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《人民日报》曾刊登《商家最终解释权属霸王条款》一文，认为商家最终解释权属于不合法条款，是无效的[1]。法院判决以及学界通说如何对待商家最终解释权条款？现有的制定法是否认为商家最终解释权条款非法、无效？商家最终解释权是否有其合理性？其应否被法律评价为违法、无效？法律对商家最终解释权应当采取何种规制方式？笔者尝试从解释论和立法论两个视角对其进行分析，既要探明既有立法及司法实践对商家最终解释权的态度以及学者在此问题上的基本立场，也要探索商家最终解释权的理想规制范式。不可否认的是，商家最终解释权规则涉及复杂的利益衡量、规则解释，需要采取多元化的分析方法，尤其是规范分析法和法经济分析法。本文将对商家“最终解释权”进行比较系统的分析。
一、商家最终解释权的现状——以司法判决和学界观点为基础（一）既有判决的观点
（1）肯定商家最终解释权的案例。在“谢某某与江西中烟工业公司等著作权侵权纠纷上诉案”中，江西省高级人民法院认为：“因有奖征文活动启事中声明了评奖的最终解释权在中烟公司、南昌卷烟总厂，能否获奖，该项请求不属法院审理范围。”在“王某某与合肥政务文化新区开发投资有限公司商品房买卖合同纠纷上诉案”中，合肥市中级人民法院认为：上述广告中也注明了“本广告所涉图片文字仅供参考，最终解释权归开发商所有”。此广告对于所售房屋是否安装中央空调及中央空调的品牌、型号等说明均不够具体明确，且附有保留意见，不宜认定为要约形式。这两个判决的共同特征是，法院总体上尊重商家自行设定最终解释权的规定。
（2）对商家最终解释权的规定进行语境化分析。在“武某蕊诉丘某良买卖合同纠纷案”中，广东省东莞市第三人民法院认为，应从广告的整体性、内容、文字、标志、设计等情况进行综合分析判断：首先，被告在广告中对“假一赔十”的适用范围没有进行特别注明，被告作为广告的所有人和产品的销售者，依法负有向消费者作出明确说明的责任和义务……其次，被告简单地以“假一赔十”所处的位置来确定这一约定的有效范围是与广告的整体性、内容、文字、标志、设计等情况不相符的。广告上对“假一赔十”的有效范围并没有进行特别注明约定，从广告的整体性来看，“假一赔十”这一约定是贯穿于整个广告内容之中的……由此看出，这些判决总体上更为理性地审视保留最终解释权的条款，而非简单地予以否定，摆脱了单纯的经验直觉和判断。
笔者在《人民法院报》以及其他新闻媒体上收集的关于商家最终解释权的案例，则呈现出另外一种景象。它们的立场是，应当一概认定商家保留最终解释权条款无效。其理由主要有以下几点：
第一，该条款违反法律的强制性规定。有法官认为，只有法院才享有合同解释权，无论双方作出何种约定，任何一方都不享有合同的最终解释权。“本商场有最终解释权”这一条款违反了法律的强制性规定，应为无效[2]。
第二，该条款剥夺了消费者的权利。商家在宣传材料中标明自己享有“最终解释权”是格式条款，是商家给自己确定的权利，同时也剥夺了消费者的权利，属于违法而无效的条款[3]。
梁慧星教授认为，《合同法》第四十一条专门规定了格式合同的解释方法：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。前一句所谓“通常的理解”，是指社会上一般人的理解；后一句是格式合同的特殊解释方法，又称为“不利解释规则”。《合同法》第四十一条关于格式条款的特殊解释规则属于强制性规定，不允许当事人以约定排除其适用。因此，经营者在合同文本、商品广告、优惠券、赠券及店堂告示中所谓保留最终解释权的规定，因违反强制性规定而无效[4]。
王成教授认为，打折机票不得退改签是一个显失公平的格式合同条款。根据《合同法》和《消费者权益保护法》的规定，作为格式合同的提供方，航空公司利用谈判地位的不平等，把对自己有利的条款强加于缔约的另一方，这种条款即便经过明示，也是无效的[5]。航空公司即使明示“不得退改签”这一使用条件，也不能使这一条款具有合法性。
徐海燕教授认为，商家最终解释权条款违反《合同法》和《消费者权益保护法》有关无效格式条款的禁止性规定（《合同法》第四十条、《消费者权益保护法》第二十四条），其不能对抗法院的审判权和仲裁机构的仲裁权。因此，无论从实体法还是从程序法上看，商家最终解释权的规定都是不合法的、无效的[6]。
