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封闭空间中发生杀人案件，被害人当场死亡，凶手声称系因被害人行凶在先而实施正当防卫，但口供之外无任何旁证。法院该如何判决？以下两个真实案件中，两地法院的认定截然不同，结果一个凶手被判处有期徒刑4年，另一凶手却以命抵命。
一是沈阳夏俊峰案。[1]夏在街头无证摆摊，因与城管人员发生冲突，在被带回至城管勤务室后，用随身携带的切烤肠用的折叠刀刺死两名城管队员。二是广州旋楚琦案。[2]旋是刚满18岁的外地打工女孩，在广州火车站因无钱住宿，应50岁的火车站搬运工杨金元邀请留宿其出租屋，当晚用匕首将赤身裸体的杨乱刀刺死后潜逃。两人被抓获后都对杀人事实供认不讳，但都主张自卫杀人。夏声称遭到两被害人的暴力殴打，躲避中持刀乱刺而杀人。旋辩称杨金元最初只说好心帮忙，冲凉后却裸体扑来，并以墙上匕首相威胁要求发生性关系。旋随手拿下匕首乱刺杨致其死亡。面对几乎一样的证据条件，沈阳中院一审认为：“虽然夏俊峰始终供述遭被害人殴打，但除其供述，并无其他证据予以证实，故不能认定夏的行为具有防卫性质”，[3]判决夏俊峰死刑立即执行。广州中院则认为，虽然旋的供述不能充分证明正当防卫，但基于“疑点利益归于被告”原则，应认定其杀人行为具有防卫性质，只不过因为自卫过程中有明显停顿，即在杨已经丧失伤害能力的情况下继续补刀进而致命，属于防卫过当，故判处有期徒刑4年。两案判决都引发不少争议。首席大法官周强曾亲自回应夏案，其认为：“这种人不杀就非常危险，就好像两个人关起门来吵了一架，你把人杀掉了，如果这样也是正当防卫，这个社会就会天下大乱。”[4]广州市妇联则公开质疑旋案，认为旋的行为符合无限防卫要件，不应认定为故意杀人。《南方周末》等媒体则认为，仅凭旋的一面之词，连性侵前提都存在巨大争议，何况此后的正当防卫。[5]正当防卫证明问题的法律经济学分析法制与社会发展从证据的角度，两案法官都面临同一难题：要在印证链条不足的前提下，仅凭可信度存疑的被告人供述来判断正当防卫是否成立。法官一念之差，就可决定被告人是死刑还是无罪，何其惊险。[6]难怪美国证据法大家艾伦将这种情况称为“致命的纠结”（deadly dilemma）。[7]西谚有云：“举证之所在，败诉之所在。”两案结果的天壤之别，根源在于两地法院对正当防卫的证明责任、证明标准和证明方式的处理截然不同。在沈阳中院，夏俊峰不仅要自己证明正当防卫成立，还要证明到仅有口供所达不到的较为确信的程度。在广州中院，似乎要求公诉机关去否定正当防卫，并承担由此产生的不利后果：经公诉机关证明后只要还有合理疑点，即使只有被告人口供，也推定被害人存在性侵行为。那么在被害人死亡的杀人案中，当被告人提出正当防卫辩解时，究竟该由公诉方证伪还是由被告人证立呢？究竟要证明到什么程度才算证伪或证立呢？缺乏充分印证的被告人供述是否足以证立正当防卫呢？对于这些问题，实践中几无共识，其原因除了法律规范欠缺或失于模糊外，更在于基础理论的匮乏和混淆，因此，有必要厘清正当防卫的证明问题，争取找到合法、合理且具备操作性的裁判方案。
西谚有云：“证明责任乃诉讼的脊梁。”归根结底，证明责任是一种结果责任，是在案件事实真伪不明时的归责机制。夏俊峰和旋楚琦两案中，尽管当事各方穷尽证明手段，依然难以查明是否存在正当防卫。由于法院不能拒绝裁判，必须基于不完美的证据给出非此即彼的裁判，所以证明责任的分配就成为决定被告人生死的关键一环。在夏俊峰案中，从一审到死刑复核的三级法院似乎一致认为，既然夏俊峰声称遭到两被害人的暴力殴打，就应提供证据予以证明，否则便不能充分证明殴打事实的存在，并承担证明失败的不利后果，也即否定其正当防卫主张。显然，三级法院是将证明正当防卫成立的责任分配给了被告人，但必须指出的是，这一分配规则并没有明确的成文法依据，似乎仅仅是遵循了“谁主张谁举证”的朴素原理。反观旋楚琦案，对于杨金元是否实施了性侵威胁这一关键事实，同样只有无法印证的口供，广州中院却基于“疑点利益归于被告”原则推定性侵威胁存在，进而认定旋的行为具有防卫性质，这实质是将证伪正当防卫的责任分配给了控方，由控方承担真伪不明时的不利后果。有趣的是，所谓“疑点利益归于被告”原则同样缺乏明确的成文法根据，很大程度上只是对无罪推定原则的理论解释而已。
