引言：2015年3月21日《中共中央、国务院关于构建和谐劳动关系的意见》指出劳动关系是生产关系的重要组成部分，是最基本、最重要的社会关系之一。劳动关系是否和谐，事关广大职工和企业的切身利益，事关经济发展与社会和谐。我国国务院网站2012年12月6日报道，中国现有私营企业达1025万家，较五年前增长近一倍。对城镇固定资产投资比重分析显示非公有制经济超过60%，对城镇提供了80%的就业岗位，而且占新增就业岗位的90%，而且从经济规模上看，其对我国国内生产总值的贡献超过了60%。[1]有关统计也显示，从城镇就业人口分布比例看，两亿六千万人中在国有、集体就业的只占 28%左右，其余绝大多数都在非公有制经济部门。随着我国经济多元化发展，我国劳动法律关系的紧张度也日益凸显出来。我国人民法院2010至2012年新收劳动争议案件都在30万件左右，居高不下。随着劳动用工关系进一步向多元化方向发展，法院对案件处理难度日趋加大，表现在劳动者诉讼请求也日益复杂，社会敏感度高的案件不断出现，历史遗留问题案件难以彻底解决，法律依据不明确的新类型案件也日渐增多。最近笔者接了几个关于企业实行秘密薪酬管理制度而引发纠纷的案件，即企业员工相互间薪酬保密，相互打听被视为严重违反企业规章制度而被辞退的案例，引起了笔者对秘密薪酬乃至企业规章制度合法性问题的思考。几个案例的共同点集中在两点：一是秘密薪酬的企业管理模式是否符合我国法律；二是企业员工相互打听工资、不满同工不同酬、工资差别待遇而停工维权是否构成严重违反公司规章制度。当前，劳动关系的和谐是我国和谐社会的基础，劳动关系的主体及其利益诉求越来越多元化是经济社会转型时期的特点，经济社会转型期也是劳动关系矛盾的凸显期和多发期，有的地方拖欠农民工工资等损害职工利益的现象仍较突出，集体停工和群体性事件时有发生，构建和谐劳动关系的任务艰巨繁重。因此，劳动争议案件处理的好不好关涉到民主法治实践、小康和谐社会建成等重大国是。对这两个焦点，笔者从如下四个维度进行法律上的思考。

一、企业规章制度必须符合我国实体法律规范

我国《劳动法》第四条是企业制定规章制度的法律依据。该条规定显示的企业制定规章制度的目的是保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，用人单位应当依据法律建立和完善企业规章制度。可见企业规章制度的效力在我国来源于《劳动法》的法律授权。《劳动法》对企业制定自己的规章制度明确了企业一是必须建立规章制度，二是企业建立规章制度的二项基本要求。即在法治社会背景下，企业制定规章制度既要依据法定程序，程序合法；也要求内容合法，这企业规章制度有效前提性条件。因此只有依法在法律许可的空间内制定的规章制度才具有法律效力，依法既包括程序要求又包括实体要求。离开了合法性的规制，一些封建糟粕的价值观将在企业规章制度合法形式的掩盖下大行其道，最近网络上流传的一些恶俗的企业文化就是以规章制度形式大行其道。在经济全球化的背景下，文化殖民主义者将把他们的一些文化入侵的内容包装成企业规章制度来威胁另一个国家的文化安全。因此，具体来说，我国境内企业的规章制度的内容不得违反关于劳动方面的行政规章、地方性法规和政策强制性规定、《公司法》及其配套法规、《劳动合同法》、《劳动法》中的基准法律规范、《社会保险法》、《宪法》以及中国的公序良俗等。如果任由企业制定规章制度而没有相应的制约和有效监管的缺位，则企业往往会利用规章制度来规避法律规范，劳动者的权利轻易就会被用人单位利用规章制度虚化架空，从而恣意而任性地侵害劳动者的利益。因此，基于劳动法注重保护劳动者利益的特性，用人单位的劳动规章制度要产生法律效力，在内容上和程序上必须严格符合法律法规的规定。[2]

