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王 苑:论《民法总则》第36条的撤销监护制度

【中文摘要】《民法总则》36条对于未成年人监护职责的撤销是“全有”或“全无”的选择,非此即彼的判决结果恐无法有效平衡被监护人利益保护与维持监护关系稳定之间的关系,无法应对社会现实的复杂性。实践中侵害未成年子女特有财产、损害子女权益的状况频发,救济途径有限。可借鉴域外经验,设立监护职责部分撤销制度;在民法典婚姻家庭编明确规定人身监护职责和财产监护职责的具体内容,从财产监护职责入手,确立出具财产目录和财产管理汇报制度,并完善法院主动审查机制,确保监护职责撤销与调查评估、心理干预、社会观护、案后回访等机制稳妥衔接。

【中文关键字】监护职责;未成年人;全部撤销;民法总则

【全文】 

一、问题的提出

 

案例1:原告江某与被告李某原系夫妻,双方育有一子江一,双方协议离婚约定江某每月支付江一抚养费2万元/月,原告江某认为李某在抚养江一期间,肆意挥霍江某支付江一的抚养费用以购买奢侈品,而江一的生活必须费用实际每月2000元已经足够,故江某诉至法院要求将抚养费降低至2000元/月。

 

案例2[1]:申请人余某某、陈某某系被监护人余某一的祖父、祖母,案外人余某与被申请人王某系余某一的父母。2002年5月,余某因车祸亡故,余某某、陈某某、王某及余某一获赔死亡补偿费等费用,其中赔偿给王某、余某一的费用合计193897.19元。自2003年开始,被申请人王某未与余某一共同生活,余某一的生活起居由两申请人照顾,教育、医疗等费用均由两申请人支付。2008年1月25日,被申请人王某再婚,2015年3月11日离婚。庭审中,被申请人王某自认领取了余某生前单位发放给余某一的生活费等款项。

 

上述两则案例是较为常见的两类家事纠纷案件。案例1中,约定支付的抚养费远远高于普通未成年人日常所需,直接抚养的一方挥霍抚养费,如果法院因直接抚养方的原因降低给未成年人的抚养费,对未成年人显然不公,那么不直接抚养的一方监护人,是否可以通过申请部分撤销直接抚养方监护人的财产监护职责以救济未成年人的财产呢?案例2为最高法发布的12起侵害未成年人权益被撤销监护人资格典型案例中唯一涉及财产的一例,未成年人父亲去世后长期随祖父母共同生活,未成年人所获遗产如果由母代为照管,会否有浪费之虞?祖父母能否仅申请撤销监护人的财产照顾职能?

 

据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》(以下简称《四部意见》)第35条第7款“有其他严重侵害未成年人合法权益行为的”及《民法总则》36条第3款“实施严重侵害被监护人合法权益”的法定情形,人民法院可以根据有关个人或者组织申请撤销监护人资格。首先挥霍子女财产是否构成严重侵害未成年人合法权益需进行个案判断;其次假设挥霍子女财产构成了严重侵害未成年人合法权益,此处的“撤销监护”是“全有”或“全无”的选择。监护人可能并无侵害子女财产的意思,但为情势所迫不得不动用子女财产,客观上也造成了严重的后果,全部撤销监护会否影响未成年人的健康成长?案例1中的李某用抚养费购买奢侈品的行为,侵害了江一的合法权益,但是,尚不构《民法总则》36条撤销监护人资格的法定要件,然而放任李某继续管理江一的抚养费显属不妥,我国的撤销监护制度无法对此予以救济。案例2中的王某怠于履行监护职责,但显然不构成《民法总则》36条第2款中的“导致被监护人处于危困状态的”,撤销王某的监护人资格未免过于严苛。可是王某对余某一漠不关心,且余某一并不随王某共同生活,王某领取了余某生前单位发放给余某一的生活费,如任由王某管理,也可能会造成对未成年人权益的侵害。

 

二、我国撤销监护制度的困境及成因

 