二、商家最终解释权规定非法、无效？——对现行法的理解目前，大多数新闻报道都认为，商家最终解释权的规定是非法的、无效的。消费者保护机构更是坚定不移地认为商家最终解释权的规定非法、无效。然而，需要理性评判和认真对待的是，依据何种法律认定商家保留最终解释权的条款非法、无效？如何理解既有的相关法律规定？是否应当如此理解？
认定商家最终解释权非法、无效主要根据两个部门规章：《合同违法行为监督处理办法》（国家工商行政管理总局局务会审议通过，2010年11月13日起实施）以及《零售商促销行为管理办法》（商务部、国家发展和改革委员会、公安部、税务总局和工商总局联合发布，2006年10月15日起实施）。《合同违法行为监督处理办法》第十一条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利……（四）解释格式条款的权利。”《零售商促销行为管理办法》第六条后段规定：“……不得以保留最终解释权为由，损害消费者的合法权益。”
需要注意的是，上述两个具体规定并没有明确规定保留最终解释权条款绝对是非法的、无效的。单纯从文义看，《合同违法行为监督处理办法》第十一条第四项似乎规定了商家最终解释权的条款排除了消费者解释合同的权利。商家最终解释权是否真的排除了消费者解释合同的权利，这个问题笔者将在下文进行讨论。核心问题在于，依据我国现行法，判断合同无效（当然也包括合同条款无效）的依据只能是法律、行政法规中的效力性强制性规定，而且排除管理性规定[7]。根据《零售商促销行为管理办法》第六条后段规定，最终解释权条款无效必须以侵害消费者的合法权益为前提条件。而基于该条，认定最终解释权条款非法、无效的观点在逻辑上默示：最终解释权条款自身侵害了消费者的合法权益。然而，对上述规定的理解明显不适当，因为《零售商促销行为管理办法》第六条并没有规定商家保留最终解释权一定非法，否则，第六条的表达就应当为“商家保留最终解释权是无效的”，而非现在的“不得以保留最终解释权为由，损害消费者的合法权益”。
（二）《合同法》等法律对商家保留最终解释权的态度《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”应当说，商家最终解释权并不能直接被看作免责条款，但作为格式条款并无疑问。因此，是否认定其无效最终依赖其是否符合《合同法》第四十条后段的规定，即该条款是否有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情况。对第四十条的理解并不能仅进行简单的文义解释，如只要格式条款提供方免除自身责任（包括部分免除）、加重对方责任、排除对方主要权利，该条款就无效。王利明教授认为，《合同法》第四十条后段的免除责任，可称为“免除主要义务”，是指格式条款中含有免除格式条款提供者按照通常情形应当承担的主要义务；加重责任，则是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务；“排除主要权利”则应当根据合同的性质本身确定[8]。此理解总体合乎《合同法》的内在品性。
在多数情况下，商家保留最终解释权可能会限制商家促销活动条款的文义，仅此点不足以认定其非法和无效。商家最终解释权绝对非法、无效的观点是在误读现行法的基础上得出的错误或不适当的结论。然而，破解商家最终解释权的秘密，不能仅从法律条文及其文义进行分析，而应从商家保留最终解释权的理由出发。
三、商家最终解释权：出发点、合理性及其限度商家最终解释权何以存在，是评判法律规范商家最终解释权规则的重要标准。笔者将在此处阐释及评价否定商家最终解释权的逻辑，探索商家保留最终解释权的理由，在此基础上探讨法律对待商家最终解释权的应然立场。
在各种形式的商家销售（尤其是促销）活动中，商家保留最终解释权已成为商业惯例，尽管我们并不认为商业惯例一定合理或必然应受法律尊重，但通常来讲其应当有合理性。意欲不适用商业惯例，必须提供更强烈的理由予以证成。按照笔者的理解，商家最终解释权存在以下几点主要理由：
第一，避免交易成本过高。商家之所以保留最终解释权，在很大程度上是为了避免交易成本过高。促销活动作为一种商业策略，自身无可非议。有的商家开展统一促销，而有的商家将其空间租给多个公司或者商户，此时促销活动则会涉及数个或诸多具体的商铺的参与，仅仅通过一个简单明了的宣传单无法包括全部情况。换言之，作出全部信息披露的成本非常高或较高，极可能超越披露的收益。另外，促销活动中的承诺事实上构成了合同内容，即使是其他专业合同都无法也不可能将所有条款规定清楚，或者很多发生概率极低的情况也没有必要规定在合同中，即合同都是不完美的。
