【全文】
“证明标准是当事人履行证明责任如何使证据确信而必须达到的状态。”[1]行政诉讼证明标准以极大的灵活性和延展性著称，不同类型的行政诉讼案件需要适用不同的证明标准[2]。2017年6月《行政诉讼法》修改，增加了行政公益诉讼这一新的诉讼形态。显然，行政公益诉讼作为一种客观诉讼，其证明标准理应与“民告官”式的主观诉讼有所差异。但检察机关与行政机关应如何分担证明责任并适用怎样的证明标准，立法、司法解释与法学理论均尚未作出合理阐释[3]79。在司法实践中，由于行政公益诉讼证明标准尚未确定，检察机关证明负担畸重的问题日益凸显[4]。证明标准作为“法官裁判事实的法律和客观的基础”[5]，已成为行政公益诉讼制度良性发展的瓶颈性问题。所以，探索并建立科学的证明标准是完善行政公益诉讼制度的首要任务。
行政公益诉讼证明标准不是一个单一的标准，而是一套标准体系。行政公益诉讼证明标准体系的建构，应充分考虑行政公益诉讼证明的独立价值和影响因素，比较行政公益诉讼与一般行政诉讼的共性与差异，综合考虑各种影响因素，分别进行建构。证明标准是具有一定主观性的人定标准，其作用对象是客观的诉讼认识活动。为了压缩主观认识的局限性，也为适应司法实践中的客观需求，证明标准的建构须因循科学的认识逻辑。最佳证明标准的发现过程应是一个“剥洋葱”式的过程，即根据已掌握的影响因素信息，层层递进地进行格次划分处理，得到一个最佳的概率范围。此外，还要根据证明情境的不同，在技术层面进行情境化处理，以情境化列举的方式完成行政公益诉讼证明标准的体系化建构。这亦是本文的基本研究路径。
证明标准的价值取向是证明标准体系的理论元点。就不同的视角而言，证明标准体现出不同的价值功能。证明标准与其他具体的诉讼规则均服务于诉讼目的，所以证明标准的价值取向应与诉讼目的保持一定的融贯性。行政公益诉讼的诉讼目的与一般行政诉讼之目的有一定差异，因此行政公益诉讼证明标准之设置也应有独特的价值因循。
首先，从法官的视角来看，证明标准应具备指引自由心证的价值功能。诚如美国联邦法院大法官哈兰在判决书中所言：“证明标准代表了一种努力，它为事实认定者作出指引：我们的社会认为他们要达到怎样程度的确信才能作出正确的事实认定。”①从事实认定者的角度来看，证明标准作为评价当事人证明活动的尺度，应当具备指引事实认定者对当事人所主张事实之真伪作出判断的价值功能。尤其当法官陷入心证平衡的状态时，更需要通过证明标准来指引心证的形成。证明标准对法官自由心证的指引价值体现为两个方面，即证明标准既是法官在心正平衡状态中据以裁判案件事实的“量尺”，也是防范审判过程中法官心证裁量权过大或权力恣意的“戒尺”。通过证明标准的引导与控制，最终指引法官作出事实认定。在行政公益诉讼中，检察机关与行政机关获取证据的能力基本相当，且双方都是公共利益的代表。法官居间裁判既要顾及行政效率又要维护公共利益，证明标准之指引价值尤显重要。
其次，从当事人的视角来看，证明标准应具备量化证明责任的价值功能。“证明责任回答的问题是，对于该特定的待证事实，应该由谁提供证据加以证明；证明标准回答的问题是，该特定的待证事实，当事人应当提供证据证明到何种程度。”[6]就当事人的角度而言，证明标准就是量化了的证明责任。当事人视角下的司法裁判过程，就是裁判者根据法律设定的证明标准，判断承担证明责任的一方对案件事实的证明是否达到规定的确定性程度的过程。在一般行政诉讼中，行政机关承担主要证明责任，原告仅承担推进责任，原被告之间的证明责任分担相对易于量化。而在行政公益诉讼中，检察机关应承担一定的证明责任，但是该证明责任的量化程度不易把握。尤其在行政公益诉讼的试点过程中，检察机关在事实上过度承担了与其原告地位明显不相称的证明责任，这与行政诉讼法举证责任倒置的一般原则相悖[7]。无论是因试点初期检察机关的谨慎所致，抑或是法庭审理尚未体现行政诉讼的特点，“行政公诉”都需要在行政诉讼制度的原有框架下，通过统一的证明标准来使双方的证明责任进一步明晰化、精确化。
