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侵犯商业秘密罪，是指自然人或单位以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密，或擅自披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密，并给商业秘密权利人造成重大损失的行为。由于商业秘密的“非公知性”和“同一性”属于技术问题，我国法官大都为文科生不懂技术，因此对此块过度依赖于知识产权鉴定。而我国知识产权鉴定刚刚起步，存在诸多问题如：鉴定内容不规范、甚至对“是否构成侵犯商业秘密”进行鉴定，鉴定人员不规范、甚至机械专家对化工领域商业秘密进行鉴定，鉴定报告形式瑕疵，甚至有鉴定人员不签名或只有一名鉴定人员签名等。因此，有必要对商业秘密鉴定相关问题进行探析。
一、相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条：证据包括：
（一）当事人的陈述
（二）书证
（三）物证
（四）视听资料
（五）电子数据
（六）证人证言
（七）鉴定意见
（八）勘验笔录
第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
第七十七条：”鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章“。
第七十八条：”当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用“。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：”当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果“。
第二十六条：”当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定“。
第二十七条：”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定“。
第二十八条：”一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许“。
第二十九条：”审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章“。
《关于司法鉴定管理问题的决定》一、司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
五、法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：（四）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。
九、在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。
十、司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。
十一、在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。
《司法鉴定执业分类规定（试行）》第十六条：”知识产权司法鉴定：根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定；对技术转让合同标的是否成熟、实用，是否符合合同约定标准进行认定；对技术开发合同履行失败是否属于风险责任进行认定；对技术咨询、技术服务以及其他各种技术合同履行结果是否符合合同约定，或者有关法定标准进行认定；对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定；对其他知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定“。
《司法鉴定程序通则》第十五条 具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：
（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的；
（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；
（三）鉴定用途不合法或者违背社会公德的；
（四）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；
（五）鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的；
（六）委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的；
（七）其他不符合法律、法规、规章规定的情形。
第十八条 司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。
第十九条 司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。
第二十九条 司法鉴定机构在鉴定过程中，有下列情形之一的，可以终止鉴定：
（一）发现有本通则第十五条第二项至第七项规定情形的；
（二）鉴定材料发生耗损，委托人不能补充提供的；
（三）委托人拒不履行司法鉴定委托书规定的义务、被鉴定人拒不配合或者鉴定活动受到严重干扰，致使鉴定无法继续进行的；
（四）委托人主动撤销鉴定委托，或者委托人、诉讼当事人拒绝支付鉴定费用的；
（五）因不可抗力致使鉴定无法继续进行的；
（六）其他需要终止鉴定的情形。
二、相关司法裁判
1、”因程序缺失其结论不具备司法鉴定的法律效力“的认定