在《四部意见》出台前,虽然《民法通则》18条和《未成年人保护法》53条对撤销监护制度都有原则性的规定,但该制度一直都处于“沉睡”状态,主要是制度的设计过于笼统且配套机制不健全导致。

 

《四部意见》实行后,撤销监护制度逐渐“复苏”。在此基础上,《民法总则》36条进行了部分改进和修正,比如对《四部意见》中的列举式撤销情形提取了公因式,规定了撤销监护人资格的法定事由,包括了不作为的失职行为和积极实施的侵害行为两类。[2]同时为避免“九龙治水”的互相推诿扯皮现象,确立了民政部门在其他个人或组织未及时提出撤销申请时的“兜底”职能。

 

然而,《民法总则》36条的规定仍显单薄,尤其是人民法院对于撤销监护人资格的申请,只能判决撤销或不撤销,而无折中选择,在制度的架构上,缺乏了部分撤销监护的中间选择,应对社会现状的复杂性显然存有不足。

 

(一)全部撤销监护本身的问题

 

以2016年最高法发布的12起侵害未成年人权益被撤销监护人资格典型案例为样本,可以发现所有典型案例都全部撤销了未成年监护人的资格,《四部意见》发布后的各地判例也无一例外是撤销或不撤销择一的结果。无论是《四部意见》,还是《民法总则》,均未给出人身侵害行为范围之外的撤销监护情形,[3]对于父母严重侵害未成年子女财产利益的,是否可以成为撤销监护人资格的法定情形并无明确列举。从制度原理本身来看,其正当性在于规制滥用监护权或怠于履行监护职责的行为,而对子女财产利益的侵害的规制应然囊括于其中。但从我国国情来看,一方面,公众对未成年人享有独立财产的意识淡薄,父母侵害子女财产的事件屡见不鲜;另一方面,因侵害子女财产而全部撤销监护不能为社会认知所接纳,尤其是尽量稳定生活在原生家庭有利子女健康成长,撤销监护对父母子女而言实在干系重大。某些情况下,我国目前全部撤销监护非此即彼的判决结果恐无法有效平衡被监护人利益保护与维持监护关系稳定之间的关系。部分撤销监护制度是解决此困境的当然途径。但是,完善我国撤销监护制度仍存在两方面的阻碍。

 

首先,家长权的残余影响。承继自封建社会的家族家长本位的思想根深蒂固,封建时期监护法属于宗法家族法之性质,家父对子女有生杀大权、责罚权、买卖权、婚嫁决定权等等,《红楼梦》中贾政因宝玉隐瞒了琪官的去处及金钏投井事件,对宝玉往死里打;袭人的爹娘把她卖到贾家为奴为婢,换取一点银两供家人度日。家长过去在家庭中的权力过于强大,以至到如今,家长对子女随意训诫、处罚也依然被认为在情理之中。政府把未成年人监护看作“家务事”,而“国家不介入家务事”的观念会导致未成年人监护制度的“失灵”。[4]长期以来,由于观念、制度和投入等原因,我国实施的是补充性儿童福利制度。[5]补充性制度是指父母监护不当,对子女造成一定程度的伤害,子女仍居住在家庭中,但是家庭系统之外对其给予补充性的服务,比如村委会或居委会介入家庭调解、全日托育机构、国家对贫困家庭给予经济补助,等等。

 

随着《联合国儿童权利公约》“儿童利益最大化”观念的深入人心,《四部意见》和《民法总则》的监护部分立法过程中都确立“未成年人利益最大化”为最重要的一项立法原则,但是国家权力干涉家父权,立法还是采用了最少干涉的方式。就撤销监护制度而言,只有因父母存在严重滥用权利或义务懈怠导致侵害未成年子女利益的情形下才会启动。全部撤销监护,国家监护取代家庭监护应当进行全面考虑,慎之又慎。而国民观念对父母侵害子女的财产权益的认识不足,甚至不认为滥用子女特有财产足以构成侵权,更不会因滥用子女财产而启动撤销监护之特别程序,而程序一旦启动,即为全部撤销监护。

