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由农地“三权分置”改革所引发的农地产权结构调整，其重要目的在于“更好用活土地经营权，实现土地资源的优化配置，有利于规模经营和现代农业发展”，[1]进一步体现了物权法从归属到利用的现代发展趋势。财产权制度应当及时反映这一改革成果，“对资源的有效利用也在客观上要求民法典及时确认相关的权利利用规则，从而为权利的有效利用创造条件。”[2]为此，2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》（以下简称《农村土地承包法修正案》）。更为基础性的权利规范应反映在民法典之中，《民法典各分编（草案）》已经第十三届全国人大常委会第五次会议第一次审议，并于2018年9月5日在中国人大网上公开征求意见。《民法典各分编（草案）》“在总结有关改革试点实践经验的基础上，结合农村土地承包法修改的审议情况、各方面提出的意见和基层调研情况，草案对物权法的用益物权制度、担保物权制度做了相应修改。”[3]但其中规则不无检讨的必要。
2014年中央一号文件《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》正式提出“土地所有权、土地承包权、土地经营权”等“三权分置”的基本思想之后，一系列政策文件进一步阐发了这一思想，[4]已然成为相关法律修改的重要理论基础。[5]“三权分置”学说甫一提出，法学界就这一经济学说和政策语言如何在法律上加以表达，展开了充分的讨论，但学说之间差异较大。[6]就民法典中如何体现三权分置思想，学者间也存在较大争议。[7]
在《农村土地承包法》修正过程中，就此也有激烈的争论。一审稿采纳的观点是，“土地集体所有权与承包经营权是承包地处于未流转状态的一组权利，是两权分离。土地集体所有权与土地承包权、土地经营权是承包地处于流转状态的一组权利，是三权分置。”[8]一审稿明确规定：“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。”同时规定了土地承包权和土地经营权的权能。在法典的结构安排上，第二章第四节“土地承包权的保护和转让”与第五节“土地经营权的保护和流转”相并而称，直接将政策语言转化为法律语言。如此，出现了“（集体）土地所有权+（承包农户）土地承包经营权+（承包农户）土地承包权+（经营主体）土地经营权”的复杂权利结构。这一方案受到学界的广泛批评。[9]
土地承包经营权的权利内容并无“承包”和“经营”两项内容，亦即其本身并不是由土地承包权和土地经营权构成，也无法分离、分解或分置为土地承包权和土地经营权。相反，如将土地承包权理解为农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利，土地承包经营权只是本集体成员行使“土地承包权”之后的结果，一旦土地承包经营权设定，此种意义上的“土地承包权”即失去意义，并未传导至土地承包经营权之中，只能在土地承包经营权因承包期届满而消灭之后再次行使。[10]由此可见，从权利发生逻辑来看，土地经营权是派生于土地承包经营权的权利，并不是后者分解出的权利。正如从土地所有权派生出土地承包经营权之后，土地所有权的性质和名称并不发生改变，法律上无须为土地所有权的剩余权利做出专门规定，从土地承包经营权派生出土地经营权之后，土地承包经营权的性质和名称也不发生改变，法律上也无须为土地承包经营权的剩余权利做出专门规定。由此可见，“三权分置”，只是在“两权分离”所产生的土地承包经营权的基础上再派生出土地经营权，其产权结构应当是“土地所有权→土地承包经营权→土地经营权”。如此可以反映两权分离和三权分置并存下的生产关系，在法律上只需确定新生的土地经营权的性质和内容即可。
正是依循这一逻辑，二审稿调整了“家庭承包”章的分节体系，将第二章第四节改为“土地承包经营权的保护和互换、转让”，第五节改为“土地经营权”，在结构上不再出现土地承包权的安排。虽然就此存在巨大的争议，但直至修正案通过，这一结构安排仍然得以保留，并构成了承包地产权结构的解释基础。在“两权分离”之下，从土地所有权中派生出土地承包经营权，反映承包农户与集体经济组织之间的关系，主要适用该法第二章第一节至第四节的规定；在“三权分置”之下，从土地承包经营权中派生出土地经营权，反映承包农户与土地经营权人之间的关系，主要适用该法第二章第五节的规定。由此可见，“三权分置”只是在土地所有权和土地承包经营权之外增加了一个土地经营权，在“两权分离”和“三权分置”并行的背景下，承包地产权由“土地所有权+土地承包经营权+土地经营权”等三权构成，并不是由“土地所有权+土地承包经营权+土地承包权+土地经营权”等四权构成。在《农村土地承包法修正案》中仅有一处出现“土地承包权”，即“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”（第9条）在解释上，这里的“土地承包权”，就是派生出土地经营权之后的土地承包经营权的简称，并不表明承包地产权结构中还存在着一个土地承包权。否则，法典中应当对土地承包权的性质和内容做出规定。