从商业秘密的内涵看，企业给员工的薪酬对企业来说不是商业秘密，秘密薪酬制度制定没有法律依据，而且违背了《宪法》关于我国实行人民民主专政的国体、公民的言论自由等基本权利的规定。我国社会主义国家工人阶级连工资的知情权都没有谈何当家做主，言论自由都没有如何维护自身合法权益，进而劳方的经济民主、劳方与资方自洽和谐将难以实现。因此，秘密薪酬制度是违背我国实体法律规范的。有人认为秘密薪酬是资本主义发达国家的先进管理经验，其实，即使在西方现代化国家这也是个毁誉参半、利弊各半的制度，并且在工运潮流中被很多国家的现代企业抛弃。我国有关学者从薪酬作为激励因素的角度，讨论了在我国公开和秘密发放薪酬，在激励效果、人际关系、员工的心理健康以及管理方式四个方面的利弊，认为从综合评估来看，公开发放更适合现代竞争对企业的要求。[3]而且，我国是个社会主义国家不是资本主义国家，并已旗帜鲜明的向世界宣示坚决不走改旗改旗易帜的邪路，我们的科学发展观是以人为本，而不是以资为本、资本至上。

二、制定企业规章制度必须符合法定程序

我国现行相关劳动部门法律法规对企业规章制度制定已经有了明确的法定程序要求，《劳动合同法》第四条对此进行了明确规定。公司企业等用人单位在涉及劳动者切身利益的规章制度的制定、修改和决定重大相关事项时，如有关劳动报酬、工作时间、劳动安全卫生、保险福利等内容，在程序上设置了必经程序，要求应当经全体职工或者职工代表大会讨论并提出方案和意见，再与职工代表或者工会平等协商才能最后确定。该条明确规定企业应当依照民主程序制定企业劳动规章制度，民主和协商是必经的前置程序，否定了以往企业公司资方或管理方单边制定劳动规章制度的自主“自决权”，赋予了广大劳动者参与企业劳动规章制度制定的经济民主权利的“共决权”，这是适应我国经济多元化发展的变化而在立法上作出的回应。以前，我国是一元经济体制，资方和劳方利益是一体化的，资方的“自决权”也是劳方的“自决权”。而现在经济多元化后，资方劳方利益分化甚至对立，所以必须经过企业职工代表大会、工会、股东大会、董事会等机构或其他相应的民主程序来通过企业制定的规章制度，这是民主集中制在现代企业运营中的体现，这既是对企业员工利益的尊重，也有利于企业减少人力管理风险。只有依法民主制定的规章制度才对劳动者具有约束力，才受法律保护。我国的司法实务也对此进行了明确，最高法院2001年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 19 条规定，根据《劳动合同法》第四条进一步作了程序上的要求，明确用人单位的公示义务，“通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”该条既重申了实体要求又进一步增加了程序要求。

我国法律法规还要求劳动等行政部门等对企业内部规章制度制定实行备案、检查。1997年原劳动部曾颁布的部门规章《对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，要求对用人单位劳动规章制度实行备案审查，具体要求公司企业在营业后半年之内将制定的劳动规章制度报送给当地的劳动行政部门备案。2008年生效的《劳动合同法》吸收了这一部门规章的成果，为防止资方恣意妄为，第七十四条作了进一步的规定，要求县级以上的地方人民政府劳动行政部门，必须依法定期监督检查用人单位制定的直接关系到劳动者切身利益的劳动规章制度以及它的执行情况，对用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，或者明修栈道、暗度陈仓在执行中变样的，给予警告，责令改正。因此规章制度没有经过民主程序制定，也没有经过备案程序，违背程序正义要求，发生争议时可视为无效。但目前备案、检查在实际经济社会生活中处于执行乏力，主要是企业太多，且生死周期率短，县级劳动行政部门人力有限，无法一一对企业规章制度进行备案和检查。要解决这一窘境，笔者认为劳动行政部门可以和律师事务所或法学院系合作，聘一批劳动法方面的资深律师和高校硕导博导组织在读研究生对提交备案的企业规章规章制度进行合法性审查。

