一、引言

根据我国刑法第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”该条文明确规定了过失犯罪的构成要件，然而对其中的作为评判标准的“应当预见”却没有做出明确的限定，使得在现行的司法审判中对于“应当预见”也存在着相当暧昧的态度。对此，学界也存在着诸多争论。

因此，针对预见的可能性的讨论对行为人的预见义务就显得尤为重要。本文暂且先搁置目前刑法学界对于其客观构成要件的争论（其可深入到行为无价值和结果无价值的讨论），仅从过失犯罪中对于预见可能性的对象及其程度进行讨论，以探求构成过失犯罪的预见义务的标准。

与预见可能性的判断主要解决两个问题，一个是预见可能性的对象，另一个是预见可能性的程度。

二、预见可能性的对象及程度

首先，对危害行为的预见。通说并未提及须对危害行为有预见可能性。这与我国刑法将所有的过失犯全部规定为结果犯有关，由于只强调了实然的危害结果，因此只强调了对于结果的预见性。并且，通说建立在旧过失论的基础之上。旧过失论认为过失违法与故意违法没有区别，不像新过失论那样承认过失犯具有独特的实行行为“客观注意义务违反”，因此自然在预见可能性的判断上会忽视对行为的预见。[1]而在新旧过失理论存在分歧之时，对于讨论行为人对自己行为的预见性是必要的。笔者认为，基于刑法的功能主义，必须认定，行为人在意识清醒的状态且无精神性生理残疾下，对自己的行为本身拥有完全的认知能力和控制能力，即可以认为行为人对于自身肢体动作本身做出合理的判断，并且能够用意志及时进行控制。这应当是刑法对一切有刑事责任能力人的基本要求以及刑事可罚性的出发点。同时，行为人也必须对于日常生活中常见的意外事件有所认知，不能借信赖原则而回避该预见义务。

其次，对于危害结果的预见。对于危害结果的预见是犯罪过失的核心所在。通说认为行为人需要能够认识到危害结果的发生，但并不要求能够预见到结果发生的细节，而是将其抽象化，认为只要能够预见到构成要件性结果即可。[1]也即，行为人要认识到其行为在正常情况下以及常见的意外情况下有可能会产生对某一或某些类型的法益的损害。这一点与判断故意犯中事实错误的标准——“法定符合说”相一致。学界基本都认同这一观点。然而，就目前过失犯基本均为结果犯的现状，从旧过失论发展出的这种主张最终很容易扩大处罚范围，有时甚至接近于结果责任论。而且，行为人对其行为结果的预见是有条件的、有限度的，而不是一条因果链的无限延伸。因此，应当指出的是，行为人对于结果的预见必须是与其对自身的行为的认知相一致的且必须具体化为一定的范围并排除偶然的特殊情况的。

最后对于因果关系的预见。对因果关系预见可能性的认定，是学界最具争议性的问题。从一般意义上说，只要行为人对于结果有所预见，其对因果关系就有了最基本的认知，即行为有可能会造成某种某法益存在损害风险的结果，进而导致该种法益实际侵害。然而，由于过渡对因果关系的抽象化会导致“行为—法益损害”这一因果链的简单化，对于司法实践的意义将大大降低。因此，行为人对于因果关系的预见也应当限定为一定的抽象程度。具体而言，行为人必须对其行为以及可能发生的意外情况做出符合规范和日常生活经验的逻辑上的推测，以至能够阐述一种危险存在的“中间项”状态。为何可以转化为对“中间项”预见可能性的判断？因为，在行为直接与构成要件性结果相联系的场合，预见对象其实只是结果本身，而在经过多个因果链条的传导才导致结果发生的场合，那个在经验上盖然地与最终的法益侵害紧密相联的因果性事实就可以作为“中间项”。选取中间项的标准就是“一旦对其有所认识则一般人就能够预见结果”，那么“若具有对于中间项的预见可能性，就可以说对于最终结果是有预见可能的”。[1]也即“中间项”与实然的法益损害之间存在着被人们广泛认识的必然联系。举例而言，某一司机将机动车违章停放在机动车的行车道上，其预见的中间项应为其违章停放的车辆会导致某些车辆与之相碰撞的风险，进而诱发交通事故。而交通事故产生的对生命权、健康权以及财产权的损害是直接相关的。而至于实际情况下的各种偶发性因素，诸如究竟是因为另一机动车司机为了避让此车辆而与其它车辆相撞还是正常行驶的车辆直接与之相撞则不要求行为人有具体的认识。