在马长根等侵犯商业秘密罪案中，法院认为：其一，科技评估中心作为浙江省科技信息研究院的内设机构，不能以其名义接受司法机关委托而作出司法鉴定报告，故该两份材料就性质而言并非具有独立性的司法鉴定报告；其二，从内容而言，该两份材料仅是对查新报告结论的进一步说明，体现了出具人对受托事项在技术层面的个人看法，但因程序缺失其结论不具备司法鉴定的法律效力；其三，对于技术信息的新颖性问题，法院作为审判机关可以径行认定，本院对涉案两项技术信息具有新颖性的认定与该两份材料的相关认定内容一致。
2、”技术鉴定报告书上既无鉴定专家的签名，亦无其他有专家签名的相关文件予以确认，不符合鉴定结论的法律形式要件。“的认定
在王志峻、刘宁、秦学军侵犯商业秘密罪案中，法院认为：辩护人提出公诉机关的鉴定报告上没有鉴定人的签名，不能作为证据使用。但公诉机关在提交国科知鉴字[2003]10号和12号技术鉴定报告书的同时，还向本院提交了其他的相关鉴定文件，包括附件一：公安部和深圳市公安局经济犯罪侦查局的鉴定委托函、鉴定聘请书；附件二：科学技术部知识产权事务中心关于参加鉴定的各位专家的姓名、工作单位、职务、从事的专业工作及成果等个人情况的说明；附件三：各专家签名的接受邀请的函；附件四：有专家签名的专家签到单、专家鉴定会议纪要；附件五：关于补充《技术鉴定报告书》专家签名。上述材料说明，各专家依法参加鉴定，召开了鉴定专家会议，形成了结论性意见后即有签名，该意见与此后形成的技术鉴定报告书的结论相一致，并且公诉机关提交的《关于补充〈技术鉴定报告书〉专家签名函》，亦证实当中的六名参加鉴定的专家再次签名对国科知鉴字[2003]10号和12号技术鉴定报告书予以了确认，到庭参加庭审的其中两名鉴定专家同样对此予以确认。因此，辩护人认为在国科知鉴字[2003]10号和12号技术鉴定报告书上无鉴定人签名而否认其效力的意见与实际情况不符合，本院不予采纳。但由于公诉机关提交的国科知鉴字[2003]36号技术鉴定报告书上既无鉴定专家的签名，亦无其他有专家签名的相关文件予以确认，不符合鉴定结论的法律形式要件，故本院采纳辩护人的意见，对公诉机关提交的国科知鉴字[2003]36号技术鉴定报告书不予采信。该鉴定报告书的内容仅是对国科知鉴字[2003]10号技术鉴定报告书的内容进行补充，因此，该技术鉴定报告书的法律形式要件不完善，并不能否定国科知鉴字[2003]10号和12号两份技术鉴定报告书所形成的鉴定意见。
3、”鉴定意见及鉴定人的质询意见难以作为本案定案的根据。“的认定
在吴广侵犯商业秘密罪案中，法院认为：关于硅鉴定所的鉴定意见，出具该鉴定意见的三名鉴定人虽具有知识产权司法鉴定这一执业类别的鉴定资质，但二名鉴定人的专业背景与本案涉及的专业技术领域无关，一名鉴定人虽具有材料物理与化学专业的博士学位，但其在当庭质询过程中就涉案技术相关基本问题的回答情况，反映出其对涉案领域的问题也并不十分熟悉，故该鉴定意见及鉴定人的质询意见难以作为本案定案的根据。
4、”依据京洲司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》无法认定联力公司与福瑞德公司在三乙基铝生产工艺中具有同一性的五项技术信息为非公众知悉的技术信息。“的认定
在浙江福瑞德化工有限公司、张一×等侵犯商业秘密罪案中，法院认为：京洲司法鉴定中心001号《司法鉴定书》认定联力公司生产三乙基铝的技术信息为非公众知悉的信息时均加注了”没有反证“的前提。紫图司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》将福瑞德公司的上述五项技术信息从技术特征的角度与公开文献中的相关技术信息进行比对得出了与京洲《司法鉴定书》完全相反的意见，足以使京洲《司法鉴定书》产生”合理怀疑“。该意见能否成为京洲《司法鉴定书》的反证关键在于判断紫图《鉴定意见书》所引用的公开文献中的技术信息与福瑞德公司的上述五项技术信息是否具有同一性，而该判断属于技术判断的范畴而非司法判断的范畴，公诉机关应当承担相应的举证责任。而京洲司法鉴定中心的鉴定人在出庭接受询问的过程中明确表示不进行上述判断，公诉机关亦未出示其他证据排除紫图《鉴定意见书》提出的”合理怀疑“。故依据京洲司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》无法认定联力公司与福瑞德公司在三乙基铝生产工艺中具有同一性的五项技术信息为非公众知悉的技术信息。
5、”秘点1、2所涉技术信息因使用而公开系合理怀疑，鉴定意见⑤等证据尚不能达到排除合理怀疑的证明标准。“的认定
在蒋光辉侵犯商业秘密罪案中，法院认为：秘点1、2中涉及的结构类技术特征，一般缺乏可保密性。通常而言，要认定机械装置构成技术秘密，不能是简单的机械活动的现象，因为相应的现象能在公开出售的机器上直接观察得到，具体的尺寸也可以通过简单的测绘、拆卸方法来获得。机械装置或系统构成秘点，应有系统零部件的位置、结构、配置关系、部件尺寸、尺寸公差、技术要求等技术信息；还可以包括具体工艺在内的工艺程序、试验参数、技术要点处理等具体的技术信息。鉴定意见⑤在总结秘点1、2时，描述了”可离合移动副“机械活动的现象”往复直线运动“、”摆动油缸“的”摆动幅度“，还描述了尾气进出装置的过程、滤板与所选风机参数相匹配，却未描述实现这些机械运动的具体技术方案，也未涉及工艺原理、理论分析计算方法、实验和排放指标检测等信息、内容。蒋光辉、武利军及辩护人提交的数份鉴定意见提出秘点所涉的机械活动、设备构造现象等可观察，符合秘点为结构类技术特征而缺乏保密性的特点，系合理质疑，鉴定意见⑤不应予以采信。
6、”鉴定机构未对上述情况是否影响相关密点的非公知性进行说明。本院无法根据该鉴定意见得出唯一的、排他性的结论，该鉴定意见应当不予采信。“的认定