 

其次,撤销监护的内涵模糊。撤销监护,在大陆法系被称为亲权的停止或丧失(消灭)。我国撤销监护概念最早来源于《民法通则》18条,此后的《未成年人保护法》53条[6]以及《四部意见》,再到《民法总则》36条,均未对此作内涵上的解析。尤其是对于可以撤销哪些监护职责没有明确的说明,所以在实务中撤销意味着全部撤销。理论上撤销监护可以分为全部撤销和部分撤销,全部撤销是指父母一方或双方丧失对未成年子女的所有与父母监护权相关的人身与财产照顾。部分撤销则是指父母一方或双方只是丧失宣告撤销所列举的权限。[7]《民法总则》37条负法定义务的监护人不因被撤销监护人资格而停止支付抚养费,及《婚姻法》38条第3款不利于子女身心健康的探望权的中止,[8]并非部分撤销监护制度在我国存在的佐证,因为抚养义务和探望权是因父母子女关系而产生,不因剥夺监护而丧失,属于亲属权范畴,不属于亲权。对于属于亲权的侵害子女财产是否可以剥夺父母管理财产权,侵害子女教育机会是否可以剥夺父母教育权在我国的撤销监护制度中未有规定,有待研究讨论。

 

(二)制度相关配套机制不健全

 

除了全部撤销本身存有缺陷,我国撤销监护制度的配套机制也不健全,尤其是如果部分撤销监护后,撤销的部分职能由谁代管,如何代管,是否有适格的监督人/机构对父母行为进行监督,父母的职责如何恢复。德国家庭法院对不适格亲权人批准处分,或者经家庭法院命令提存被监护人财产等;瑞士明定以监护官署监护人及保护人为监督机关(《瑞士民法典》第360条);意大利则设置了保佐人制度,对未成年人财产管理失当的,父母双方均被撤销管理权的,管理权授予保佐人(《意大利民法典》334条)[9];台湾地区则在亲权停止的情形下设立了移转亲权或设置监护人的规则。无论是瑞士的二元化监护与保佐,法国的三元化的司法救济、监护和财产管理,美国四元化的财产监护、人身监护、全权监护、有限监护等,[10]都有一整套的配套机制和社会机构参与其中,我国健全部分监护职责撤销规则有赖于整合社会资源,建立相关配套机制。

 

三、撤销监护制度之域外经验

 

监护是脱胎于罗马法的一项制度,大陆法系通常将监护权作为亲权的一种补充,往往是在亲权人死亡或亲权人不能行使亲权时为未成年人和禁治产人设立的保护制度。而我国从《民法通则》至今都仿效了英美法系的做法,从广义角度来理解监护权,将亲权和大陆法系意义上的监护权合而为一。监护作为一项权利与义务并存的制度而存在。[11]实际上,监护制度发展至今,监护的社会化、公职化趋势明显,虽然大陆法系依然将父母“亲权”与未成年人监护作为两种独立的制度样态,然而从本质上讲两种样态在相互交融和对接,亲权和未成年人监护的制度架构逐渐不再有明显的区别。

 

《德国民法典》第1626条认为亲权包括对于子女之人身及财产照顾。《日本民法典》也将亲权分为身上监护与财产管理,我国台湾地区也认为父母对于未成年子女之权利义务,可分为身上照护与财产照护。我国《民法总则》34条规定了监护人的职责有保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。所以,我国的监护内容同大陆法系多数国家相似,包含了人身监护职责及财产监护职责。但现行的未成年人监护的制度理念,表现出了明显的重人身监护、轻财产监护的特点。[12]既然监护职责有人身及财产两部分组成,仅仅凭未履行其中一项职责就剥夺全部监护权,与现实不符,也不契合被监护人的合法利益。我国立法应当尽快引入部分撤销监护制度以完善监护立法。部分撤销监护在域外立法例中均有所体现,可以借鉴一二。

 

(一)域外立法中的撤销监护制度

 