再次，从诉讼过程的视角来看，证明标准应具备平衡诉讼结构的价值功能，并与证明责任一起，构成促进诉讼双方平等对抗的“平衡器”。在一般行政诉讼案件中，由于诉讼双方力量不对等，为实现双方平等对抗，行政诉讼法规定证明责任由获取证据能力较强的行政机关承担，并对证明标准作了相对高的要求。而在行政公益诉讼中，诉讼两造之间的力量对比发生新的变化。检察机关相比于行政相对人，其获取证据的能力明显增强，如继续适用一般行政诉讼的证明标准，势必会导致诉讼向着更有利于原告的方向倾斜，更会加重试点过程中出现的检察机关胜诉率畸高的问题。因此，行政公益诉讼证明标准的建构，应比照一般行政诉讼之证明标准，适当增加原告证明义务，以实现诉讼结构的“再平衡”。
最后，从诉讼制度的视角来看，行政公益诉讼的证明标准应体现监督行政机关依法行政和维护公共利益的价值功能。证明标准是实现诉讼制度功能预设的具体结构设计。一般行政诉讼的证明标准应与行政诉讼解决行政争议、保障私权及监督依法行政的价值功能相融贯，而行政公益诉讼的核心目的是在“公益”领域内监督依法行政，因此，行政公益诉讼证明标准应体现监督依法行政、维护公共利益的客观精神。一方面，证明标准的设置应利于检察机关通过司法程序对行政机关行为形成有效监督；另一方面，证明标准的设置应利于提升行政机关依法行政的能力，促使行政机关在行使职权的过程中重视对证据的收集保存。
无论是刑事诉讼证明标准、民事诉讼证明标准，还是行政诉讼证明标准，都有着相似的技术建构路径，就是在格次划分的基础上进行情境化处理,即综合考虑各诉讼要素对事实认定的影响程度，通过权衡取舍，最终确定最适当的标准体系。英美法系国家通过证据规则对证明标准作了九个等级的格次划分，分别是绝对确定标准、确信无疑标准、清楚和有说服力标准、优势证据标准、合理根据标准、合理相信标准、有理由的怀疑标准、怀疑标准和无线索标准[8]。已有的格次划分能够为行政公益诉讼证明标准的构建提供有益借鉴，我们需要探讨的是不同的影响因素对证明标准格次定位的具体影响。
在宏观层面，行政公益诉讼涉及司法权、行政权、法律监督权等多种权力类型，权力间的相互作用能够对证明标准的格次定位产生影响。综合考虑司法权对行政权的尊让程度和法律监督机关对行政机关的监督力度，可以初步划定行政公益诉讼证明标准的格次范围。
传统分权理论认为，司法权与行政权存在天然界分，“行政是以公共利益的实现为任务的作用，司法是以私的利益的保护为目的的作用”[9]。在行政诉讼法学研究中，对司法权与行政权二者权力边界问题的讨论，并未局限于行政诉讼受案范围一域，日渐有学者注意到证明标准在权力界分中的重要作用。在一般行政诉讼中，证明标准的严格程度代表了法院对负有证明责任一方行为审查的严格程度：“如果司法权对行政权采取比较宽容的态度，相应的证明标准就较低；如果司法权对行政权采取比较严格的审查态度，则证明标准就要求较高。”[10]在行政公益诉讼中，司法与行政的功能界限划分发生一定的改变，引起二者之间在权限划分和功能定位上的张力乃至冲突[11]。而法律监督机关以行政公益诉讼原告的身份出现，更加剧了权力间的紧张关系。检察机关与审判机关的积极作为或许能够解决公共事务领域的行政失灵问题，但借此得到扩张的审判权与法律监督权也限缩了行政机关在该领域的主导地位。如果放任这种趋势自由发展，行政公益诉讼制度可能会向着“唯公共利益保护论”的方向偏移。有必要从厘定行政公益诉讼中审判权、法律监督权与行政权的基本关系出发，通过行政公益诉讼证明标准对权力关系的调节作用，最终回归公共利益的法律治理。