立法的模糊是司法混乱的直接原因。《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”从字面上理解，正当防卫等出罪事由的证明责任分配似乎并不明确。尽管《刑事诉讼法》第50条进一步规定了“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，但这本质上是一种协助、代替被告人收集证据的行为责任，而非案件事实真伪不明时的结果责任；更何况，也不存在让审判人员、侦查人员承担结果责任的道理。因此有学者认为，该条款仅是赋予国家对被告人的“照顾义务”，[8]并不涉及证明责任的分配。如果待证事实真伪不明，并不能依据该条款解决有罪无罪的终极问题。
进一步分析，立法上模糊处理的根源可能在于我国犯罪构成基础理论的尴尬。我国刑法上通采四要件理论，并将正当防卫作为构成要件之外的犯罪阻却事由。在证明责任问题上，构成要件事实由公诉机关证明似乎并无争议；但对犯罪阻却事由的证明责任，理论界却莫衷一是，毕竟后者并非只是消极否定控方主张，而是积极提出新的事实主张。正是因此，部分学者基于“谁主张谁举证”的一般原理，认为公诉方在完成四要件证明后，被告人若提出正当防卫主张，就应承担证明其成立的责任。[9]也有学者认为，被告人只需承担形成正当防卫疑点的责任，公诉方则承担最终的排除疑点责任。[10]还有学者认为，除刑法特别规定的例外情况之外，被告人不承担任何证明责任，[11]甚至连争点形成责任都不必承担。[12]相比之下，不管是德日的“三阶层”理论，还是英美的“双阶层”理论，关于正当防卫等出罪事由的属性及证明责任分配都并无太多争议。在“三阶层”理论中，正当防卫被放置于违法性阶层进行讨论，而包括违法性阶层在内的“三阶层”均由公诉机关承担结果意义上的证明责任。在“双阶层”理论中，正当防卫被视为犯罪本体之外的积极抗辩事由，一般需要由被告人承担说服责任。[13]正是在这个意义上，陈兴良教授认为，正当防卫等犯罪阻却事由的地位问题“对于四要件的犯罪构成体系是一个致命的打击”。[14]麻烦在于，似乎因为理论界关于“四要件”与“三阶层”的争论尚无共识，短期内也无取得共识的可能，所以立法者也就只好模糊处理，对正当防卫等犯罪阻却事由的证明责任搁置不理，最终导致司法实践无所适从，出现夏俊峰案和旋楚琦案这样的差异判决。既然如此，可否在构成要件之外另辟蹊径，寻找解释证明责任分配的其他理论呢？笔者认为，法律经济学关于证明目标、证明成本及风险分配的分析，或许对此有所助益。
（二）如何分配证明责任：评估“向前看”和“向后看”的成本作为法律经济学的经典理论之一，汉德公式（B＜PL）认为，只有当预防事故的成本（B）小于事故发生的概率（P）与损失（L）之乘积的时候，疏于预防者才承担侵权责任。[15]原因有二：一是对当事人而言，通过投入预防成本避免事故发生更为划算；二是通过惩罚疏于预防的当事人，可以引导公众在类似情况下的行为选择，减少未来发生类似事故的几率，实现社会总效益最大化。可见汉德公式重在解决两个问题：一是“向后看”，解决本次事故损失由谁担责的问题；二是“向前看”，杀鸡儆猴，避免以后再发生类似事故。其实“向后看”属于“零和”游戏，一旦损失已经发生，不管哪一方承担责任，社会总收益都不会增加。但“向后看”时对责任的分配将直接影响人们在未来面临类似风险时选择积极预防还是放任不管，从而与未来社会的事故发生频率息息相关。可见，“向后看”决定了“向前看”，处理当下也就是塑造了未来。