在法国民法典中,有亲权全部丧失,称为失权,一部的丧失或相对的丧失,称为亲权之减缩;德国法上,有身上照顾之单独剥夺与管理财产权之一并剥夺,子女管理财产权之单独剥夺等等;在奥地利民法,有因行使不能之亲权的暂时失效和因对子女照顾的完全怠忽之亲权永久丧失(《奥地利民法典》第176条、第177条)。[13]我国台湾地区,对于亲权的停止更是区分了全部停止和部分停止,部分停止种类繁多,可以是子女身上照顾权停止,也可以是子女财产照顾权停止。身上照顾权,又可以分为事实上照顾权停止或代理同意权停止,或仅为教育权停止。子女财产权又可以分为事实上管理权之停止或代理权、同意权之停止。管理权和收益权一起停止或其中一项单独停止,也可以是全部亲权停止,只有收益权不停止。[14]

 

美国监护制度的发展经历了很长的一段磨合期,联邦和州的力量彼此介入,直到在一个关键的联邦案例United States v. Lopez(1995)[15]中,多数意见和反对意见达成共识,认为家庭法是州的立法领域而不是联邦立法调整的领域。所以,美国的每个州都有自己的TPR制度,如果单纯只是因为家庭困苦的原因而导致的对儿童照顾不周,父母的监护人资格不能被撤销。[16] TPR制度与家庭作为抚养孩子的基本单位的原则不符,[17]它只能适用于极其严重违背子女利益的情形下。当法院作出疏于照顾、依靠他人抚养或虐待之诉讼判决后,法庭将任命一临时性或长期性的监护人,它可以是个人,也可以是州的代理机构或者民间组织。通常的处理方式是仍将子女置于父母的监护之下,但由指定的监护人进行监督。“法院指定的监护人对子女进行监护照顾,但父母的权利并未终结,监护所不包含的,‘剩余’的父母的权利义务依然保持完整。”[18]可见美国TPR制度的终结父母子女关系是分层次的、分场景剥夺父母权利,在侵害子女权益并未极其严重时,父母并不丧失对子女的全部监护权利。

 

(二)部分撤销利于保障未成年人财产利益

 

上述国家和地区的立法都规定了部分撤销监护,该制度可以有效解决子女财产权益受损情况下的救济问题,在各国立法例中均有体现。《德国民法典》第1667条在子女财产受到危害,财产照顾被全部或部分剥夺情况下,可以责成父母一方为受其管理的子女财产提供担保。《日本民法典》第835条管理权丧失的宣告,行使亲权的父亲或母亲,因管理失当致使其子女的财产有陷入危机之虞,家庭法院根据子女亲属或检察官的请求,可以宣告其管理权的丧失。[19]法国民法典、意大利民法典、韩国民法典也有类似的制度设计。(参见《法国民法典》389条、[20]《意大利民法典》334条、[21]《韩国民法典》第925条[22])唯有瑞士民法典规定财产管理之剥夺需与亲权之剥夺结合,始得为之,而且父母非因其过失而亲权被剥夺的,并不因而丧失对于子女财产制收益权(《瑞士民法典》第398条)。[23]

 

此外,域外立法撤销监护制度中,我国台湾地区“民法”规定监护人在进行比如代理受监护人购置或处分不动产等行为时需经法院许可(“台湾民法”第1101条);《德国民法典》剥夺财产管理权须有不遵守家庭法院关于财产管理上之命令(《德国民法典》第1669条、第1684条)的前提。同时,《德国民法典》对于子女财产受到危害的情形有一系列的配套措施保证撤销父母财产照顾职责后的财产安全,比如家庭法院命令子女金钱必须以某一特定方式进行投资,且家庭法院的批准是提取的必要程序等(《德国民法典》第1667条)。法院许可、家庭法院监督机制有助于最大限度保障被监护人的利益。

 

四、部分撤销的本土化借鉴及可行性分析

 

