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在“一带一路”新机遇下，“一带一路”建设正在全面深入推进，各行各业已经取得一定成果，但企业在运营中的法律风险还在一定范围存在，并阻碍或妨碍了企业的发展。本文以应然的“一带一路”建设中企业的法律架构为参照物，针对企业现状的法律困境探讨“一带一路”建设中企业面临的法律风险。
一、“一带一路”建设中企业的法律架构
（一）“一带一路”建设的本质：外部性
“一带一路”建设的本质，对企业而言，是其外部性。外部性的概念是剑桥学派的阿尔弗雷德·马歇尔最先提出的，他在1890年出版的《经济学原理》中写道：“对于经济中出现的生产规模扩大，我们是否可以把它区分为两种类型，第一类，即生产的扩大依赖于产业的普遍发展；第二类，即生产的扩大来源于单个企业 自身资源组织和管理的效率。我们把前一类称作‘外部经济’，将后一类称作‘内部经济’”①。1924年，马歇尔的学生庇古在其名著《福利经济学》中进一步研究和完善了外部性问题。他提出了“内部不经济”和“外部不经济”的概念，并从社会资源最优配置的角度出发， 应用 边际 分析 方法，提出了边际社会净产值和边际私人净产值，最终形成了外部性理论。庇古认为，在经济活动中，如果某企业给其它企业或整个社会造成不须付出代价的损失，那就是外部不经济，这时，企业的边际私人成本小于边际社会成本 ②。
奈特于1924年对庇古上述意见进行了反驳，他认为产生“外部不经济”的原因是对稀缺资源缺乏产权界定，若将稀缺资源划定为私人所有，那么“外部不经济”将得以克服③。到1943年，埃利斯和费尔纳提出了与奈特近似的看法，也认为“外部不经济”与产权有关，但是，他们比前人更加关注现实生活中的“外部不经济”，将污染等问题与“外部不经济”联系起来。④
到了20世纪50年代后，经济学家对“外部性”概念的表述发生了宽泛化的趋势，有的学者甚至将“外部性”等同于市场失灵来看待。下面3位学者的表述，也许能够透视这一趋势。1952年米德给出了这样一个表述：“一种外部经济（或外部不经济）指的是这样一种事件：它使得一个（或一些）在做出直接（或间接地）导致这一事件的决定时根本没有参与的人，得到可察觉的利益（或蒙受可察觉的损失）。”⑤1958年贝特提出了更加宽泛的概念：“我认为将外部经济这一概念扩展是 自然 而然的，也是有用的，这远比限制要好，最好让‘外部性’指示这样一种状况，即在用价格划分成本与收入时，出现非帕雷托的成本与收益关系。”⑥布坎南和斯塔布尔宾在1962年用一个函数关系式表达了对“外部性”的认识，“外部性可以表达为：
UA=UA （ X1 . X2… Xn， Y1 ）
UA表示A的个人效用，它依赖于一系列的活动（X1.X2.Xn），这些活动是A自身控制范围内的，但是Y1是由另外一个人B所控制的行为，B被假定为社会成员之一。”
于上述这一宽泛化的趋势中，西多夫斯基提出了不同的意见。他认为“外部性”不等于市场失灵，但存在某种关系，既然我们对此联系的认识尚未清楚，所以不存在统一的界定。应该承认，并不能因为对某些概念的界定的“不愉快”而放弃对市场的理论分析。在20世纪60年代，科思虽然没有对“外部性”进行界定，但他的经典论文《社会成本问题》中“交易成本”这一范畴的提出，似乎为埃利斯和费尔纳及奈特对“外部性”的论述提供了发挥的空间。科斯认为庇古是在错误的思路上讨论外部性问题。他在文中证明，在交易费用为零的条件下，庇古是完全错误的，因为无论初始的权利如何分配，最终资源都会得到最有价值的使用，理性的主体总会将外溢成本和收益考虑在内，社会成本问题从而不复存在。科斯认为，庇古等福利经济学家对外部性问题没有得出正确的结论，并不简单地在于分析方法上的不足，而根源于福利经济学中的方法存在根本缺陷。①1970年，著名华人经济学家张五常发表了《合约结构与非专有资源理论》一文，对“外部性”作出了非常独到的解释。他认为，每一经济行为都有其效应，产生大量“外部性”的原因主要是：①缺乏签约权；②合约存在，但条款不全面；或者③有些条款不知由于什么原因与一些边际等式不相符。张五常认为传统的“外部性”概念是模糊不清的，应该用“合约理论”代替“外部性”理论。②鲍默尔和奥茨于1988年在对诸多“外部性”的论述考察之后，进行了概括：“如果某个经济主体的福利（效用或利润）中包含的某些真实变量的值是由他人选定的，而这些人不会特别注意到其行为对于其他主体的福利产生的 影响 ，此时就出现了外部性；对于某种商品，如果没有足够的激励形成一个潜在的市场，而这种市场的不存在会导致非帕雷托最优的均衡，此时就出现了外部性。”③