民法典物权编编纂时应尊重《农村土地承包法修正案》就“三权分置”法律表达的立法选择。无论是“两权分离”还是“三权分置”，土地承包经营权在性质上均属物权，民法典物权编仅需维系目前的土地承包经营权用益物权类型即可。尚存争议的是，“三权分置”之下的土地经营权是物权还是债权？如若是物权，在民法典物权编中是否应增设土地经营权一章？
第一种观点认为，土地经营权派生于土地承包经营权，从权利的稳定性和对抗性出发，应将其确立为物权，[11]可以在“土地承包经营权”一章中做出规定，[12]也可以在该章之后增加一章专门规定“土地经营权”。[13]第二种观点认为，土地经营权主要反映的是经营主体依出租、转包等方式取得的权利，为使土地经营权制度一体反映期间长短不同的承包地流转关系，宜将土地经营权定性为债权。[14]如此，民法典物权编中即无必要增设土地经营权。第三种观点认为，短期的土地经营权是债权，长期、稳定的土地经营权是物权，[15]民法典物权编中应当规定长期、稳定的土地经营权，并将其界定为用益物权。[16]
在“三权分置”之下，土地经营权是脱离了身份属性的市场化财产权利，其取得和享有不要求权利主体具有特定身份，只要具有农业经营能力或者资质即可。“土地经营权所负载的目标功能大致可概括为稳定土地承包经营权流转中受让人的经营预期，满足其为扩大生产经营而进行抵押融资的需求，同时保障原土地承包经营权人对土地承包经营权的保有权、控制权和收益权三重目的。”[17]《农村土地承包法修正案》“以解决实践需要为出发点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质”，[18]这一立法政策增加了解释上的困难。依修正案的规定，土地经营权是指“在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益”的权利，同时规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”笔者认为，《农村土地承包法修正案》上的土地经营权性质上属于债权，理由如下。
第一，根据该修正案的规定，土地经营权产生于出租（转包）、入股或者其他方式的流转合同，排除了转让、互换等方式。在体系解释上，我国现行合同法将权利人因租赁合同所产生的权利界定为债权，在《农村土地承包法修正案》未作出例外安排的情形之下，承包方以出租（转包）方式所产生的土地经营权自当作同一定性。土地承包经营权的承租人依租赁合同取得承包地的土地经营权，不是用益物权，“也没有必要为了一种对承包地的承租经营权方式就非得规定土地经营权为用益物权”。[19]至于入股所生的法律效果，容后详述。由于土地经营权涵盖除了转让、互换等起着移转物权效果的所有承包地流转方式，基于鼓励流转创新的政策考量，[20]宜将土地经营权界定为债权。
第二，从该修正案第二章第四节“土地经营权”规定的内容来看，土地经营权人投资改良土壤，建设农业生产附属、配套设施，再流转土地经营权，向金融机构融资担保，均需取得承包农户的同意或书面同意，债权性质至为明显。只有在定性为债权的情形之下，土地经营权人的这些行为才需要得到作为土地经营权流转合同相对人的承包农户的同意。此与同法就土地承包经营权人从事类似行为无须发包方同意迥然有异，后者在部分情形之下仅需向发包方备案。这一不同的制度安排昭示着立法者就土地承包经营权和土地经营权之间定性上的差异。
第三，赋予土地经营权以登记能力，并不能得出土地经营权即属物权的结论。学说上以为，并不是所有建立在不动产之上的权利均可纳入登记的范畴，只有那些具有对抗效力的不动产权利才具有登记能力，[21]不动产登记簿上记载的不动产权利也并不仅限于物权。[22]赋予土地经营权登记能力，仅仅表明立法者借由登记赋予土地经营权以对抗效力，以此稳定土地经营权人的经营预期，并使土地经营权人能够以其权利担保融资。在《农村土地承包法修正案》的立法过程中，一审稿并未规定土地经营权登记制度，二审稿中是将土地经营权登记作为“明确和保护经营主体通过流转合同取得的土地经营权，保障其经营预期”的技术手段，[23]但仅此并不能确定土地经营权就是物权。
第四，赋予当事人是否登记土地经营权的选择权，不宜解释为，登记了的土地经营权就是物权，未登记的就是债权。“土地经营权”一语一体反映土地经营权人对农村土地的利用关系，在性质上不宜做不同的定性，否则法律上要同时规定物权性质的土地经营权和债权性质的土地经营权的内容，而且两种性质的土地经营权的内容基于其效力上的差异很难抽象。《农村土地承包法修正案》就土地经营权的投资回报、补偿、再流转、融资担保等问题均由当事人约定，则应定性为债权。[24]不过，该修正案中就登记能力的区别规定，值得商榷。[25]
综上，基于《农村土地承包法修正案》就“三权分置”已经做出的立法选择，民法典物权编中应维系目前的土地承包经营权这一用益物权种类，无须改称为土地承包权，也无须增设土地经营权这一所谓的新物权种类。
在《农村土地承包法修正案》所传达的“三权分置”的产权结构中，土地承包经营权是具有身份属性的财产权利，其取得和享有以权利主体具有本集体成员身份为前提，具有财产和保障双重功能，是实现承包农户不因流转而失去保障这一基本政策目标的工具。由此而决定，“两权分离”和“三权分置”并行之下的土地承包经营权，也就具有了同样的身份属性。