三、基于预见可能性划分预见义务的种类

所谓“预见”都是行为人当下对将来可能发生事情的推测。由于人本身的局限性，要求绝对正确地预见到自己的行为会导致什么样的结果，以及如何导致结果发生是不现实的。所以，总是允许一定程度的抽象。一般来说，根据允许抽象的程度不同，可以分为“具体的预见可能性说”和抽象的“危惧感说”。 前者是通说，是旧过失论和新过失论的共同主张，该说要求行为人必须能够预见到“具体的结果以及因果关系的基本部分（或者重要部分）”。[1]而新过失论则认为只要行为人对结果的发生可能存在“不是会对人的生命、身体有危害吗”这种抽象的危惧感（或者不安感），就肯定预见可能性。但由于产业行为多伴随着危险，技术革新更会引发未知危险，化学工业、核工业等领域所潜藏的危险甚至难以预测和防控，那么若在责任过失的判断上采取危惧感说，则几乎等于取消预见可能性的判断。因而，基于功能主义原则，对行为人的预见行为的限定必须是一种可被客观标准分割的一种状态。这包括两个层次的含义，一是行为人的存在何种预见义务必须有明确的判断标准；二是行为人采取了怎样的防止可能的危害性后果的措施算作是履行了注意义务。其中，行为人预见义务的来源对应前者而行为人履行预见行为对应于后者。

（一）根据行为人预见义务的来源的划分

基于前文的论述，行为人不能为其行为的所有后果负有无限预见义务，即行为人的预见义务必须被限定在有限、合理的范围内，这就要行为人的义务来源必须有限的，必须是明显存在的、极易被行为人认知的。笔者认为，行为人预见的义务与其身份和实行的行为有不可分割的联系。举例而言，对于一个非专业医疗从业者的人，不能要求其对某种罕见的疾病的传播方式有所认知；对于一名核能发电站的工作人员，必须了解其工作范围内所需接触的一切操作、可能发生的意外情况及其对应处置措施；而对于每一名中国人都应当认定其具有认识自身的法定义务的预见义务。行为人的预见义务的来源由两部分组成：一部分是行为人作为某群体中的成员而产生的共识性的预见义务，另一部分是由行为人自身独立的行为决定的行为导致的契约型义务。

共识性义务与行为人的身份密切相关。对于一个基本的具有完全行为能力的人，对其预见义务最基本的要求是除刑事处罚外法律明文规定因果关系的预见的和生活常识的预见，也即，只能将法律明确规定的禁止性行为及其后果或生活中被普遍认可且经验化的认识（两者有公共部分）作为行为人的基本预见义务，而他人的任何行为均不能改变这样的共识义务。例如：甲患有严重的血友病，并告诉乙自己患有此病。然而，甲的行为并不能成为乙有了解血友病并针对这种情况下对甲产生的可能的风险的隐患的排除的义务的由来。在此，对于日常生活经验认识的判断应当异常谨慎，必须把当时、当地以及行为人的实际情况作为考虑，既不能无限的扩大化也不能缩小化，其核心在于权衡行为人身份的普遍性和特殊性，并且在其共识预见义务是否存在严重分歧时，应当优先考虑不存在该预见义务。