在无锡市安迈工程机械有限公司侵犯商业秘密罪案中，法院认为：受无锡市公安局直属分局委托，上海市知识产权司法鉴定中心对涉案三项技术信息进行了鉴定，分别为：1、回转器结构；2、回转器齿轮组件的传动比和中心距；3、回转器中主轴紧固镶嵌的花键套与芯管外花键的公差配合尺寸。作为具有鉴定资质的鉴定机构鉴定人员，通过文献检索比对，及补充情况说明，对涉案三项技术做出了不为公众所知悉的鉴定意见。本院认为，上海市知识产权司法鉴定中心的鉴定方法本身未全面考虑《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条对于”不为公众所知悉“所规定的情况；其于2月17日出具的说明，仅补充说明了涉案三项技术信息”不是无需付出一定的代价而容易获得的“；被告单位和被告人提供的相关反向证据已经涉及三个秘密点，其中照片、说明书针对密点1，本科毕业设计针对密点2，均相近或相似，至于密点3的数据则可以在机械设计手册第四版第1册、第2册中查询得到。在本院明确要求的情况下，鉴定机构未对上述情况是否影响相关密点的非公知性进行说明。本院无法根据该鉴定意见得出唯一的、排他性的结论，该鉴定意见应当不予采信。
三、实务思考
商业秘密的鉴定属于知识产权司法鉴定，商业秘密鉴定只能对事实问题（如技术信息的非公知性）进行鉴定，而不能对法律问题（是否构成商业秘密）进行鉴定。
1、商业秘密司法鉴定的法律适用
最高人民法院于2001年11月16日发布《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，于2002年4月1日颁布施行《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》。2005年2月28日，第十届全国人大常委会第十四次会议通过《关于司法鉴定管理问题的决定》，并于同年10月1日起开始实施。2005年7月14日，最高院公布《最高人民法院关于贯彻落实（全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定）做好过渡其相关工作的通知》（法发[2005]12号），该通知规定，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》于2005年10月1日前废止。因此，知识产权司法鉴定主要适用全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》和司法部颁布的《司法鉴定执业分类规定（试行）》、《司法鉴定程序通则》。
2、鉴定机构原则上应当委托列入司法行政部门鉴定人名册的鉴定人进行鉴定
全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》规定需要鉴定的应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定，同时又规定申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织由省级人民政府司法行政部门审核并编入鉴定人和鉴定机构名册并公告；而最高人民法院《关于印发《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》的通知》第5条又规定，各高级人民法院可根据审判工作的需要拟定本辖区建立几级鉴定人名册及各级鉴定人名册鉴定人数量的计划，报最高人民法院批准后实施。单纯从法律的位阶来看，应当优先适用全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，但从司法鉴定实践中，从司法行政部门公告的鉴定机构中找不到适合案件鉴定需要的鉴定机构时，人民法院从高级人民法院建立的鉴定人名册选择鉴定机构并没有什么原则性问题。
3、商业秘密鉴定的范围
司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》第十六条规定：对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定，对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定。因此，商业秘密鉴定主要包括以下三类：（1）”非公知性鉴定“，是指公众对该技术信息的非知悉性进行鉴定，并不包括经营信息，此处的”公众“是指与特定技术信息的所有人或者使用人具有竞争关系领域的人员，而非普通的社会公众；（2）”同一性鉴定“，是指案涉技术信息与该商业秘密的秘密点是否构成相同或等同进行鉴定；（3）”重大损失鉴定“，是指通过市场份额的减少出现亏损甚至破产、保密费损失、商业秘密的研制开发成本等进行鉴定。
4、商业秘密鉴定的程序
根据司法部《司法鉴定程序通则》相关规定，商业秘密鉴定应当依照相关法定程序进行：（1）应当有鉴定资格的鉴定机构进行鉴定；（2）鉴定委托书必须明确鉴定事项、目的、要求，不得对是否构成商业秘密进行鉴定；（3）鉴定材料应当真实、完整、充分且取得方式合法；（4）司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择具有该鉴定事项执业资格的二名司法鉴定人进行鉴定；（5）鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明；（6）犯罪嫌疑人和被害人可以就鉴定事项的有关问题向鉴定机构和鉴定人提出自己的意见，鉴定机构和鉴定人应当答复；（7）当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。
5、商业秘密鉴定书应当具有的内容
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，商业秘密鉴定书应当具有下列内容：（1）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（2）委托鉴定的材料；（3）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（4）对鉴定过程的说明；（5）明确的鉴定结论；（6）对鉴定人鉴定资格的说明；（7）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”。