很大程度上，当证明终了时，案件事实依然真伪不明，以致出现较大的错案几率，那么就可以视为发生了一场证明事故。此时分配证明责任，相当于发生事故后明确谁有预防义务，归根结底都是一种归责机制。借用汉德公式的逻辑，此时需要解决两个问题：一是“向后看”，即将当前案件的争议划上句号，在辩方担责（附带冤枉无辜者的错判风险）和控方担责（附带放纵真凶的错放风险）之间进行选择，具体方法是比较双方的预期错案（事故）损失，在冤枉无辜者和放纵真凶之间选择成本较低者，从而在不得已出现错案时也可保证损失最小化。二是“向前看”，通过在控方和辩方之间分配错案责任，引导人们未来的行为选择。其中包含诉讼中和诉讼外两个层次。诉讼中要引导人们积极举证，尽量避免事实真伪不明这一证明事故，其方法是比较双方的证明成本（预防成本），让成本更低一方举证。诉讼外要引导人们在面临类似纠纷时选择对社会最有利的方案，其方法是权衡不同纠纷的发生概率及个案成本，奖励社会总成本更低的选项。总而言之，当案件事实真伪不明时，作为归责机制的证明责任分配需要考虑三个因素，分别是证明成本、预期错案损失和未来类似案件的社会总成本，三者之和较低的一方应当承担证明责任，承受事实真伪不明时的不利后果。[16]必须承认，由于社会生活的复杂性，上述三个因素都不可能得到精确计量，因此难以得出毫无争议的客观结论。一个退而求其次的方案是，可以依据基本的社会共识对各种成本的大小进行比较，即只判断成本孰高孰低，不计算具体数值。以下试结合夏案和旋案具体分析。
1.证明成本：以鼓励当事人证明事实真相为目标诉讼的初始目标，无非是在合理成本范围内最大可能地发现案件真相。至于事实真伪不明时的后果承担问题，其实并非诉讼的初衷，只是不得已情况下的无奈之举。既然如此，证明责任制度也应以发现真相为目标，尽量通过行为责任分配规则鼓励发现真相，避免最终动用结果责任规则直接规定败诉方。从汉德公式出发，要避免待证事实真伪不明这一证明事故的发生，就要求预防事故的成本（证明成本）较低的一方采取预防措施（提供证据），疏于预防（不能完成证明）则应承担不利后果。之所以人为地施加给证明成本低的一方以证明责任，不仅因为这是证明活动社会总成本更低的选择，还因为成本低往往意味着更有证明优势（可资利用的证明工具更多，也更能承受证明的花费）。如此将证明优势和证明动力人为地组合于一体，让证明成本较低的一方因顾虑败诉风险而竭力举证，自然使得待证事实最有可能得到证明。传统诉讼理论其实早已意识到证明成本问题，但按桑本谦的说法，历代学者先后创造出“证明接近”、“证明危机”、“证据所持”和“证据距离”等“蹩脚术语”，一定程度上造成了证明责任理论的混乱，但实际上都是对证明成本的比较而已。[17]诚然，以证明成本高低来分配证明责任，难免有将证明成本低作为当事人的“原罪”之嫌，没能周全地考虑对其利益的保护。不过，对于必须做出“非黑即白”的判决的法官而言，这也是不得已的选择。还好这种局面只在事实真伪不明的特殊情况下出现，而且法官考虑的因素也不仅仅是证明成本，还包括预期错案损失、未来类似案件的社会总成本以及证明标准等因素。
具体而言，证明成本高低通常取决于三个因素：一是举证能力，越有能力提供证据的一方，承担证明责任的边际成本越低。二是举证方便性，离证据的距离越近，搜集证据越方便，举证的成本越低。三是待证事实属性，证明积极事实相对容易，只需针对性地提供证明该事实存在或成立的证据即可；证明消极事实则成本太高，由于没有直接的针对性，只能大范围地使用排除法，最终在排除所有可能性之后，才能证明该事实不存在或不成立。如果强行要求举证能力低下、举证极不方便的当事人承担证明责任，或者一味要求证明消极事实，则可能面临当事人缺乏举证动力或有心无力的尴尬，最终导致真相难以显现。
具体到正当防卫案件中，首先就举证能力而言，国家侦控机关与被告人之间的差距一眼可辨。一方面是人力、技术及财政支持等常规差距，另一方面是我国刑事司法的特殊现实，比如，多数被告人都处于被羁押状态，而且缺乏专业律师协助，因此，除了提供供述外，很难有能力进行举证。故仅以举证能力观之，由侦控机关承担证明责任更利于发现真相。
其次，考察举证方便性问题。相比侦控机关，作为案件亲历者的被告人显然更了解案情，更接近证据，也更清楚证据分布情况，因而可能更方便举证，这在被害人死亡的正当防卫案件中尤其如此。侦控机关即便拥有强大的证据搜集能力，更多情况下也只能漫无目的地“大面积撒网”，以求能够“广种薄收”。也就是说，在是否存在正当防卫问题上，被告人的举证能力固然不如侦控机关，但却往往更为清楚潜在证据的分布状态。以发现事实真相为目的，最佳方案当然是被告人与侦控机关之间“优势互补”，以被告人掌握的关于证据的信息为方向，借助侦控机关的证据搜集能力，才是成本最低、最能发现真相的办法。当然，如果侦控机关对于指向正当防卫的特定证据更具有信息优势，也应负担举示该证据的义务。这不仅是降低证明成本的要求，也是侦控机关尤其是检察官客观公正义务的要求。