《民法典各分编（草案）》秉承《物权法》上的土地承包经营权制度，依承包方式的不同将土地承包经营权划分为两类：“以家庭承包方式取得的土地承包经营权”和“以招标、拍卖、公开协商等其他方式取得的土地承包经营权”。两者之间基于权利主体的不同在权利内容上存在重大的不同，其中，前者具有身份属性，其取得是基于公平分配的基本观念，起着一定的保障作用，其处分因之受到极大的限制；但后者是一种市场化的权利，其取得多依竞争性的缔约程序，其处分较为自由。由此可见，“以其他方式取得的土地承包经营权”已经不再具有身份属性，不能由“两权分离”和“三权分置”并行之下的“土地承包经营权”所涵盖，在“三权分置”的体系效应之下，这种土地承包经营权应定性为土地经营权。如此，土地承包经营权也就没有了再区分为两种类型的必要。[26]《农村土地承包法修正案》采纳了这一建议，由于“不涉及社会保障因素，承包方不限于本集体经济组织成员，其取得的权利在性质上不同于土地承包经营权”，[27]该修正案将之修改为“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权”。该权利也符合同法第37条“在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益”之文义。
有学者认为，以家庭承包方式取得的土地承包经营权的核心内容和基本权能就是土地经营权，以其他承包方式取得的土地经营权也是承包方式，“如果用两个名称规定，就会产生概念上的歧义，远不及统一规定简约、明确。当然名称统一规定，并不影响因二者取得方式的不同在某些方面做出不同的规定”。[28]笔者对此不敢苟同。虽然均为经营农村土地的权利，但土地承包经营权和土地经营权之间却有着确定的含义和区分，承包农户基于其成员身份所取得的经营农村土地的权利，是土地承包经营权，而不是土地经营权，虽然其中包括了经营农村土地的内容。与其不加区分地以统一的土地承包经营权来统称这种相互之间存在重大差异的两类权利，还不如还原以其他承包方式取得的土地承包经营权的本质属性，将之与派生于土地承包经营权的同样具有市场化属性的土地经营权相统合。
《民法典各分编（草案）》第135条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”这一规定与《物权法》第133条完全相同。基于前述分析和《农村土地承包法修正案》的修改，本条的“土地承包经营权”应当改称“土地经营权”。由于土地经营权是债权，本条所规定的内容亦可不在民法典物权编中加以规定，直接适用《农村土地承包法》即可。
在将以其他方式取得的土地承包经营权重新界定为土地经营权之后，民法典物权编中有关土地承包经营权的定义性法条应做相应修改。《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”[《民法典各分编（草案）》第126条与此相同，未做修改]这里，将土地承包经营权的主体界定为“土地承包经营权人”，意在涵盖承包农户和其他经营主体，对两种类型的土地承包经营权给予一体的保护，“不仅高度概括了各类承包经营权的主体，也使得《物权法》的主体范畴更具有包容性”。[29]但此种表述在“三权分置”改革下已经不再具有必要性，反而会产生模糊性，增加解释上的困难。基于土地承包经营权的身份属性，土地承包经营权的主体应修改为“承包方”或“承包人”，[30]明确限制其主体。
如此，在学说上，土地承包经营权即指，承包农户依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的用益物权。
“实践证明，土地流转和适度规模经营是农业现代化的必由之路”。[31]当下，发展规模化、集约化的现代农业经营模式已经成为国家的政策选择，现有的制度设计已经不能满足生产力发展的要求。为应对规模化经营的需要，立法重点之一就是土地承包经营权的流转及其规制。[32]
“流转”一词并非严格意义上的法律术语，在《物权法》和原《农村土地承包法》之下，土地承包经营权的流转是指承包农户处分其土地承包经营权的各种行为的总称，包括转包、出租、互换、转让、入股等。[33]《物权法》区分两种不同性质的土地承包经营权，对流转方式做出了不同的规定，就以家庭承包方式取得的土地承包经营权而言，包括“转包、互换、转让等”；就以其他方式取得的土地承包经营权而言，包括“转让、入股、抵押或者以其他方式”。实践中对法律没有明确规定的流转方式均采取谨慎态度。
在由“三权分置”所引起的体系重构中，就土地承包经营权的流转是否均产生土地经营权，学说上存在不同看法。第一种观点认为，只要发生承包地流转关系，就使受流转方取得土地经营权，只不过不同的流转方式下土地经营权的性质不同而已；[34]第二种观点认为，不是所有的承包地流转关系均产生土地经营权，只有以出租（转包）、入股等类似方式流转承包地才产生土地经营权；[35]第三种观点亦认为，不是所有的承包地流转关系均产生土地经营权，只有以转让方式流转承包地才派生出土地经营权，而以出租（转包）、入股等方式流转承包地仅使受流转方取得承包地租赁权，并不发生“三权分置”问题。[36]