综上，外部性是一种经常出现的经济现象，其特征表现为外部经济和外部不经济。外部性是导致市场失灵和政策失灵的主要原因之一，它的存在意味着资源的非帕累托最优配置，不利于经济的可持续发展 。即当出现外部性时，依靠市场是不能解决这种损害的，即所谓市场失灵。当存在负外部性时，企业的产量会远远大于帕累托最优的产量；而在正外部性条件下，企业的产量又远远小于帕累托最优的产量。因此，如何才能实现最优外部性是外部性内部化的终极目标。从外部性概念的提出至今，主要有四种方法：庇古税或补贴 ；政府的直接干预；产权交易；法庭谈判。④前三种方法均是政府行为，对企业而言仍属外部性，只有第四种方法才是企业自身可以操控的行为，即企业必须在充分明确清楚前三种方法--政府行为的前提下，把控自己的行为，实现内外部的良性互动，才能实现利益最大化，避免法律风险。简言之，在完善的法律制度下，每一个人的权利和义务都得到了详尽地界定。当负（正）的外部性发生的时候，如果其中的当事人觉察并无法容忍自己所遭受的负外部性影响 （或自己给他人带来的正外部性收益），那么他可以通过法律诉讼，要求实施负外部性（或得到正外部性收益）的一方给予自己全额的补偿。由于双方当事人具有平等的法律地位，并且假定律师的职业水平是一致的，那么彼此在法庭上的辩护（类似于市场的讨价还价）最终会导致受损方得到真实的、最大的补偿。由于受损方得到了最大的补偿，所以另一方只有停止损害，否则其收益将不能支付补偿。因此，在法律健全、律师水平均衡、任意受损者“觉悟”完全的条件下，法庭谈判将引导双方当事人找到与最有外部性对应的最大化补偿，此时的法庭裁决将具有完全的警示效率，即法律实现边际净私人收益等于边际外部性成本和边际净私人成本等于边际外部性收益。①因此，“一带一路”建设语境下的企业，必须注重构建和型塑其自身的内外部及互动法律架构，并适时把控、良性互动。
（二）“一带一路”语境下企业的内部法律架构
事物发展变化的决定因素在于其内部性，而企业是人造的，因此，创设企业内部完美的法律架构，对于企业的发展起着决定性的作用。各国法律都对企业的内部性权利和义务在一定范围内作了明确具体的规定，包括主体性法律，如公司法、合伙法、个人独资法、合资合作外商投资法等；劳动和社会保障性法律，如劳动法、劳动合同法等；财产性法律，如物权法、知识产权法、担保法、财会法等；行为能力性法律，如资质等规定。这些法律规定形成和构建起一个企业基本的内部的法律构架，并随着外部的变化在互动调适中发展完善。反之，如果这个企业的基本法律架构本身就残缺不全或有名无实，则该企业势必存在或面临风险。因此，内部法律架构下的风险是基础性法律风险。
（三）“一带一路”语境下企业的外部法律架构
在企业的内部法律架构相对健全的情况下，才能应对、适应其外部法律环境，并形成和构建起与其自身相适应的外部法律架构，即实现外部向内部的转化。各国法律对企业外部性权利和义务的规定，一般包括政府性的强制性法律、招投标法、合同法、投融资法、专门涉外法律等，还包括国际贸易法、国际公法、国际私法、国际经济法、国际贸易术语等，这些法律是“一带一路”语境下企业的外部法律架构的基本内容，企业只有准确应对和适用才能最大的避免或减少风险，是企业产生风险的动因或源泉。因此，外部法律架构下的风险是源泉性法律风险。
（四）“一带一路”语境下企业的内外互动法律架构
“一带一路”语境下企业，面临着国内外两个内部的法律架构，两个外部的法律架构，这四个架构是互动的，是上述四个方面的互动与适应，而只有良性互动才能避免风险。这些法律除上述内外法律架构的内容外，还包括程序法，如诉讼、仲裁等。前者是权利义务的直接互动，后者是权利义务的间接互动，在互动中因实体权利或程序权利而衍生各种法律风险。因此，互动架构下的风险是衍生性的法律风险。
