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逮捕属于最为严厉的一种刑事强制措施,不仅限制当事人的人身自由,并且还可能面临着刑事处罚。虚开增值税专用发票罪案件当事人被刑事拘留后,被逮捕前的37天是取保候审的重要时间,因此,需要在这37天之内根据案件的具体情况,争取有利情节以便取保候审。但是,如果当事人被批准逮捕后,是否还可以取保候审?怎样去争取取保候审呢?
《刑事诉讼法》第六十七条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;(三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;(四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。”第九十五条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”因此,即使虚开增值税专用罪案件的当事人被批准逮捕后,符合条件的,仍然可以取保候审,其关键在于羁押必要性审查。
根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》(下称《规定》)第二条的规定:“羁押必要性审查,是指人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十三条(现为第九十五条)规定,对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查,对不需要继续羁押的,建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。”
因此对于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,可向检察机关申请进行羁押必要性审查,检察机关审查后认为不需要羁押的,将建议办案机关予以释放或者变更强制措施。提出申请的人包括:犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人,在提出申请时应当说明不需要继续羁押的理由。
根据《规定》第十五条的规定:“人民检察院应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素,综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人。”因此,辩护律师在申请羁押必要性审查时,应该以上述七个要素为切入点,结合案件的证据、事实进行具体的论述,为嫌疑人争取变更强制措施的结果。
犯罪事实,是指客观存在的决定、影响犯罪的情况,以及与对当事人实施了犯罪行为的指控有关的事实。具体而言,当事人在案件当中的是否实施虚开增值税专用发票的行为,虚开行为方式是怎样的,当事人在案件中处于什么样的地位,是否属于职务性行为,虚开的税款数额是多少。因此,辩护人在对犯罪事实进行论述时,应结合当事人在案件当中的具体作用、角色定位、所起的作用等方面,为当事人争取有利的情节。
在虚开增值税专用发票罪案件当中,当事人的主观恶性往往表现为骗取国家的增值税款,那么,对于当事人是否退还所骗取的税款,以及是否缴纳相应的罚金、滞纳金,可以作为当事人主观恶性的评判标准。同时,如果当事人存在自首、立功以及其他协助调查的情形,亦是影响其主观恶性评价的关键。
悔罪表现,是指犯罪人在刑事侦査、起诉和审判过程中,真诚悔罪的种种行为,主要包括:坦白自己的犯罪,表示悔改,向被害人道歉,赔偿被害人损失,积极退赃,认罪服法等。有没有悔罪表现主要看被告人的意思表示,以被告人的供述为标准,如侦查机关在讯问时,当事人是否存在坦白、积极主动地供述所涉犯罪行为。
此外,《刑事诉讼法》第十五条规定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。”对于当事人自愿认罪认罚的,可以将此作为当事人悔罪表现的认定标准。辩护律师在申请羁押必要性审查时,可以将当事人认罪认罚的意见提交给检察院,表明当事人具有悔罪表现的态度,并愿意签订《认罪认罚具结书》,从而为羁押必要性审查作铺垫。
当事人身体健康方面是办理取保候审的一个重要因素。根据《刑事诉讼法》第六十七条第一款规定:“……(三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的……。”因此,在申请羁押必要性审查时,应当对当事人是否患有严重疾病,是否存在生活不能自理的情形,以及怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女等情况进行说明。
如何理解“案件进展情况”呢?首先,案件的办理是有一定的期限限制的,根据当事人已被羁押的长度,以此综合当事人在案件的作用、责任的大小进行对比;
其次,了解侦查机关对案件事实的掌握情况,案件事实是否基本查清,证据是否已经收集固定等;最后,再结合整体情况,论述案件是否存在不必要再继续侦查的情形。
根据《刑事诉讼法》第八十一条第三款的规定:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕。”因此,如果犯罪嫌疑人可能被处以十年以上有期徒刑,则不可取保候审,此时想通过羁押必要性审查达到变更强制措施的目的,可能性为零。
在虚开增值税专用发票罪案件中,对可能判处的刑罚进行分析时,首先要考虑的是当事人虚开税款的数额。根据最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(法[2018]226号)的规定,“虚开的税款数额在二百五十万元以上的,认定为刑法第二百零五条规定的‘数额巨大’”,在十年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度确定量刑。但不必是说,涉嫌虚开税款数额在二百五十万元以上的,就没有取保候审的可能,还也需要结合其他诸如自首、立功、从犯等从轻、减轻处罚的情节进行分析。即使虚开税款数额在二百五十万元以上,如果当事人是从犯,并有自首、立功等情节,亦有可能在十年以下有期徒刑判处刑罚。另外,还需要注意的是,是否属于单位犯罪的情况。
有无再危害社会的危险考虑的是,当事人此项考虑的系犯罪嫌疑人是否存在再次犯罪的可能。一般情况下若非累犯,此时均可认为属于初犯、偶犯,若对其取保候审,并不会再次危害社会。
根据《规定》第十六条的规定:“评估犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押必要性可以采取量化方式,设置加分项目、减分项目、否决项目等具体标准。犯罪嫌疑人、被告人的得分情况可以作为综合评估的参考。”
加分项目包括哪些情况呢?最高人民检察院刑事执行检察厅《关于贯彻执行< 人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)>的指导意见》(以下简称《指导意见》)第二十三条的规定,加分项目可以包括:
1.具有《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六百一十九条规定的情形的,具体包括:
(1)案件证据发生重大变化,不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑(2)被告人所为的;
(3)案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的;
(4)犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪,毁灭、伪造证据,干扰证人作证,串供,对被害人、举报人、控告人实施打击报复,自杀或者逃跑等的可能性已被排除的;
(5)案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的;
(6)继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的;
(8)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,变更强制措施更为适宜的;
(9)其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。
2.具有本指导意见第二十六条、第二十七条规定的情形的
《指导意见》第二十六条规定:“经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:
“(一)案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的;
“(二)案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的;
“(三)继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的;
“(四)案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。”
根据《指导意见》第二十七条的规定,在符合“具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性”这一必备条件的十二种情形的,人民检察院可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议,具体包括:预备犯或者中止犯;共同犯罪中的从犯或者胁从犯;过失犯罪的;防卫过当或者避险过当的;主观恶性较小的初犯;系未成年人或者年满七十五周岁的人;与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的;患有严重疾病、生活不能自理的;系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;系生活不能自理的人的唯一扶养人;可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的;其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。
根据《指导意见》第二十四条的规定,减分项目包括六种情形:一是犯罪嫌疑人、被告人不认罪或者供述不稳定,反复翻供的;二是矛盾尚未化解的;三是犯罪嫌疑人、被告人在本市没有固定住所、固定工作,无力维持正常生活的;四是办案机关明确反对变更强制措施,认为有继续羁押的必要且具有合法、合理的理由的;五是犯罪嫌疑人、被告人所在单位、所居住社区明确反对变更强制措施,认为有继续羁押的必要且具有合法、合理的理由的;六是其他应当减分的情形。其中,第六项是兜底性规定,即其他尚未列明的影响取保候审的情形。
否决项目,存在是一票否决的效力,即只要存在其中一种否决项目的情形,即不能办理取保候审等变更强制措施。
“(一)具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条(现为八十一条)规定的情形的;
“(三)具有重大社会影响,不宜进行羁押必要性审查的;