《农村土地承包法修正案》对原法中的土地承包经营权流转做了区分，将其中发生移转物权效果的转让、互换，置于第二章第四节“土地承包经营权的保护和互换、转让”中予以规定，因为此种情形不发生流转出土地经营权的法律效果；将其中仅发生债权效力的出租（转包）、入股等，在第二章第五节“土地经营权”中予以规定，只有此种情形才流转出土地经营权，明显采纳了上述第二种观点。在“三权分置”之下，从土地承包经营权派生出土地经营权的演变逻辑，使之不能适用于所有的流转关系。转让和互换的客体是土地承包经营权，产生的效果是原权利人土地承包经营权的丧失，应排除于“三权分置”所引发的承包地产权结构调整之外；“三权分置”所欲调整的就是出租（转包）、入股等方式流转承包地的情形，“土地适度规模经营能够依赖的权利形式在很大程度上只有转包与出租。”[37]此际才发生土地经营权的问题。
《农村土地承包法修正案》将流转限于出租（转包）、入股等情形，不再包括转让、互换等方式，由此引发的问题着实不少。[38]民法典物权编对此应作相应回应。《民法典各分编（草案）》第129条规定：“实行家庭承包的土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权互换、转让或者出让土地经营权。出让的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”与《物权法》第128条[39]相比，本条不再使用“流转”这一非法言法语，依其效果区分了物权性流转和债权性流转，但仅对前者做了列举式规定，将后者表述为出让土地经营权。笔者建议将本条修改为：“承包农户有权以出租（转包）、互换、转让、入股等方式处分其土地承包经营权。处分的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”这里，其一，删去“实行家庭承包的土地承包经营权人”的表述，主要原因在于，土地承包经营权的含义在“三权分置”之下已经获得了重新界定，限于《物权法》上的以家庭承包方式取得的土地承包经营权，无须再作限定。同时，由于《物权法》上的以其他方式取得的土地承包经营权已被重构为土地经营权这一债权，民法典物权编中可以就此不做规定，直接适用《农村土地承包法》即可。其二，不再使用“流转”这一效果不明的通俗称谓，以处分代之，避免与《农村土地承包法修正案》已经做出的政策选择相冲突。同时，作为概括土地承包经营权物权性流转和债权性流转的一般规范，本条将各种处分方式做列举式规定，有利于为当事人的行为提供引导，但也不排除当事人的方式创新。至于各种处分方式的法律效果，直接适用《农村土地承包法》即可。
这里尚存争议的是承包农户以入股方式处分其土地承包经营权的法律效果问题。有学者认为，土地承包经营权入股就是土地承包经营权的股权化，不发生派生出土地经营权的法律效果。[40]就此，新修正的《农民专业合作社法》明确规定农民专业合作社成员可以以土地经营权作价出资《；农村土地承包法修正案》将入股作为流转土地经营权的方式之一加以规定。在解释上，入股类似于出租（转包），实际上也是承包农户从其土地承包经营权为接受入股的主体派生出土地经营权，入股后，原承包关系并不发生改变，承包农户的土地承包经营权并不丧失。[41]此外，《农村土地承包法修正案》将入股发展农业合作扩及入股所有主体，为实践的发展留下了空间。[42]
土地承包经营权是否可依继承方式而流转，是目前争议较大的另外一个问题。[43]《农村土地承包法修正案》就此未做修改。就笔者看来，对此问题的回答首先要考虑“三权分置”之下承包地权利结构的变迁。已如本文前述，土地承包经营权的取得和享有以权利人具有本集体经济组织成员身份为前提，如继承人不具备本集体经济组织成员身份，就无从发生土地承包经营权的继承问题。其次应当考虑土地承包经营权的主体构成。依《农村土地承包法修正案》的规定，土地承包经营权的主体是“承包方”（即本集体经济组织的农户），结合同法第16条第2款“农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益”、第24条第2款“土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入”的规定，可以认为，土地承包经营权为承包农户内具有本集体经济组织成员身份的人共有，且这种共有在性质上属于特殊的共同共有关系。在共有人之一死亡后，存在两种解释方案，第一，共有人之一死亡，构成共同共有关系的基础丧失，应对共有财产进行分割，其份额作为遗产按照继承法的规定由继承人继承；第二，继续由生存的农户内家庭成员平等地共同共有土地承包经营权。在体系解释的视角下，第二种解释方案更为可取。此时，只需办理土地承包经营权的变更登记即可。至于承包农户内已经不存在具有本集体经济组织成员身份的自然人之时，应视为土地承包经营合同因当事人一方不存在而终止，此时，土地承包经营权消灭，集体土地所有权回复至圆满的状态。