综上所述，“一带一路”语境下的企业必然面临内外部法律架构及互动所带来的法律风险。
二、企业现状的法律剖析与困境
“一带一路”倡议下，企业与丝路沿线国家和地区的合作实现新的突破，企业也面临着新的机遇和挑战，面临新的困境。从上述内部法律架构分析，国企的内部法律架构相对民企而言，相对健全，但要适应外国法对企业的内部性架构的要求，国企与民企都还需要进一步健全完善，否则，企业“走出去”步履艰难；从上述外部及内外互动法律架构分析，国企与民企几乎面临着同样的困境——实体上权利义务不胜明确、程序上程序权利义务亦不明确、履约风险系数较高、为后期产生纠纷留下种种隐患，企业即使“走出去”亦艰难重重、前途暗淡。因此，企业必须明确面临的法律风险，并积极防范。
三、“一带一路”建设中，企业面临的法律风险
（一）“一带一路”建设中企业内部法律风险
1、国内外主体性法律风险
主体性是企业生命力的源泉，是企业之所以能成为市场主体的根本，各国法律对此都作了相应的规定，并以权利义务的法律手段表现出来。因此，企业既要依据国内相关法律，又要依据国外相关法律构造和型塑相应法律主体人格，才能适应“一带一路”的要求，否则，因之而致的法律风险将会不期而至。
2、国内外劳动与社会保障法律风险
劳动者是企业的人的因素，是企业产生利润的根本，各国劳动和社会保障法，对劳动者的权利和义务都有相应明确的规定。因此，企业“走出去”，对国内外劳动与社会保障法的适用也必须正确应对适用，最大化地实现企业劳动者的权益，否则，会滋生相应的劳动与社会保障法律风险。
3、国内外财产性法律风险
财产是企业的物质基础，与企业的生存发展和责任担当密不可分，各国法律对企业成立、发展等各个阶段的财产都有其相应的规定。因此，企业“走出去”，会面临国内外的法律对其财产资产的要求极其由此所产生的法律风险。
4、国内外行为能力性的强制性法律风险
各国法律除对企业的主体性都作了相应的一般性规定外，还对企业的主体性作了强制性规定，特别是市场准入、资质等。因此，企业“走出去”，必须准确应对行为能力性的强制性法律风险。
（二）“一带一路”建设中企业外部法律风险
1、国内外政府强制性法律风险
各国政府对来自于其他国家的交易行为或经济往来，都有强制性的法律规定，诸如常说的“贸易壁垒”，企业如果不重视或忽视这些强制性的规定，贸然进行交易，会产生不必要的法律风险。因此，企业“走出去”，必须首先权衡和应对该法律风险。
2、国内外招投标法律风险
各国对招投标也有不同的法律规定，陕西企业“走出去”，对涉及到招投标事宜的企业，必须高度重视国内外的差异并做到准确适用，否则，面临的招投标法律风险不可避免。
3、国内外合同法律风险
合同的成立、履行、终止以及终止后一系列的问题，各国法律都有不同的规定，企业“走出去”，熟悉适用国内合同法，也要熟悉适用外国合同法，最大限度地减少和避免合同成立、履行、终止过程的法律风险。
4、国内外投融资法律风险
投融资是企业发展壮大的重要内容，各国对此均有不同的规定，企业“走出去”，既要考虑国内法律规定，也要考虑国外法律规定，避免投融资带来的法律风险。
5、国内外专门性涉外法律风险
各国对涉外性的专门性问题，均有专门性的法律规定，诸如税收、外汇等，企业“走出去”，亦应考虑这些法律规定，避免法律风险的滋生。
6、国际公法法律风险
国际法或国际公法，是指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法，以区别于国际私法或法律冲突，后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同，国内法是一个国家内部的法律，它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。①因此，企业“走出去”，应熟练把握和适用这些法律规定，以避免该方面法律风险的滋生。
7、国际私法法律风险
国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的统一实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。②而企业“走出去”，必将面临该方面的法律问题。因此，企业，必须熟练把握和适用这些法律规定，以避免法律风险的滋生。