由此可见，行政公益诉讼证明标准的建构，须优先对法律监督权、司法权介入行政权的程度进行价值权衡，以确定证明标准的格次范围。从司法尊让的角度出发，对行政机关设定的证明标准不宜过高；从法律监督权的有效性角度而言，对行政机关的证明义务设定不能过于宽松，对检察机关的证明义务设定不能过于严苛。所以，在宏观层面，行政机关对整体案件事实的证明标准应处于中等严格的范畴，检察机关对初步事实的证明标准应进一步放宽。
权力界分理论为行政公益诉讼证明标准划定了基本的格次范围，进一步的格次定位还须根据案件性质、诉讼目的等要素对标准设置进行具体的“分格”处理。“分格”的技术考量要素主要包括诉讼性质、诉讼目的和诉讼效率等诉讼要素。
首先，诉讼性质对诉讼证明标准的影响主要体现为不同性质的诉讼，对证明程度的要求各不相同，其代表了对不同性质案件审慎程度的差异。一般而言，死刑案件的证明标准应高于一般刑事案件证明标准，刑事案件的证明标准应高于民事案件与行政案件的证明标准。就案件性质而言，行政公益诉讼属于行政诉讼的一种。行政诉讼案件的证明标准应介乎刑事案件与民事案件之间[12]，所以行政公益诉讼证明标准应为“优势证据”标准到“确信无疑”标准之间的某一个或多个标准，用心证百分比来表达，即为50%~90%之间。鉴于行政公益诉讼的“公益性”对证明标准无法产生实质性影响，所以仅从诉讼性质的角度考量，无法实现对行政公益诉讼证明标准的精确“定格”，还需借助其他要素。
其次，从诉讼目的的角度考量可以进一步限缩证明标准的格次范围。诉讼目的是证明标准设计的起点与归宿，证明标准是诉讼目的的“调节器”。在刑事诉讼中设置较高的证明标准是基于保障人权之目的，但过高的证明标准不利于打击犯罪；民事诉讼中，相对高的证明标准有利于发现事实真相，但采用“优势证据”标准旨在利于解决纠纷。行政公益诉讼带有监督依法行政与维护公共利益的双重目的属性。就促进公共利益保护的诉讼目的而言，立法不应对检察机关设定过大的证明责任与过高的证明标准，过高的证明标准会对检察机关提起行政公益诉讼的积极性产生负面影响。从监督行政机关依法行使职权的诉讼目的而言，法院应对行政机关行为合法性进行严格审查，应适用与一般行政诉讼案件相对一致的证明标准。
最后，诉讼效率也能影响证明标准的格次定位。从司法资源的角度而言，司法制度也是一种“配给制度”[13]。司法资源的供需关系表现为对司法效率的需求度。司法效率对证明标准设置有重要影响。例如，在民事诉讼中，最具现实性的考量因素就是司法效率[14]。民事纠纷数量较大，司法资源相对有限，为了最大化地实现纠纷解决之目的，必须设定相对低的证明标准。同理，在刑事案件侦查阶段，为了高效收集线索，达到“怀疑”标准就可以启动侦查。行政公益诉讼作为一种新的制度尝试，案件数量相对较少，司法资源没有达到民事诉讼那样的“紧俏”程度，不需要通过降低证明标准来缓解“案多人少”的现象。但在行政公益诉讼过程中，公共利益始终处于不确定的危险状态中。出于保护公共利益之目的，为尽快结束公共利益之危险状态，也有提升司法效率之现实需求。就此而言，针对检察机关设置的证明标准不宜过高，而针对行政机关设置的证明标准无需过低。
“分格”是在中观层面通过诉讼要素对证明标准范围进行的划定，而在微观层面，行政公益诉讼证明标准还需根据证明对象特点与责任人举证能力进行具体建构，最终实现相对细化的级次定位。