就土地承包经营权、土地经营权融资担保，《农村土地承包法修正案》规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。”（第47条第1款）“担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”（第2款）“实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。”（第3款）这里结合改革试点实践在以下几个方面做了明确：其一，承包方的融资担保工具是“承包地的土地经营权”，受让方的融资担保工具是“通过流转取得的土地经营权”；其二，担保人与金融机构之间所设定的担保物权是抵押权还是质权尚不明确；其三，该担保物权的设定采取债权意思主义物权变动模式，未经登记，不得对抗善意第三人；其四，该担保物权实现之时担保物权人仅得以土地经营权优先受偿。由于立法过程中争议较大，本条规定还比较模糊，亟待经由解释加以明确。
第一，从本条第1款前句的文义来看，此处的担保人是“承包方”，担保财产是“承包地的土地经营权”，所反映的是没有发生承包地流转情形之下承包农户以其权利担保融资的关系。已如前述，土地经营权仅指“三权分置”之下受流转方所取得的土地权利，没有发生承包地流转时，承包农户的权利就是土地承包经营权，不存在未发生“三权分置”之时承包农户的土地经营权。因此，承包农户的融资担保工具仍然是土地承包经营权。本条第1款前句之所以将担保财产表述为“承包地的土地经营权”，是因为此类担保物权实现之时不能以土地承包经营权变价，而仅能为受流转方派生出土地经营权，承包农户仍然保有土地承包经营权。这实际上并没有改变担保财产（即由土地承包经营权改变为土地经营权），而只是改变了《物权法》上担保物权的实现方式，由变价执行转向强制管理之下的收益执行。“以承包地的土地经营权为标的物设定担保，当债务人不能履行债务，债权人依法定程序处分担保物，只是转移了承包地的土地经营权，实质是使用权和收益权，土地承包权没有转移，承包地的集体所有性质也不因此改变。”[44]但承包农户为金融机构设定担保物权之时，并未为后者派生出土地经营权，仍然是以其土地承包经营权作为担保财产，只不过在担保物权实现之时，发生派生出土地经营权的情形。
第二，本条第2款将担保人与金融机构之间所设定的担保权利迳称为“担保物权”。“由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权进行权利质押，分歧很大。立法避开了争论，以服务实践为目的，使用了土地经营权融资担保概念，这是抵押、质押的上位概念，将两种情形都包含进去，既保持与相关民法的一致性，又避免因性质之争影响立法进程。”[45]就本条第1款所规定的两类担保物权而言，承包农户的土地承包经营权设定担保物权时，在体系定位上应属抵押权，对此应无疑义，主要争议体现在以土地经营权这一债权设定担保物权之时的体系定位。就此，笔者多次撰文主张，作为具有支配效力的用益型权利，土地经营权应属抵押财产的范畴，[46]试点实践也一直将土地经营权定性为债权，但也一直将其作为抵押财产。[47]至于以经营收益（应收账款）设定质权的问题，《物权法》上有足够的制度供给，不属本条调整范围。同时，本条第2款将土地承包经营权、土地经营权担保物权改采登记对抗主义，已与《物权法》上土地承包经营权抵押权的登记生效主义大相径庭。
《农村土地承包法修正案》的如上制度设计必将影响到民法典物权编的编纂。《民法典各分编（草案）》中就土地承包经营权、土地经营权抵押的规定较为零乱，且前后冲突。在抵押财产的正面列举中删去了“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押的规定（草案第186条），保留了耕地等集体所有的土地使用权不得抵押的规定（草案第190条），但第209条又规定了土地承包经营权、土地经营权抵押时的特殊实现规则，土地承包经营权章又专门规定了“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以……抵押”（第135条）。笔者建议，应对《民法典各分编（草案）》做如下修改。
在规定抵押财产范围的法条（草案第186条）中正面列举土地承包经营权、土地经营权，引导农地抵押融资行为。《物权法》第180条已经明定“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押，《农村土地承包法修正案》已将此类土地承包经营权改为土地经营权，如此，由土地承包经营权和土地所有权派生出的土地经营权，均纳入抵押财产的范畴，降低制度变迁成本。同时删去草案第190条关于耕地等集体所有的土地使用权不得抵押的规定。
就土地承包经营权、土地经营权抵押权的物权变动模式做出专门规定。《民法典各分编（草案）》就不动产（权利）抵押权采登记生效主义，抵押权自登记时设立（草案第193条），《农村土地承包法修正案》就土地承包经营权、土地经营权担保物权改采登记对抗主义，未经登记，不得对抗善意第三人。
因此，《民法典各分编（草案）》可以在第193条增加但书规定，“法律另有规定的除外”，也可以在该条增加第2款，“以土地承包经营权、土地经营权抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。