从法理来讲,人身监护职责一般包括了居住所指定权、子女交还请求权、惩戒权、子女身上行为及身上事项之同意权及代理权。财产监护职责包括了财产法上法定代理权、财产法上同意权、子女特有财产管理权、使用收益权、处分权。[24]借鉴域外部分撤销监护立法经验,理论上来讲可以撤销上述职责的任何一项或多项。正值我国民法典立法之际,部分撤销监护制度应当在我国民法典婚姻家庭编中予以明确。

 

(一)民法典婚姻家庭编中的撤销监护制度

 

第一,婚姻家庭编中应明定监护职责之内容。监护职责一般包括人身监护及财产监护,人身监护及财产监护二者所含之内容应尽快予以明晰,因该项事关部分撤销监护之具体内容,故尤为重要,是确立部分监护职责撤销制度之关键。我国制定《民法通则》时,贯彻了“宜粗不宜细”的原则,故而对监护职责之内容并无过细的规定;然而,30年后的《民法总则》,对监护职责的内容也依然停留在笼统地规定监护人的职责是“代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等”(《民法总则》34条),不仅难以操作,也不利于明确监护人的权利义务,对于建立部分撤销监护职责制度也毫无指导意义。

 

因大陆法系区分亲权和监护制度,而我国未作区分,但就瑞、德、《日本民法典》法典来看,各国亲权的内容基本与我国监护内容无差,不同在于各国均设置了监护辅助制度,比如《瑞士民法典》的监护官署制度(《瑞士民法典》第405条),《德国民法典》家庭法院的职责(《德国民法典》第1800条),《日本民法典》特别代理人及监护监督人制度的规定(《日本民法典》第826条、第857条),《法国民法典》亲属会议、监护监督人及司法委托代理人制度(《法国民法典》397条、第450条、第454条)。日本民法中就身份上监护的职责包括了监护及教育、居所指定、惩戒、职业许可等(《日本民法典》第820条至第823条);我国台湾地区民法规定人身监护包括了保护、教养、惩戒、法定代理等等(“台湾民法”第1084条至第1086条),对财产监护之内容也有明确规定,比如开具财产清册、管理权、处分权、报酬请求权,等等(“台湾民法”第1088条、第1099条至第1104条)。我国对监护职责内容还是笼统的一揽子设置,并未细分及列举。未成年人的监护人对未成年人全部人身财产都负有监护职责,职责相互之间没有边界,故一旦撤销监护人资格,即为全部撤销。因此,立部分撤销监护,有必要明确具体的人身、财产监护职责之内容。

 

首先,未成年人作为弱势群体,据1989年制定的联合国《儿童权利公约》(我国已经成为第105个签约国)及我国《未成年人保护法》,均指出“儿童利益最大化”为处理所有涉及未成年人问题的主要标准。其中,监护人对未成年人的人身监护职责应包括了以下几项:(1)(《未成年人保护法》10条、第14条、第15条;《儿童权利公约》16条、第19条),包括保护未成年人身心健康,防止监护人或监护人以外的他人侵害未成年人的行为;(2)教育(《未成年人保护法》11条、第12条、第13条;《儿童权利公约》18条、第27条),包括教育机构选择、居住地选择、培养方案、惩戒等;(3)行为代理(《民法总则》34条),包括代理被监护人从事民事活动及代理被监护人进行诉讼活动。[25]对未成年人最有利的安排,是指给予最能满足未成年人福祉的环境(包括了地理和心理),以上应当在立法中予以明确。

 

其次,监护人对未成年人的财产监护职责应以不侵害未成年人财产利益为原则。现实生活中确实存在有许多父母以未成年子女名义购买房屋,并以未成年子女名字办理产权证,在子女尚未成年时,有的父母为了经营资本需要贷款,便动用未成年人的房屋进行抵押,有的父母因各种原因而负债累累需要偿债。或者如本文案例1和案例2中的监护人浪费未成年子女的抚养费或遗产等。《民法总则》35条第1款“监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。”对于被监护人的财产,“未成年子女,因继承、赠与或其他无偿取得之财产,为其特有财产”(“台湾民法”第1087条);此外,对“为维护被监护人的利益”应予以界定,监护人对子女的财产监护职责应包括:(1)使用收益权;(2)处分权;(3)代理权;(4)管理权。在行使上述职责的过程中对权利之限制也应一并予以规范。