第二，避免过多的信息负担（information overload）。信息负担在现代社会已经成为消费者权利保护非常重要的问题。现代法律制度通过修改僵化的古典合同法原理来降低信息负担[9]。我们应当考虑到，要求商家必须事前提供与促销有关的全部信息，一是不可能也没有必要；二是通过积累效应，将使消费者在每种促销中承受难以计量且毫无意义的信息负担，这些负担也会增加当事人交易的时间成本以及信息处理成本。但是，这并不极端化地否定商家在促销活动中的信息披露义务。商家保留最终解释权在尽可能广的范围内减轻了消费者认知负担和没有必要的阅读成本，而《合同法》当然也应当尽可能地避免此种负担，如《合同法》现在通常并不因为一方缔约人信息披露在后而否定其效力[10]。
第三，意欲控制风险。促销活动不仅会涉及组织活动可能引发的风险，而且促销也会面临一些不可控的经营风险，如“买一送一”“买一百送八十”可能产生的恣意的解释。事实上，如果所有的商店以及所有商店的项目都完全适用该条件，不赋予商家进行具体解释的权利，商家的经营风险就会非常高，而且会严重损害经营者的合法利益，进而不鼓励其向消费者让利，最终反而可能会降低消费者福利。通过最终解释权将控制风险的权利保留在商家自己手中，就能实现控制风险的效果，保护商家自身的合法权益，尊重其自治权，同时对消费者并不必然造成实质损害。
第四，不可否认，商家有一定的投机倾向，部分商家当然愿意通过设定该权利而进行机会主义行为，具体可表现为限缩或者否定已经作出的明确承诺，不合理地限制消费者的权利，将内部管理风险转嫁给消费者等。然而，法律并不能因此而完全否定商家保留最终解释权的合理性。
总体而言，商家最终解释权规定有效或无效取决于其产生了理想的有利后果抑或是不利后果，属于前者的要鼓励，属于后者的要防范。而是否属于后者的判断标准为是否损害消费者的合法权益。
界定“合理性”的主要目的是防止商家或消费者的机会主义行为[11]，为法院进行裁判设定基本框架。然而，“合理性”的判断非常复杂，其没有特别明确的标准。抽象的界定使“合理性”不可避免地具有语境特定性和变动性。这里的语境往往与当事人的主体身份有关，如商人或消费者、保险人或被保险人等。在此类一般性概念适用的诉讼中，尽管法律调整的边缘地带可能是模糊的，但核心地带却是清晰的。
消费者不是完全抽象的一体化的群体，而是具有比较强的身份特定性和差异性。有些商家以受过较高水平教育、有较强财力的人为主要对象，如高尔夫球场、高档会所的VIP卡销售活动等，有些商家则以老年人或未成年人为促销对象。相对前者而言，后者在事实上往往会存在一些更明显的认知缺陷，这些不同的消费者群体在“合理性”要求的判断上不尽相同，法律也应基于不同群体合理预期的差别作出不相同的规范。当然，合理预期并非简单的具体消费者群体或具体商家的认知和理解，而是基于具有通常认知水平的“理性消费者”的理解。
不同类型的商家促销活动会使消费者或者经营者产生不同的心理预期。如果是特定活动，如商家店庆，其活动具有即时性和优惠性，而且人数众多，此时消费者预期比较强烈；如果是会馆会员卡的促销，其消费对象的范围比较固定，那么其控制风险的能力就比较强，此时作出对消费者不利解释的可能性较小。
有偿交易与无偿交易对福利的贡献不同，法律规则的设计也以有偿法律行为为默示范式，而无偿法律行为通常由特殊规则予以规范。如果消费者为了得到特殊优惠而支付较少对价，如支付所谓的会员费以获得某种优惠或折扣，消费者也会因得到额外的优惠而受到诸如有效日期、消费时间等特殊限制。而如果当事人只是附属性地获得活动的优惠，其合理预期就不应该太高。这是基于日常生活中互惠性及其程度而产生的合理的有差异对待。
最终解释权所涉及的活动基本上都涉及内部的成本负担问题，因此最终解释权的规范必须有效避免商家的机会主义行为，避免其将内部管理产生的费用转移给消费者或相对方承担。适当的文义解释或者其他合同解释的方法在一定程度上可以避免机会主义行为。
合同法是自治法，当事人完全可以设定解释合同的权利，这本无可非议。然而此点要从属于两种限制：
第一，同意原则的限制。当事人的同意，是合同权利、义务与责任的主要正当性根据。在进入诉讼的案件中，当事人往往无法证明实际同意的存在或者是仅从参加促销活动证明实际同意。由于当事人并没有严格意义上的讨价还价或者具体协商，这里的同意实质上是默示的甚或是推定的、拟制的。因此，较为适当的法律立场是认为当事人只是同意了合理和正当的条款[12]。这种推定合乎双方当事人的合理预期。