第三，修改抵押权实现的相关规则，涵盖《农村土地承包法修正案》新增的收益执行方式。在执行措施法定的背景之下，抵押权实现方式的实体法规定直接决定了强制执行程序中执行法院可采取的执行措施。《民法典各分编（草案）》第201条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”这一规定维系了《物权法》上抵押权变价实现的基本方式，但《农村土地承包法修正案》上，土地承包经营权抵押权的实现不能采取变价的方式，改采强制管理的方式。草案第201条第2款则应增加这一方式。通过增加“强制管理”的实现方式，使管理人取得土地经营权，以管理该土地承包经营权所得收益清偿债务。[48]
民法典物权编和《农村土地承包法》均调整对他人之物（土地）的利用关系，但前者仅调整物权性的利用关系，后者即无此限制。就调整物权性的利用关系而言，前者需要从民事基本法的视角规定土地承包经营权的基本内容和物权变动规则，后者作为民事特别法则可详细规定土地承包经营权设立的程序等等。在《农村土地承包法修正案》就“三权分置”已做政策选择的情形之下，民法典物权编应就其中土地承包经营权制度的基本内容进行再次抽象，以反映新一轮农村土地制度改革的成果，为下一步的实践展开提供制度前提。
【注释】
*高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员、中国人民大学法学院教授。本文系研究阐释党的十九大精神国家社科基金专项课题“农地三权分置的实践探索与法律表达”(项目号18VSJ061)和教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国农村土地权属制度改革研究”(项目号16JJD820013)的阶段性研究成果。
[1]韩长赋：《土地“三权分置”是中国农村改革的又一次重大创新》，载《光明日报》2016年1月26日第1版。
[2]王利明：《全面深化改革中的民法典编纂》，载《中国法学》2015年第4期。
[3]沈春耀(全国人大常委会法制工作委员会主任)：《关于〈民法典各分编(草案)〉的说明——2018年8月27日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上》。
[4]如中共中央办公厅、国务院办公厅先后发布的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营与意见》(以下简称《土地经营权流转意见》)、《深化农村改革综合性实施方案》、《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《三权分置意见》)、《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(以下简称《“两权”抵押指导意见》)、《中共中央、国务院关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》(2016年中央一号文件)、《中共中央、国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》(2017年中央一号文件)、《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》(2018年中央一号文件)等。
[5]参见刘振伟(全国人大农业与农村委员会副主任委员)：《关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)〉的说明——2017年10月31日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上》；沈春耀(全国人大常委会法制工作委员会主任)：《关于〈民法典各分编(草案)〉的说明——2018年8月27日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上》。
[6]有关学说争议的梳理，参见高圣平：《论承包地流转的法律表达——以〈农村土地承包法〉的修改为中心》，载《政治与法律》2018年第8期。
[7]参见陈华彬：《论编纂民法典物权编对〈物权法〉的修改与完善》，载《法治研究》2016年第6期；席志国：《民法典编纂中集体土地权利体系新路径》，载《国家行政学院学报》2018年第1期；房绍坤：《民法典物权编用益物权的立法建议》，载《清华法学》2018年第2期；冯建生：《民法典编纂中农村承包土地“三权分置”的法理构造》，载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2018年第3期；陈小君：《我国涉农民事权利入民法典物权编之思考》，载《广东社会科学》2018年第5期；谭启平：《“三权分置”的中国民法典确认与表达》，载《北方法学》2018年第5期；韩松：《论民法典物权编对土地承包经营权的规定——基于“三权分置”的政策背景》，载《清华法学》2018年第5期。
[8]刘振伟(全国人大农业与农村委员会副主任委员)：《关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)〉的说明——2017年10月31日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上》。