证明标准就像量物的标尺，测量不同精度要求的待测对象需要不同类型的标尺。不同阶段、不同类型待证事实的证明标准亦不相同。例如，在刑事诉讼中，侦查、提起公诉、决定逮捕、作出有罪判决等各个阶段的证明对象不同，其证明标准各异。行政公益诉讼中，主要的争议事实是行政机关是否合法履职，这与一般行政诉讼无异。所以，仅从证明对象的角度考量，行政公益诉讼全案的证明标准应与一般行政诉讼的证明标准保持一致。但行政诉讼的证明标准设定还综合考虑了行政机关举证能力远高于行政相对人的现实情况，行政公益诉讼的证明标准也需根据双方举证能力对比进行微调。
举证能力的对比影响证明责任的分配，举证能力的大小影响证明标准的设定。证明标准应与负有证明责任诉讼一方的举证能力相适应，这是基本的司法运行规律[15]。举证能力就是获取证据的能力，一般认为，公民、法人和其他社会组织获取证据的能力弱于国家机关。因此，在刑事诉讼中，公诉方对案件事实负主要举证责任。侦查机关、检察机关在获取刑事证据方面具有极强的专业性，刑事诉讼法为其设定了较高的证明标准。行政公益诉讼的双方，分别是作为公益诉讼人的检察机关和负有特定义务的行政机关。二者获取证据的能力大体相当，但对行政行为合法性的认定，行政机关依然更具专业优势，这与一般行政诉讼一致。因此，对行政机关违法行使职权或不作为的事实主张，作为公益诉讼人的检察机关应负担初步的证明责任和中等严格程度的证明标准；行政机关对“积极作为”、“行政行为合法”等负主要证明责任，且证明标准应相对严格。
行政公益诉讼中的证明活动主要围绕行政机关是否合法履职展开，但同时包含多个待证事实，包括行政机关以作为或不作为方式所为具体行政行为之事实、行政机关行为造成公共利益受损之事实、行政行为合法性之事实以及其他程序性事实等。对于这些具体待证事实的证明标准，应采用情境化分析的手段予以列举。
一般认为，在行政公益诉讼中，检察机关对行政机关存在非法行使职权或行政不作为的事实承担初步证明责任[3]174。所谓“初步证明责任”，即提出初步证据，无须达到很高的说服程度。这种“初步证明责任”的功能在于引发后续诉讼，即作为公益诉讼人的检察机关完成了其“初步证明”义务，证明责任全部转移至行政机关一方，使诉讼得以继续进行。行政公益诉讼中的待证行政违法初步事实类似于一般行政诉讼中原告应付举证责任的待证基础性行政事实，对上述两种事实的证明都属于“初步证明”。但作为一种“公诉”，检察机关提起行政公益诉讼显然不能“捕风捉影”，需有一定的证据基础，其证明标准也应略高于一般行政诉讼中原告对基础性行政事实的证明标准。
虽然行政诉讼法未对“初步证明责任”的证明标准作出规定，但综合考虑各项影响因素，该证明标准设置不宜过高，达到能够完成引发后续诉讼之目的即可。在司法实践中，对存在行政违法性事实的证明程度达到“有理由怀疑”的盖然性程度就可引发后续诉讼行为，但作为国家公权力机关提起之诉讼，至少要达到“比不可能更可能”的盖然性程度，用心证百分比表示，即达到50%以上的证明程度，即可完成初步证明责任。具体而言，这一证明标准要求作为公益诉讼人的检察机关对行政违法性事实的证明达到以下要求：一是对基础性行政事实能够举证并作出简单陈述，对细节的完整性与准确性并无太多要求；二是对违法性事实的陈述与已知事实无明显冲突，对非关键性事实的证明瑕疵有一定的容忍度；三是检察机关对行政机关违法行使职权或不作为的叙述符合一般逻辑，使法官相信该行政违法事实更可能存在。