第二，法律的价值判断。尽管当事人是自己的立法者和法官，然而在纠纷解决意义上，当事人作出的任何安排最终都需要由法院或者仲裁机构来判断。当事人规定的最终解释权，在法律的意义上并不具有终极意义，也并非完全排除法律的适用，而只是更多地把裁量权置于自己的控制之下。其作出的任何解释如果引发诉讼或者仲裁，法院或仲裁机构仍会作出最终判断。问题的焦点转化为，商家保留这些裁量权的行为是否具有合理性，而非其是否直接侵犯了法院或者仲裁机构最终解释合同的权力，因为在法律上当事人并没有最终解释权。正是在这个意义上，本文第一部分的案例并没有直接对商家保留最终解释权产生争议，而是对商家最终解释权的合理行使存在争议。
通过以上论述可以看出，学者几乎无一例外地认为，商家保留最终解释权的条款不合法、无效。该观点可概括为以下四点：第一，认为该条款不符合《合同法》第四十一条的规定，而该条为强制性规定，当事人不得通过合同约定排除，进而根据《合同法》第五十二条第五项规定而认定其无效；第二，认为该条款排除了消费者主要权利，限制了自己的责任，根据《合同法》第四十条后段的规定，该条款无效；第三，认为该条款是格式条款而且相对方是弱势群体，因权利义务不对等、显失公平而无效；第四，认为商家都出于恶意和单方的自我利益而设定该条款，在道德上不具有正当性。对此点，笔者认为，前两点都毫无疑问地误解或曲解了《合同法》第四十一条、第四十条适用的界限。而第三个理由则是以《消费者权益保护法》的一般正当性根据否定该条款的效力，缺乏进一步分析，故而是错误的。因为几乎所有的消费合同条款都是格式条款，相对方都是弱势群体，权利义务通常并不完全对等，据此推理，几乎没有一个消费合同条款是有效的。如前所述，第四个理由是典型的以商人为恶为前提提出的，是传统的“无商不奸”观念惯性的体现，不能准确描述商家保留最终解释权的主要理由，不足采信。
与一边倒的学术观点相反，我们惊奇地发现，司法实践的案例则截然相反。这些司法判决大都认定商家保留合同最终解释权条款的效力，不仅没有简单粗暴地认为该条款非法、无效，相反都肯定了该条款的效力。我们可以根据这些判决作出几点推断：第一，商事交易（消费者交易的实质是基于一方主体是否为消费者而对商事交易的一种划分）的法律通常尊重商事惯例和实践，而商事惯例和实践通常有其特定的合理性。意欲否定此种商事惯例和实践，法律则要求提供更为充分的根据和正当性。第二，现代合同法必须适应格式缔约的普遍事实及其内在的正面价值，不能因为其是格式合同而否定其效力或推定其效力有瑕疵，合同法从来不是、也不应是象牙塔，其必须回应不断变化的社会现实[13]。第三，缔约主体之间谈判能力的差异客观存在，不以立法机关的主观意志为转移，合同法基于底线正义的考虑对当事人提供有限的特定性救济（如虚假误述、欺诈、显失公平等原理），但总体而言其更多地保护优势缔约人的适法利益，这是合同法作为市场经济基本法以及以保护自由竞争环境为目的的法律的内在规定性特征。即使是消费者权益保护法，也不会仅仅因为消费者是弱势谈判方而无底限地设定对其有利的条款。第四，任何法律规则都是有成本的[14]，商家会计算不同的权利给他们的生产和销售带来的成本，并将这些成本转化为合同的价格或者其他条款，如设定更高的消费门槛等。严格来说，整个合同以及合同的任意条款都是合同价格的一部分，而非仅仅是我们传统理解的合同价格，因为不同的担保期限、维修期限、维修方式（如是上门取货还是送到指定地点）都是合同价格的组成部分[15]。
基于以上认识，对商家保留最终解释权的规制应当基于法条，同时对法条进行规范意义上的评价。笔者将该评价概括为“语境化”范式，即当事人只要通过明确意思表示或某些行为同意了该条款，法律就应当推定该条款有效，但该推定是可反驳的，应当由消费者提供充分证据证明其侵犯了消费者的合法权益，进而导致合同相关条款无效。因此，消费者的证明责任比较重。
单纯抽象意义的合法权益的确无操作性。《消费者权益保护法》第七条到第十五条明确规定消费者权利，这些权利大都具有宣示性。在这些权利的核心区域，权利内容易于确定；在边缘地带，权利内容则往往是模糊的。尽管我们也清楚，随着与《消费者权益保护法》有关的行政法规、地方性法规、部门规章等的出台，在符合上位法及其立法宗旨的前提条件下，消费者权利的内容会更加具体。