三、企业规章制度构成无效格式合同条款

随着我国经济多元化发展、非公有制经济规模越来越大和《劳动合同法》等劳动部门法的密集的颁布，劳动者与用人单位的劳动关系体现为契约性、平等性的因素越来突出。在坚持劳动合同倾向性保护劳动者的基础上，可用合同法的理论来考察《劳动合同》，企业与劳动者签约之际，《劳动合同》中普遍约定求劳动者必须遵守企业内部规章制度，劳动者严重违背企业规章制度，用人单位可以单方解除劳动合同，而劳动者签约时根本就没有详细了解企业规章制度、学习企业的规章制度的机会。劳动者对于用人单位劳动规章制度表示的接受，其实都是体现为不得不默示同意或者在录用时的概括承受，此同意与传统意义上合同成立的承诺是大不相同的，概括承受是在对合同的附加条款内容充分了解的基础上作出同意意思表示，而“此同意”劳动者根本还不知道企业规章制度的内容。另外，用人单位劳动规章制度，特别是非公有制经济企业大部分属于单位单方制定的内部自治规范，劳动者居于弱者地位，特别是企业成立后，入职的劳动者对劳动规章制度的制定与变更完全没有参与决议的权利，更加没有拒绝适用的自由，通常处于逆来顺受的境地，要不就是用脚投票走人拒签合同，或签了后辞职，而辞职是不享受经济补偿金的。因此，在这种情形下劳动合同中的企业内部规章制度条款可以认定为劳动合同中的条款文本外的格式条款。按照《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”像秘密薪酬之类规定就是排除劳动者知情权这种最基本的权利。因此，秘密薪酬条款作为劳动合同的格式条款，是无效的。

四、法律没有排除罢工作为一种合法维权手段

外资企业员工相互打听工资、因不满工资差别待遇而停工维权，企业认为这是罢工，严重违反公司规章制度，据此单方解除劳动合同。我国为防止官僚主义曾在七五和七八宪法中规定过公民罢工的权利。目前实施的八二宪法虽没有明确规定罢工权，但不能以此解释为取消了罢工的权利，也并不意味着罢工被禁止。众所周知，宪法规定的权利是公民的基本权利，是立宪者认为最重要的权利，除此外还有一般的权利，对人民的权利，按法治原则法律没有明文禁止的就是许可的，宪法没有规定的权利并不等于人民就没有，除基本权利外还有一般权利。只是说劳动权是公民的基本权利，罢工权不是公民的基本权利。劳动权是原权利，罢工权是公民的救济权、次生权利。权威人士认为如果以宪法规定为边界划定人民权利的范围是错误的，这导致人民原本享有的许多权利遭遇因宪法未载而被剥夺。以宪法无明文规定推定人民没有罢工权是有悖法理和反民主的，推理背后是一个“权力（公）创造权利（私）”有违法治精义的逻辑；关于公民权利的推定，应当遵守“法无禁止即自由”的逻辑和原则。[4]从法律适用推理方法上看，公民对政府等机关游行示威的权利都有，那么对企业进行罢工维权的权利，举重以明轻，当然享有。我们也找不到我国任何禁止工人罢工法律规定。按法理，对公民来说，法不禁止就是许可的。另外，在《宪法》第三十五条规定的六项自由中，核心是言论自由，而其余无非是言论的表达方式，而罢工也是言论自由的一种特殊方式。