 

明晰了人身监护职责和财产监护职责的具体内容,在监护人侵害未成年人的某一项权益的情形下,才可以对其中的一部或全部监护职责予以撤销。

 

第二,婚姻家庭编应补充未成年人财产监护条款。并非所有动用了未成年人特有财产的行为均为侵害未成年人财产权益,如果监护人是为了未成年子女的利益,如父母为未成年子女健康成长或受教育等必要,出于子女上学、治病而需要大笔费用,未成年人致人损害须赔偿大笔费用,未成年人的房屋被列入拆迁范围,父母需代签协议等。确定侵害未成年人财产权益的衡量标准对于裁判尤显关键。实际上我国对孤儿财产保护的制度由来已久,自宋朝起就确立了孤幼“检校制度”,该制度包括了核查亲邻是否申报孤幼资产、监督孤幼的生活和资产状况、保管使用孤幼资产以及官府未能尽到国家监护责任的追责机制,等等。[26]

 

父母管理子女财产,尤其是特有财产时,应以为自己管理相同的注意行使管理权。一旦因侵害未成年人特有财产而被撤销财产监护职责或宣告丧失财产管理权(《德国民法典》第1666条、1667至第1670条、第1684条、《法国民法典》389条、《日本民法典》第835条),由人民法院指定其他监护人的同时,人民法院应同时要求开具财产目录(《德国民法典》第1802条、《瑞士民法典》第398条、《法国民法典》第389-5条、《日本民法典》第853条、《韩国民法典》第941条、“台湾民法”第1099条)。设置监护监督人的国家,制作财产目录时应由监护监督人在场(《德国民法典》第1802条、《法国民法典》451条、《日本民法典》第853条),台湾地区“民法”要求会同遗嘱指定、当地直辖市、县(市)政府指派或法院指定之人开具(“台湾民法”第1099条),瑞士民法应由监护官署的代表人在场。介于我国并无亲属会议、监护监督人、监护官署等制度,从我国国情出发,撤销监护的特别程序启动,财产目录应由监护人主动开具递交人民法院,由申请撤销监护职责的申请人质证,由人民法院认定财产目录的真实性、合法性及关联性。

 

另外,父或母被撤销财产监护职责后,由法院指定的监护人,因不同于父母之天然亲权,不应严苛至以自己管理相同的注意义务而照管财产,而应以“善良管理人”之注意(“台湾民法”第1100条)为未成年人照管财产。《德国民法典》规定家庭法院对财产目录有检查的权利(《德国民法典》第1843条),监护人有定期向家庭法院提交财产目录的一览表的义务(《德国民法典》第1854条),监护人对被监护人财产的管理,特殊情况下需要经过家庭法院的批准(《德国民法典》第1822条),等等。我国台湾地区“民法”也对特殊情况下监护人处分被监护人财产做出了必须经过法院许可(“台湾民法”第1101条、第1102条)及向法院报告财产状况之义务(“台湾民法”第1103条)。原监护人被撤销财产监护职责后,法院指定的监护人应当在法院的指导和监督下制作财产目录,并将该目录于人民法院备份,每年对财产的收支情况向法院进行汇报。指定的财产监护人可以在法律允许的范围内对财产进行投资(国债、保本理财、信托等),投资应以未成年人利益最大化为原则,以保本为底线,在法院的同意和监督下进行。

 