在法律没有明确规定时，消费者的“合法权益”究其实质是“公平”的判断问题。然而，立法主体同样也只具有有限理性，无能力对所有的不公平条款及其具体内容进行清晰明确的界定。在具体操作上，“公平”的含义需要“不公平”来体现，合法权益的判断就不得不诉诸“显失公平”原理。日常的经验也证实，尽管我们不知道什么是公平，但我们可能知道哪种情况是不公平的。参照其他国家的经验，“不公平”要从两个方面来判断（由于这并非本文的主要内容，此处粗略提及）：程序不公平和实体不公平。程序不公平是最终解释权条款争议的重要内容，其主要是指一方当事人没有实质意义的选择，在技术上主要涉及透明性和谈判程序问题。适当的程序能够保护消费者免予“不公平的惊讶”和“缺少选择”，同时还能够确保消费者的平等准入[16]。程序问题主要表现为信息披露问题。例如，提前披露活动涉及的主要范围，尽管该披露不一定在一张简单的宣传单里，也可以设其他显眼的告示牌。实体不公平通常是指当事人之间的权利义务产生重大失衡。根据既有的法院立场，实体不公平在认定构成“不公平”上发挥主要作用[17]，法律足可以认定“实体不公平”的情形为“侵害合法权益”的情形。到目前为止，对“不公平”的判断总体而言取决于合同的整体情况，包括是否有互惠性等。
“商家最终解释权”条款有其客观的合理性和正当性，其不应葬身于简单的、粗暴的商家是“坏人”或“恶人”的假设。更为切实的是，商家最终解释权实质上是一个伪命题，理论以及实践中最大的争议并非在于该条款是否无效，而是当事人如何填补合同漏洞以及合理行使解释权的问题。总体而言，对商家最终解释权条款理想的规范方式是推定其有效，而主张无效者需要承担证明责任。当然，在频繁的市场交易中，商家也应当通过更加有效的信息披露来减少争议。
【注释】
[1]袁汝婷、周楠：《商家最终解释权属霸王条款》，2013年9月21日《人民日报》，第2版。
[5]涂铭、李京华：《特价机票不得退改签：是否为“霸王条款”引关注》，2011年11月2日《中国工商时报》，第1版。需要说明的是，尽管王成教授并没有针对保留解释权条款，但根据其法律推理，商家保留最终解释权自然也是利用了其优势谈判地位，也是对自己有利的，故应该是无效的。
[6]徐海燕：《商家最终解释权条款的法律探析》，《人民司法》2006年第12期，第74—77页。
[7]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条“：合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
[8]王利明：《合同法研究》(第1卷)(修订版)，中国人民大学出版社2011年版，第422—425页。
[9][10] Eric A. Posner, ProCD v. Zeidenberg and Cognitive Overload in Contractual Bargaining, 77UniversityofChicagoLawReview, (2010)， pp.1181—1194.
[11] Richard A. Posner, Economic Analysis of Law(Eighth Edition)，Wolters KluwerLaw & Business, 2011，p.149.
[12][美]卡尔·N.卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚、史大晓、仝宗锦译，中国政法大学出版社2002年版，第426页。
[13] Melvin A. Eisenberg, The Responsible Model of Contract Law, 36 Stanford Law Review(1984)， pp.1107—1167.
[14] Richard Craswell, Passing on the Costs of Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-seller Relationships, 43 Stanford Law Review(1991)，p.361.
[15] Eric A. Posner, The Law of Contract, Aspen Publishing, 2011，p.206.
[16] Susan Bright, Unfairness and the Consumer Contract Regulations, in Andrew Burrows, Edwin Peel(editors)，Contract Terms, Oxford University Press, 2007，pp.179—180.
[17]朱江主：《房屋买卖合同卷》，法律出版社2012年版，第158页。