公共利益受损的事实是检察机关提起行政公益诉讼的前提性事实，鉴于那些“为公共利益行动的旗号可能导致充斥着虚假合法性的氛围”[16]，对公共利益受损的证明标准应达到一个适当严格的程度。过低的证明标准使检察机关能够轻易挑战行政机关的行政行为，也加剧了对检察机关胜诉率过高而引发滥诉的忧虑[17]。②但同时，“公共利益是一个不确定的法律概念”[18]，是一个“模糊、难以捉摸却压倒一切的考量”，“在诉讼中定义何为公共利益是相当困难的”[19]。对公共利益受损的证明有一定证明难度，过高的证明标准恐怕难以实现。另就保护公共利益与监督行政机关依法行政的目的而言，证明标准越高，公共利益越难以得到及时、有效的保护，行政机关受监督的程度也越低。证明标准的确立，应在控制检察权、保护公共利益、监督依法行政之间寻找一个平衡点。
存在损害结果的事实属于民事实体法事实。相比于民事损害赔偿案件中对损害结果的证明，行政公益诉讼中对损害结果的证明在证明程度上有所变化。以环境公益诉讼为例，民事环境公益诉讼一般涉及赔偿问题，需对赔偿数额进行证明；而行政公益诉讼中，只需证明存在生态环境损害即可。在民事诉讼中，对损害结果的证明标准为“高度盖然性”标准，特殊情况下，考虑到民事诉讼当事人举证能力的不足，可适用“优势证据”标准。在行政公益诉讼中，承担证明损害事实的主体为检察机关，不存在举证能力不足之问题，对存在损害事实的证明标准应适用“高度盖然性”标准。除证明存在损害事实外，检察机关还需论证受损之利益为公共利益。
民事公益诉讼与行政公益诉讼对“公共利益受损”的证明存在一定差异，在民事公益诉讼中，由于公共利益与私人利益存在交错情形，为避免检察机关以“保护公共利益”为由涉入私益诉讼，其“公共利益受损”的证明标准应高于行政公益诉讼。
检察机关已督促行政机关纠正违法行政行为且行政机关拒不改正，是检察机关提起行政公益诉讼的前置性程序。根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第40条的规定，人民检察院督促行政机关纠正违法行为的方式是提出检察建议。检察建议一直被认为是检察机关实施法律监督的一种方式[20]。作为公益诉讼人的人民检察院有能力也有义务证明向行政机关发出督促的时间、原因、方式、具体内容及行政机关的书面回复情况，甚至有能力对经手的办案人员等更加具体的事实迅速作出完整、准确的证明。该证明标准已经达到确信无疑的程度。从该证明对象的重要程度来看，检察机关是否履行过督促职责对诉讼双方的权利义务影响十分有限，且检察机关已经向行政机关发出过检察建议的事实并非案件主要事实，对案件的裁判结果影响不大。从证明对象的性质看，该证明没有必要达到“高度准确”的必要性，但在司法实践中，检察机关均能达到较严格的证明标准。从监督检察机关依法行使职权的角度而言，宜采用检察机关能够普遍达到的最高证明标准，即“确信无疑”标准。
行政行为合法性的相关事实是行政诉讼中的主要案件事实。在行政公益诉讼案件中，行政机关不作为案件占绝大多数。人民法院在判断行政机关是否构成不作为的问题上，已经形成“作为义务源自何处、有无现实作为可能、是否已经作为的三重判断基准”[21]。其中“作为义务来源”是法律问题，无需通过证据证明；“有无作为可能性”是基于事实的推论，作为推论，应该达到“清楚而有说服力”的标准；“是否已经作为”是事实问题，如果行政机关已经作为，则其有能力也有义务对作为的时间、地点、方式、内容、人员等具体问题作出详细证明，并达到“对已经作为的事实进行完整、准确、符合逻辑的陈述”，即对“已经作为”的事实达到“确信无疑”的证明程度。