我国目前尚无家庭法院制度,但是自1984年11月全国第一个少年法庭在上海市长宁区成立以来,少年综合审判法庭已经在全国范围内逐渐推广,截至2014年6月,根据最高院向媒体公布的资料,全国法院共有少年法庭2300余个。[27]少年法庭不仅仅承担了审判职责,更应当肩负起捍卫未成年人合法权益的重任。故而我国少年法庭应当扮演德国法中家庭法院的角色,除了审理未成年人监护人资格之外,还应及时案后回访并审查财产目录,以确保未成年人财产安全无虞。例如案例1中的江某如果认为李某有侵害子女财产的行为,可以申请撤销江某对江一的财产监护的职责,法院责令江某出具江一的财产目录及江一日常花费清单,确定是否存在浪费未成年人抚养费的嫌疑。如确实存在,则可以撤销江某的财产监护职责,指定原告认可的善良第三人照管江一的抚养费。指定监护人在特定期限内向法院递交财产管理情况以供审查,制定监护人可以以法院认可的方式投资管理未成年人的财产。

 

特别需要注意的是,无论是未被撤销监护的父或母的一方,还是法院指定的监护人,在管理未成年人财产时都应当严格按照法院要求的时间负有汇报义务,不及时汇报应当承担一定的法律后果。作为指定的监护人,应该有管理未成年人财产的报酬请求权,法院应当予以支持。在婚姻家庭编立法中,涉及未成年人财产的条款制定务必要缜密和细致,并绝含糊其辞或概括性用语,以免财产管理人钻法律漏洞。

 

(二)完善监护撤销制度与其他制度的衔接

 

我国的撤销监护制度只规定了被动撤销,没有规定法院依照职权主动审查撤销监护。《四部意见》第27条和《民法总则》36条罗列了一系列申请撤销监护资格的申请人,但是并未规定法院可以依职权撤销。人民检察院发现有符合撤销监护资格的情形,也只能通过书面告知或建议有资格申请的人向法院提出申请。《德国民法典》规定撤销决定由法院依职权或根据申请而做出(《德国民法典》第1887条)。“台湾民法”第1106条规定,法院既可以依申请,也可以依职权启动监护变更程序。在发达国家和地区,法院是监护程序的核心角色与程序主导者,甚至是监护最后的守望人。[28]所以,建立法院主动审查机制,让法院真正在撤销监护案件中起到守护者的作用。关于法院主动审查的适用情形,值得进一步研究。

 

对于监护职责的部分撤销制度而言,撤销不是主要目的,撤销是为了更好地保障未成年人的合法权益。因此,对于未成年人审判工作而言,“案结事了”并不适用,撤销后的回访考察、调查评估、心理干预、社会观护等机制应有效衔接运作,在操作中应当坚持政府主导、社会参与的原则,[29]上海目前已有专业社工机构介入未成年人案件的上述工作,且取得了良好的效果,值得向有条件的地区推广。

 

【作者简介】

王苑,华东政法大学博士研究生。

【注释】

本文系2017年国家社会科学基金年度项目“老年人意定监护制度研究”(项目编号:17BFX211)的阶段性研究成果。

[1]最高人民法院发布的12起侵害未成年人权益被撤销监护人资格典型案例之九。

[2]参见陈盨主编:《民法总则评注》(上册),法律出版社2017年版,第264页。

[3]《四部意见》第35条第1-6款罗列了多项侵犯未成年人权益,人民法院可以判决撤销监护人资格的法定情形,均为人身侵害方面,比如性侵、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害、不履行监护职责,监护人有吸毒等恶习的,利用未成年人乞讨及犯罪,等等。

[4]李晓郛:《法政策学视角下的未成年人监护立法》,载《青少年犯罪问题》2016年第5期。

[5]在我国台湾地区,儿童福利及措施里家庭层面的儿童服务包括了支持性服务、补充性服务、替代性服务及保护性服务。其中的补充性服务是指父母亲职角色不当,对子女造成一定程度的伤害,子女仍居住在家庭中,但是家庭系统之外对其给予补充性的服务。替代性和保护性更倾向于监护全部撤销,剥夺父母的资格。参见钱晓峰:《困境未成年人监护权撤销的问题与出路——以上海法院的实践为样本》,载《预防青少年犯罪研究》2016年第5期。