我国现行法律体系中没有“罢工”这个词汇，而是用“停工、怠工”这两个词。如《工会法》第二十七条规定企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工介于纠纷、提出解决意见。该条使用的是“停工、怠工”，没有使用“罢工”一词。我国还处于社会主义初级阶段，特别是转型时期矛盾集中凸发。最近在珠三角这种“停工、怠工”时有发生，社会民众称为“罢工”，官方材料里称为“停工、怠工”，其实是一回事，只要这种罢工没有产生暴力毁坏生产、严重影响社会正常秩序，应属正常社会现象，是法治国家、法治社会的应有内容。全国人大法工委在工会法释义中很务实地指出，在我国的社会主义初级阶段，随着多种经济成分的发展、混合所有制的出现，劳动关系趋于复杂，而且可能激化，停工、怠工事件将伴随着多种经济成分充分发展出现进一步增多的趋势。如何处理企业的停工、怠工事件，全国人大法工委要求工会应当代表和维护职工的利益，反映职工的意见和要求，并提出解决意见。对职工提出的合理要求又应当也能够解决的部分，工会要积极与企业协商，使职工的合法合理的意愿和要求得到满足，避免矛盾激化。因此，从立法和立法解释看，“罢工”（停工、怠工）并不违法，只是维权的一种手段，是一个博弈的过程，博弈也有助于矛盾的即时尽早解决，从而推动和谐的劳动关系的建立。

考察世界各国，任何市场经济国家都不可避免的存在罢工，随着我国市场经济体制的建立，经济多元格局的形成，“罢工”也是不可避免的现象，罢工是工人表达合法诉求的方式与渠道之一，是经济民主的手段，是资方劳方劳动关系的博弈。为了落实宪法“国家尊重和保障人权”的规定，为了建设和谐社会，保障社会的长治久安，政府不能压制罢工和不保护合法罢工。2015年初中共中央、国务院《关于构建和谐劳动关系的意见》是非常及时的一个举措。对于合法罢工，政府应充分发挥工会的作用，促使资方劳方矛盾及时博弈解决，而不是发挥警察等暴力机关的作用使劳资矛盾在压制中积累。否则，直接的结果是将劳方与资方的矛盾促成为工人与政府的矛盾，政府站在劳动者的对立面，形成地方政府对民主的背叛的错像。结果是政府替资方承担了责任，政府的权威受到损害，并加剧了社会的不稳定。因此，工人即使有罢工行为，只要是合法罢工，没有人为暴力恶意对企业生产、财产进行破坏，即使因停工对企业造成了损失，也不构成严重违反公司规章制度。公司无权以此解除劳动合同，其单方解除属于违法解除，应承担相应法律后果。

结束语：《劳动合同法》的颁布实施完成了中国劳动关系个别调整的法律建构。但近年来，中国的劳动关系正由个别劳动关系调整向集体劳动关系调整转型，从保护劳动者权利向保护劳动者权益迈进，个别劳动关系建构和调整已经无法解决劳资矛盾和维系劳动关系的稳定。全国人大常委会近年曾对劳动合同法执行情况检查过两次，发现很多单位通过制定规章制度规避用人主体的法律成本和责任。突出表现为自设劳务派遣单位自我派遣劳动者，甚至把劳务派遣作为用工的主要渠道，劳务派遣单位过多过滥，被派遣劳动者同工不同酬等严重情形在许多用工单位普遍存在。因此，十一届全国人大常委会第三十次会议，表决通过了关于修改劳动合同法的决议。修改后的劳动合同法已于2013年7月1日起实施，彰显了对单位规章制度的约束和对劳动者权利、利益的有力保护。有专家指出在劳动关系集体化转型的过程中，有两种途径和力量：一是需要政府主导的自上而下的建构过程；二是劳动者自发的自下而上的促进过程。[5]监督检查企业规章制度的合法性就是政府主导自上而下的建构过程；罢工维权就是劳动者自发的自下而上的促进过程。

{1}新华社。写在全国工商联第十一次会员代表大会召开之际。中国中央政府门户网站，http://www.gov.cn/jrzg/2012-12/06/content_2284418.htm.

{2}王学华，刘渊恺。案例解析劳动规章制度的法律效力。中国人力资源开发，2007,（03）：88-90.

{3}谢晓非，衣琳琳，刘嘉。薪酬发放的激励效应——公开还是秘密。 中国人力资源开发，2001，（2）：54-55.

{4}周永坤。“集体返航”呼唤罢工法。北大法律网-法学在线。http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=71901.

{5}常凯， 劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善。 中国社会科学，2013,（6）：91-106.

原发布时间：2018/10/8 2:05:09

稿件来源：开封大学学报

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