行政积极作为的合法性问题既包含法律问题也包含事实问题。法院在对积极行政行为合法性进行审查时，应保持适当克制，在检察机关对行政权的监督、法院对行政权的监督与行政机关独立自主行使职权之间寻找平衡点，借此建构证明标准。在英美法系国家，法院对行政行为的审查强度较低，这与英美法系国家的行政程序足够严格有一定关系。因此，在英美法系国家的行政诉讼中，行政机关负担的证明责任较小，证明标准一般为“无证据标准”和“实质性证据”标准[22]。③这种证明标准有一定的借鉴意义，但完全照搬则与行政公益诉讼的诉讼目的不甚相符。在行政公益诉讼中，首要诉讼目的在于保护公共利益，其次在于监督依法行政，司法权介入行政权之程度仅作有限考虑即可。理论上而言，行政机关在做出行政行为时就应对行为的合法性与合理性有充分认识，且具有一定程度的证据支持：在合法性问题上，要满足“程序正当”的要求；在合理性问题上，要达到“清楚和有说服力”的基本标准。在行政诉讼中，行政机关证明行政行为满足正当程序要求且具有合理性，也应达到“清楚和有说服力”的具体标准。
程序法事实是指“涉及当事人诉讼权利义务、在诉讼程序上具有法律意义的事实”[23]39。随着程序法独立价值的强调和司法人权理念的增强，程序法事实属于诉讼证明对象的主张已无争议[24]。程序法事实虽然对裁判的结果不产生实质性影响，但对解决诉讼程序问题具有相当的法律意义。程序法事实包括程序法请求事实与程序法争议事实[23]40。在司法实践中，对二者的证明适用不同的证明标准。
在行政公益诉讼中，程序法请求事实的证明主要有：检察机关对自己公益诉讼人资格的证明、被告行政主体身份的证明、申请回避相关事实的证明、诉讼期限问题的证明、申请保全相关事实的证明、违反法定程序事实的证明等。证明这些程序法请求事实，其功能主要在于使诉讼能够顺利进行，该证明标准的首要影响因素是诉讼效率，其次才是权力控制、司法公正等价值因素。行政公益诉讼与三大诉讼中的程序法请求事实在诉讼功能上具有共性，均采用自由证明的证明方式和相对低的证明标准[25]。
程序法争议事实一般是对双方诉讼权利义务有一定影响的程序法事实。刑事诉讼侦查、审查起诉阶段的强制措施争议、逮捕争议，审判阶段中的非法证据问题与民事诉讼中虚假证据问题等是主要的程序法争议事实问题。在行政诉讼中主要的程序法争议事实包括适用行政措施的争议事实以及对证据可采性相关的争议事实。鉴于程序法争议事实需要进行程序性裁判，应为其设定一定的证明标准。行政诉讼中的程序法争议事实由行政机关负主要证明责任，其证明标准的确立应综合考虑诉讼效率与司法公正等因素，可参考实体法事实证明中的“清楚和有说服力标准”。
行政公益诉讼证明标准是一套分层体系，根据不同层次的证明对象分别设置不同的证明标准。在行政公益诉讼中，作为公益诉讼人的检察机关对存在行政违法事实等实体法事实承担初步举证责任，该证明要达到“合理的可能性”程度；检察机关作为公益诉讼人，对公共利益受损的证明应达到“高度盖然性”的程度；检察机关对自身已经履行过法律监督职责负较高的证明义务，要达到“确信无疑”程度；行政机关对行政行为合法性的证明要达到“清楚和有说服力”的程度。对程序法事实的证明要区分程序申请性事实与程序争议性事实，前者由申请人负举证责任，证明程度达到“合理的可能性”即可；后者由行政机关负主要举证责任，证明程度须达到“清楚和有说服力标准”。
行政公益诉讼的主要案件事实是行政行为合法性相关事实，其他事实都属于次要案件事实。对次要案件事实的证明服务于对主要案件事实的证明，因此可为行政公益诉讼全案设定一个统一的单一定案标准，宜参考“清楚而有说服力标准”对全案进行定案。
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