[6]《未成年人保护法》第53条:父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益,经教育不改的,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销其监护人的资格,依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。

[7]金眉:《未成年人父母的监护人资格撤销制度比较研究》,载《南京大学学报(社会科学版)》2016年第6期。

[8]《婚姻法》第38条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”

[9]《意大利民法典》,费安玲等译,中国政法大学出版社2004年版,第86页。该法典第334条(撤销管理权)“对未成年人财产管理失当的,法院可以为父母规定在管理行为中必须遵守的条件,或者撤销父母双方或者一方的管理权,还可以全部或部分撤销法定用益权。父母双方均被撤销管理权的,管理权授予保佐人。”

[10]李霞:《成年监护制度研究——以人权的视角》,中国政法大学出版社2012年版,第107-111页。

[11]史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第656页。

[12]曹诗权:《未成年人监护制度演进规律与现实走向》,载《中华女子学院学报》2016年第2期。

[13]史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第686页。

[14]史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第689页。

[16] Grounds for involuntary termination of parental rights.https://www.childwelfare.gov/topics/systemwide/laws-poli-cies/state/? hasBeenRedirected=1,2017年9月26日访问。 See Lassiter v. Department of Social Services of Durham County, 452 U. S.18(1981),1935年美国在联邦法案特别针对低收入户家庭的儿童给予经济支持,称为失依儿童家庭生活辅助。

[17] See Troxel v Granbille (2000),“the liberty of a family to raise their children is perhaps the oldest of the fundamental liberties”.

[18]参见[美]哈里· D.格劳斯、大卫· D.梅耶:美国家庭法精要》,第131-132页;转引自金眉:《未成年人父母的监护人资格撤销制度比较研究》,载《南京大学学报(社会科学版)》2016年第6期。

[19]渠涛编译:《最新日本民法》,法律出版社2006年版,第178页。

[20]《法国民法典》,罗结珍译,北京大学出版社2010年版,第130页。

[21]《意大利民法典》,费安玲等译,中国政法大学出版社2004年版,第86页。

[22]《韩国最新民法典》,崔吉子译,北京大学出版社2010年版,第250页。

[23]史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第685页。

[24]史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第664-677页。

[25]参见高富平主编:《民法学》,法律出版社2005年版,第90-91页。就代理权是归属于人身监护还是作为一项单独的权利类别与人身监护及财产监护并列,有不同的观点,台湾地区认为将法定代理与人身监护、财产监护并列。参见“台湾民法”97-1103条及张朝琴:《赢得孩子美好的未来——以监护权归属之“儿童最佳利益”为例探讨》,载《通识论坛》2013年第15期。

[26]柴荣:《宋朝未成年人“国家监护制度”——以“叔父谋吞幼侄财产案”判词为引子》,载《法律适用》2017年第4期。

[27]王建平:《少年审判三十年的时间与思考——以上海市长宁区人民法院少年法庭为蓝本》,载《青少年犯罪问题》2014年第6期。

[28]李霞、陈迪:《〈民法总则(草案)〉第34、35条评析——监护执行人的撤销与恢复》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2016年第6期。

[29]钱晓峰:《困境未成年人监护权撤销的问题与出路——以上海法院的实践为样本》,载《预防青少年犯罪研究》2016年第5期。

【参考文献】

{1}史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版。

{2}李霞:《成年监护制度研究——以人权的视角》,中国政法大学出版社2012年版。

{3}陈盨主编:《民法总则评注》(上册),法律出版社2017年版。

{4}金眉:《未成年人父母的监护人资格撤销制度比较研究》,载《南京大学学报(社会科学版)》2016年第6期。

{5}王建平:《少年审判三十年的时间与思考——以上海市长宁区人民法院少年法庭为蓝本》,载《青少年犯罪问题》2014年第6期。

{6}李晓郛:《法政策学视角下的未成年人监护立法》,载《青少年犯罪问题》2016年第5期。

 

 

原发布时间:2018/12/27 14:27:03

稿件来源:《青少年犯罪问题》2018年第1期

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