[9]参见高圣平：《论农村土地权利结构的重构——以〈农村土地承包法〉的修改为中心》，载《法学》2018年第2期；高飞：《土地承包权与土地经营权分设的法律反思及立法回应——兼评〈农村土地承包法修正案(草案)〉》，载《法商研究》2018年第3期；耿卓：《承包地“三权分置”政策入法的路径与方案——以〈农村土地承包法〉的修改为中心》，载《当代法学》2018年第6期。
[10]参见高圣平：《承包地三权分置的法律表达》，载《中国法学》2018年第4期。
[11]参见高海：《论农用地“三权分置”中经营权的法律性质》，载《法学家》2016年第4期；孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，载《中国社会科学》2016年第7期；崔建远：《民法分则物权编立法研究》，载《中国法学》2017年第2期；蔡立东、姜楠：《农地三权分置的法实现》，载《中国社会科学》2017年第5期；房绍坤：《民法典物权编用益物权的立法建议》，载《清华法学》2018年第2期。
[12]参见中国政法大学民商经济法学院民法研究所“中国民法典研究小组”李永军等：《中华人民共和国民法物权编(专家建议稿)》，载《比较法研究》2017年第4期。
[13]参见谭启平：《“三权分置”的中国民法典确认与表达》，载《北方法学》2018年第5期。
[14]参见陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，载《法学研究》2014年第4期；李伟伟、张云华：《土地经营权流转的根本属性与权能演变》，载《改革》2015年第7期；温世扬、吴昊：《集体土地“三权分置”的法律意蕴与制度供给》，载《华东政法大学学报》2017年第3期；高圣平：《承包地三权分置的法律表达》，载《中国法学》2018年第4期；高圣平：《论承包地流转的法律表达——以〈农村土地承包法〉的修改为中心》，载《政治与法律》2018年第8期。
[15]参见申惠文：《法学视角中的农村土地三权分离改革》，载《中国土地科学》2015年第3期。
[16]参见王利明：《我国民法典物权编的修改与完善》，载《清华法学》2018年第2期。
[17]耿卓：《农地三权分置改革中土地经营权的法理反思与制度回应》，载《法学家》2017年第5期。
[18]刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，载《农村工作通讯》2019年第1期。
[19]韩松：《论民法典物权编对土地承包经营权的规定——基于“三权分置”的政策背景》，载《清华法学》2018年第5期。
[20]在“三权”分置之下，“鼓励承包农户依法采取转包、出租、互换、转让及入股等方式流转承包地”(《土地经营权流转意见》)，“允许承包农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体，发展多种形式的适度规模经营”(《深化农村改革综合性实施方案》)，“鼓励采用土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式，探索更多放活土地经营权的有效途径”(《三权分置意见》)。
[21]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第292-295页。
[22]参见宋宗宇等：《农村土地经营权的确定化及其制度构建》，载《农村经济》2015年第7期。
[23]参见胡可明(全国人大宪法和法律委员会副主任委员)：《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)〉修改情况的汇报——2018年10月22日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上》。
[24]参见王利明：《我国民法典物权编的修改与完善》，载《清华法学》2018年第2期。
[25]参见高圣平：《完善农村基本经营制度之下农地权利的市场化路径》，载《社会科学研究》2019年第2期。
[26]参见高圣平：《农地三权分置视野下的土地承包权》，载《法学家》2017年第5期。
[27]胡可明(全国人大宪法和法律委员会副主任委员)：《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)〉修改情况的汇报——2018年10月22日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上》。
[28]韩松：《论民法典物权编对土地承包经营权的规定——基于“三权分置”的政策背景》，载《清华法学》2018年第5期。
[29]王利明：《物权法研究》(第4版)(下卷)，中国人民大学出版社2016年版，第807页。
[30]值得注意的是，《农村土地承包法》和《物权法》上就土地承包关系的主体的称谓并不一致，《农村土地承包法》上称为“发包方”和“承包方”，《物权法》上称为“发包人”和“土地承包经营权人”。《农村土地承包法》这种基于实践中通俗称谓的法律表达，实值商榷。参见陈小君：《我国涉农民事权利入民法典物权编之思考》，载《广东社会科学》2018年第5期。
[32]参见陈小君：《我国涉农民事权利入民法典物权编之思考》，载《广东社会科学》2018年第5期。