而基于行为人自身独立的行为产生的契约型义务则略复杂。一般情况下，行为人应当只对自身的行为负有预见义务，而不对可能既有或可能会有行为产生的潜在后果负责。即，行为人可以基于其他行为人会自觉履行其注意义务的基础上实施自己的行为并履行预见义务。例如：使用某电器的行为人甲只需要正确使用该电器而无需对其进行质量的检查。在甲正常使用的过程中，由于甲未知的产品质量缺陷的存在而导致的事故甲不负有过失刑事责任。相应的，电器的制造商只负有其产品在正常使用情况下产生的结果的预见义务，对非正常使用导致的事故不负有预见义务。然而，在风险防控要求甚严的当今社会，部分的预见义务是被要求被不同主体多次履行的。（如医疗注射药物从药房出房到实际混合注射，其中经过的每一个人都由规章要求进行药物的核对和检验）这样的情况下不能以前者的预见义务否认自身的预见义务。再如存在甲应知产品存在质量缺陷（如存在产品说明书上的异常现象）或甲的不正常操作诱发产品缺陷的暴露，甲则不能免除预见义务其责任。这不同于信赖原则，这里的不用注意仅限于他人的义务或职责范围内，而非一切适当行为，即不能假定他人有主动避免法益损害的意图和注意义务，而是行为人必须能够证明完全由他人负有充分的、不可让渡的义务。

（二）根据行为人的履行预见义务行为的划分

对于行为人履行自身预见义务的说法，学界一般通说为“客观注意义务违反”理论，客观注意义务一般分为结果预见义务和结果回避义务。结果预见义务是指针对危害社会的结果（而非具体类型的法益损害结果）所具有的认识、判断、预见的义务。结果回避义务则是指在预见可能发生危害结果以后，行为人所具有的回避、防止这种危害结果发生的义务。[2]对于这两种义务的违反也正对应两种不同情况过失犯罪。在疏忽大意过失的情况下，行为人没有履行结果预见义务，自然也就不可能履行结果回避义务；而在过于自信过失的情况下，行为人虽然已经履行了结果预见义务，但是却违反了结果回避义务。在这样的理论构成下，因果关系的预见被适度抽象化，与前文所述相符。

对于结果预见义务的讨论已经在前文中进行过了，在此不再赘述，在此只讨论行为人的结果回避义务。在既履行了结果预见的基础上，行为人对其行为产生的后果已经有了相对合理的认知，而针对这样的可能产生危害性结果，应当做出怎样的回避行为是算作履行了结果回避义务。首先我们必须就行为人的实际行为的状态进行讨论。

第一、行为尚未实行。在这样的阶段，行为人根据可能产生的社会危害的大小以及实际情况来决定是否要实行其行为。若其行为极有可能产生其无法及时避免的严重社会危害，行为人应当立刻放弃这样的行为，否则便构成犯罪故意。在这个阶段的结果避免义务的履行仅限于放弃实施该行为，而由于没有实施实际行为即无刑法可罚性。对于此种情况的讨论不能构成犯罪过失。

第二、行为已经实行而危害尚未发生。在该阶段是认定犯罪过失的核心阶段，即行为人在其行为实施之后，持续履行结果预见义务而根据实际情况不断更新自己对行为预见的可能性。在行为人预见损害结果仍然在自己可以避免范围内，行为可以继续实施其行为。但是必须根据其预见的可能的危害结果的大小而采取停止行为、更改原有计划或加强防范措施等防止可能的法益侵害的行为。若新的情况下，行为人明显预见到可能的危害结果已经明显超出其预期，必须立刻控制行为产生的危害结果以避免其产生。若危害结果已经不可避免，行为人必须尽力减小其实际的危害结果。

四、结论

对于刑法中过失犯的认定必须遵行客观的评判标准，不仅以行为人的主观条件为判断标准，也应当考虑行为人所处的客观环境，不能陷于纯粹主观的论断中。笔者认为，“新过失论”的注意义务违反理论较为合理。行为人对于预见义务的履行也应当以客观事实表现为标准。

[1]吕英杰.论责任过失——以预见可能性为中心[J].法律科学(西北政法大学学报),2016,34(03):83-95.

[2]郑泽善.过失犯的构造及预见可能性[J].昆明理工大学学报(社会科学版),2012,12(02):43-56.