件》，载《中华商标》2017年第8期，第51-54页。
[3]参见冯术杰、李楠楠：《商标在先使用抗辩条款的适用条件》，载《中华商标》2017年第8期，第51-52页。
[4]李扬：《商标在先使用抗辩研究》，载《知识产权》2016年第10期，第4页。
[5]理论界的学者从不同角度论证了未注册标识作为反不正当竞争法保护对象的理由。黄晖：《反不正当竞争法对未注册商标的保护》，载《中华商标》2007年第4期，第20页；张鹏：《我国未注册商标效力的体系化解读》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第5期，第139页。参见冯术杰：《未注册商标的权利产生机制与保护模式》，载《法学》2013年第7期，第39-47页。尽管由于法条用语的局限性，法院很多时候需要把商标认定为商品名称或装潢。比如，最高人民法院(2007)民三监字第15-1号民事裁定书；最高人民法院(2007)民三监字第37-1号民事裁定书。
[6]孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第329-330页；王太平：《我国知名商品特有名称法律保护制度之完善——基于我国反不正当竞争法第5条第2项的分析》，载《法商研究》2015年第6期，第185页；姚鹤徽：《知名商品特有名称反不正当竞争保护制度辩证与完善——兼评〈反不正当竞争法(修订草案送审稿)〉》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第3期，第131页。
[7]根据2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条第1款的规定，在认定商品知名度时，要求商品要在“中国境内”有一定知名度。但此处的“在中国境内”并不要求商品在全国境内知名。而“特有”主要是指商业标识具有显著性，能够在特定商品与服务之间形成固定联系，起到识别商品来源的作用。在山东心连心酒业有限公司与山东济宁心心酒业有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案中，心心公司提交的使用证据局限于山东省，最高人民法院认为心心公司通过多种方式对产品进行了宣传，在山东省特别是济宁地区具有很高的知名度，为相关公众所知悉，认定为知名商品特有名称、包装、装潢并无不当。参见最高人民法院(2013)民申字第362号民事裁定书。
[8]陈红：《商标权与知名商品的特有名称冲突问题研究》，载《政治与法律》2004年第6期，第70页；冯术杰：《知识产权条约视角下新型竞争行为的规制》，载《知识产权》2018年12期，第3-13页。
[9]李扬：《商标在先使用抗辩研究》，载《知识产权》2016年第10期，第16页。
[10]杜颖：《商标法律制度的失衡及其理性回归》，载《中国法学》2015年第3期，第120页。
[11]参见我国《专利法》第69条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。
[12]参见罗伯特·P.墨杰斯、彼特·S.迈乃尔、马克·A.莱姆利等著：《新技术时代的知识产权法》，齐筠、张清、彭霞等译，中国政法大学出版社2003年版，第468页。
[13]参见李明德著：《美国知识产权法》(第二版)，法律出版社2014年版，第536页。
[15]孔祥俊著：《商标与反不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第365页。
[16]参见湖南省长沙市中级人民法院(2004)长中民三初字第359号民事判决书；湖南省高级人民法院(2006)湘高法民三终字第30号民事判决书。
[17] Regulation (EU)2017/1001 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 on the European Union Trade Mark.
[18] Directive (EU)2015/2436 of the European Parliament and of the Council of 16 December 2015 to Approximate the Laws of the Member States relating to trade marks. See Annette Kur and Martin Senftleben, op.cit., p.435.
[19] Article 138 of Regulation (EU)2017/1001 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 on the European Union Trade Mark.
[20] Charles Gielen and Verena von Bomhard (edit.), Concise European Trade Mark and Design Law, Second Edition, Kluwer Law International, 2017, pp.416-418.
[21]参见李艳：《论商标注册能否作为仿冒诉讼的抗辩理由》，载中国社会科学院知识产权中心编：《国家知识产权战略实施：回顾与展望》，知识产权出版社2017年版，第236-238页。
[22] See Inter Lotto(UK)Ltd v. Camelot Group plc.[2003]L. L. R.699, para.31.
[23] UK Trade Marks Act 1994, sec.5, cl.4.
[24] Australian Trade Marks Act 1995, s 230(2). Robert Burrell & Michael Handler, The Intersection Between Registered and Unregistered Trade Marks, 35 Fed. L. Rev.375(2007), pp.375-397.
[25]参见冯术杰著：《商标法原理与应用》，中国人民大学出版社2017年版，第178-179页。
[26] Wim Alberts, The (Positive) Right to Use a Trade Mark: The Kurt Geiger Case, Stellenbosch Law Review, Vol.21, Issue 3, 2010, p.482.
[27] Rush Annand &Helen Norman, Trade Mark Act 1994, Blackstone Press, 1998, p.11.
[28]比如，甲是一个未注册驰名商标的使用人，乙将该商标申请注册了，不能认为商标注册赋予了乙使用该商标的权利；甲将乙享有著作权的logo申请注册为商标，不能认为商标注册赋予了甲使用乙的作品的权利；甲使用着乙的知名商品名称，后来甲把乙的商品名称申请注册为了商标，不能因此认为商标注册赋予了甲使用该标志的权利。
[29]王莲峰：《我国商标权限制制度的构建——兼谈〈商标法〉的第三次修订》，载《法学》2006年第11期，第126页。
[30] See WT/DS 174/R, WT/DS/290/R.参见冯术杰：《欧盟地理标志法律制度述评——写在DS174、DS290两案裁决之后》，载冯术杰著：《知识产权法：国际的视野与本土的适用》，法律出版社2015年版。
[31]参见刘丽娟：《我国商标注册制度的问题和完善》，载《电子知识产权》2016年第4期，第75页。
[32] See Annette Kur and Martin Senftleben, op.cit., pp.53-55.
[33]实行商标注册制度的欧盟，就是按照保护在先权益的原则平等地处理注册商标与未注册商标之间的关系，而没有在两者之间建立效力等级关系。Verena von Bomhard and Artur Geier, supra note 1.
[34]英国的反假冒之诉中，原告必须证明在起诉之前存在必要的商誉，尽管商誉是根据个案确定的事实问题，但通常要考虑两个方面的问题：(1)地域问题，原告必须证明在主张权利的管辖区内存在商誉；(2)区别性问题，争议商标必须具有足够的区别性，使其能够表明特定原告的商誉。See Rembert Meyer-Rochow, Passing Off-Past, Present and Future, 84 Trademark Rep.38, 63(1994)，pp.45-46.
[35]参见曹新明：《商标先用权研究——兼论我国〈商标法〉第三次修正案》，载《法治研究》2014年第9期，第22页。
[36]比如“家家酒”案，参见北京市高级人民法院(2006)高行抗终字第474号行政判决书。