8、国际经济法法律风险
国际经济法，是泛指调整国际经济关系的各种法律规范，它是调整国际经济关系的各法律规范的总称。①而企业“走出去”，必将面临这方面的法律规定，必须熟练把握和适用这些法律规定，才能避免该方面法律风险的滋生。
9、国际贸易术语法律风险
国际贸易术语（Trade Terms of International trade），又称价格术语，在国际贸易中，买卖双方所承担的义务，会影响到商品的价格。在长期的国际贸易实践中，逐渐形成了把某些和价格密切相关的贸易条件与价格直接联系在一起，形成了若干种报价的模式。每一模式都规定了买卖双方在某些贸易条件中所承担的义务。用来说明这种义务的术语，称之为贸易术语。贸易术语所表示的贸易条件，主要分两个方面：其一，说明商品的价格构成，是否包括成本以外的主要从属费用，即运费和保险；其二，确定交货条件，即说明买卖双方在交接货物方面彼此所承担的责任、费用和风险的划分。贸易术语是国际贸易中表示价格的必不可少的内容。开报价中使用贸易术语，明确了双方在货物交接方面各自应承担的责任、费用和风险，说明了商品的价格构成，从而简化了交易磋商的手续，缩短了成交时间。由于规定贸易术语的国际惯例对买卖双方应该承担的义务，作了完整而确切的解释，因而避免了由于对合同条款的理解不一致，在履约中可能产生的某些争议。②而企业“走出去”，必将在某些领域应用该术语。因此，企业应准确把握和适用这些法律规定，以避免法律风险的滋生。
（三）“一带一路”建设中企业内外互动法律风险
1、互动中实体权利义务滋生的法律风险
企业在内外法律架构的互动中，一方面是实体权利义务的确定，另一方面是实体权利义务的行使、履行和保障，这两个方面都会存在不同程度的风险。
2、互动中程序权利义务滋生的法律风险
程序权利是围绕实体权利展开的，当实体权利一旦确定，程序权利义务便在一定条件下产生。如果程序权利行使不当、义务履行不当等，都会产生相应的法律风险。
3、互动中法律适用风险
互动中，随着法律规定的相关因素的变化，一是实体法的确定，二是程序法的确定。因此，法律适用不可避免。如果企业不能准确把握和适用，必然会给企业带来风险。
总之，“一带一路”语境下，围绕着“一带一路”建设的外部性本质，企业面临的法律风险包括内部架构的法律风险、外部架构的法律风险、内外互动架构的法律风险，其中内部是基础性法律风险、外部是源泉性法律风险，互动是衍生性的法律风险，而企业必须注重构建和型塑其自身的内外部及互动法律架构，并适时把控、良性互动，才能尽可能的避免或减少法律风险。
【注释】 [1] Marshall. A: Principles of Economics[M]. London：Macmillan, 1920. 266-268.
[2] Andreas A. Papandreou: Externality And Institutions[M]. Clarendon Press. Oxford, 1994. 1-17.
[3] Clapham. J. h: On Empty Economic Boxes[J]. Economic Journal,1922，32：305-308.
[4] A. C. Pigou,陆民仁译。福利经济学[M]. 台湾 银行经济研究室编。1971.
[5] 贾丽虹。对外部性概念的考察[J]. 华南师范大学学报，2002,6: 132-135.
[6] 徐桂华，杨定华。外部性理论的演变与发展[J].社会科学 ,2004, 3: 26-30.
[7]李世涌，朱东恺，陈兆开。外部性理论及其内部化研究综述[J],中国市场，2007年31期。
[8]邵沙平、余敏友主编：国际法问题专论[M]，武汉大学出版社2002年版。
[9]韩培德，国际私法[M],北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版。
[10]陈安主编，国际经济法学[M]，北京大学出版社2013年第6版。
作者：李建科，联系电话18092786030.邮箱1309682445@qq.com.