[33]参见陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路和框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，载《法学研究》2014年第4期；高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，载《法学研究》2014年第4期；朱广新：《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》，载《法学》2015年第11期。
[34]参见孙中华：《关于农村土地“三权分置”有关政策法律性问题的思考》，载《农业部管理干部学院学报》2015年第1期；孔祥智：《“三权分置”的重点是强化经营权》，载《中国特色社会主义研究》2017年第3期；张毅、张红、毕宝德：《农地的“三权分置”及改革问题：政策轨迹、文本分析与产权重构》，载《中国软科学》2016年第3期。
[35]参见陶钟太朗、杨遂全：《农村土地经营权认知与物权塑造——从既有法制到未来立法》，载《南京农业大学学报(社会科学版)》2015年第2期；潘俊：《农村土地承包权和经营权分离的实现路径》，载《南京农业大学学报(社会科学版)》2015年第4期；李国强：《论农地流转中“三权分置”的法律关系》，载《法律科学》2015年第6期；朱广新：《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》，载《法学》2015年第11期；张占锋：《农地流转制度的现实困惑与改革路径》，载《西北农林科技大学学报(社会科学版)》2017年第1期；高圣平：《论承包地流转的法律表达——以〈农村土地承包法〉的修改为中心》，载《政治与法律》2018年第8期。各文献之间在观点上还存在差异。
[36]参见耿卓：《农地三权分置改革中土地经营权的法理反思与制度回应》，载《法学家》2017年第5期。
[37]朱广新：《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》，载《法学》2015年第11期。
[38]参见高圣平：《论承包地流转的法律表达——以〈农村土地承包法〉的修改为中心》，载《政治与法律》2018年第8期。
[39]该条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”
[40]参见陶钟太朗、杨遂全：《农村土地经营权认知与物权塑造——从既有法制到未来立法》，载《南京农业大学学报(社会科学版)》2015年第2期；韩松：《论民法典物权编对土地承包经营权的规定——基于“三权分置”的政策背景》，载《清华法学》2018年第5期。
[41]参见朱广新：《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》，载《法学》2015年第11期；高圣平：《农地三权分置视野下的土地承包权》，载《法学家》2017年第5期。
[42]参见刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，载《农村工作通讯》2019年第1期。
[43]参见温世扬：《从〈物权法〉到“物权编”——我国用益物权制度的完善》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第6期。
[44]刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，载《农村工作通讯》2019年第1期。
[45]刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，载《农村工作通讯》2019年第1期。
[46]参见高圣平：《论农村土地权利结构的重构——以〈农村土地承包法〉的修改为中心》，载《法学》2018年第2期；高圣平：《承包地三权分置的法律表达》，载《中国法学》2018年第4期。
[47]《土地经营权流转意见》指出：“按照全国统一安排，稳步推进土地经营权抵押、担保试点，研究制定统一规范的实施办法，探索建立抵押资产处置机制。”《三权分置意见》进一步指出，“要充分维护承包农户使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能”。“经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案。”《“两权”抵押指导意见》直接指向农村承包土地的经营权抵押贷款试点《；农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第5条规定：“符合本办法第六条、第七条规定条件，通过家庭承包方式依法取得土地承包经营权和通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农户及农业经营主体(以下称借款人)，均可按程序向银行业金融机构申请农村承包土地的经营权抵押贷款。”
[48]参见房绍坤：《论土地承包经营权抵押的制度构建》，载《法学家》2014年第2期；高圣平：《农地金融化的法律困境及出路》，载《中国社会科学》2014年第8期。