再次，考察待证事实属性问题。如前所述，证明积极事实的成本一般低于证明消极事实，因为前者具有明确的针对性，容易取得立竿见影的效果；后者只能采用大范围的排除法，不仅需要否定无数的选项，而且不到最后关头不知效果如何。由是之故，不管是民事诉讼还是刑事诉讼，一般都由主张积极事实者承担证明责任，所谓“谁主张谁举证”即是如此。但是深究可见，证明消极事实的成本之所以畸高，关键原因在于不知要否定哪一个具体选项，所以只能在大范围内逐项排除。比如，原告主张被告欠款十万，若要求被告否定该事实，则可能需要罗列所有收入和开支以排除十万元的差额，其证明成本必然高得惊人。相比之下，如果原告指出具体的借款日期、地点和方式，被告只需针对性地否定即可，虽然难度依然不小，但相比之前的大范围排除法，证明成本已经大幅降低。因此，如果需要由主张消极事实的一方承担证明责任，为降低证明成本，对方至少需要尽可能具体地指明需要否定的事实。
综合考察以上证明成本因素，在正当防卫案件中，公诉方具有明显的举证能力优势，被告人则往往掌握信息优势。仅从发现真相的有效性和成本考虑，不管控方还是辩方都不宜单独承担所有证明任务。更为合理的机制是分担证明，优势互补，控方承担结果责任和主要的行为责任，被告人承担次要的行为责任，即对于被告人拥有信息优势的事项，首先由被告人指示证明对象并提供证据分布信息，再启动控方行为责任，从而提升证明针对性和效率，降低发现真相的成本。被告人的这一辅助性行为责任，和一些学者主张的“争点形成责任”十分接近：提示证明对象等于提出争点，比如提出正当防卫的抗辩；提供证据或证据线索是为了证明争点成立，让法官相信正当防卫事由可能存在，从而启动控方的证明责任。不过在形成争点之外，辩方提供的证据或证据线索还有一个功能，即为控方指明证明方向，让控方举证有的放矢。由是之故，基于辩方的证明成本优势，被告人的次要行为责任应当包括两部分，一是形成争点，二是协助控方举证。
以上仅是基于个案中控辩双方的证明成本差异来分析证明责任分配。实际上，当把分析对象从个案扩展为群案，考察大量案件中的证明成本，必然更能得出被告人承担“争点形成责任”的必要性。刑事证明的逻辑顺序是先证明犯罪构成要件，再考察阻却要件。从心理学上分析，要求承担指控职能的检察机关积极寻求为罪犯开脱的办法，总归有些强人所难，也容易在实践中被忽视。犯罪构成要件证明一旦完成，公诉方即使怠于或疏于证明阻却要件，其也能在表面上达到充分证明的效果，足以说服法官作出有罪判决。若用数字来表示，公诉人提供的有罪证据为1，而正当防卫证据为-1，两者相加则为0，公诉人无功而返。但问题在于，1和-1并非同时呈现在公诉人面前，而是往往先有1，然后再考虑-1是否存在。而-1能否最终成立，关键在于公诉人是否积极去收集相关证据。但是当证成1已经足以结案的情况下，有多少公诉人愿意积极去寻找-1呢？更何况，能够成功证明1的案件占绝大多数，只有个别案件存在-1，如果一味要求公诉人必须逐案审查-1存在与否，不仅容易因为惯性心理错过偶发的-1，也会导致诉讼资源的巨大浪费，因此并不具备现实的操作性。更为经济的做法是，应首先要求被告人提出-1存在的主张，并提供必要信息证明-1的存在确有合理的可能，然后才启动公诉方的证明责任。
2.当事人的预期错案损失：以降低错案成本为目标当案件事实真伪不明时，不论如何裁判，都有出错的可能，而只要出错，就会出现错案损失。从社会效益最大化计，法官应当选择错案损失最小的方案。但是错案损失的绝大多数难以用金钱度量，比如自由、生命、尊严、名誉、公共安全以及司法公信力损失等。那么在不同的错案损失之间，应当如何确定损失的大小和保护的优先性呢？研究者对以下几个标准已有基本共识：一是人身权利优先于财产权利。尽管两者不能直接比较，但基于人的尊严的优先地位，当面临非此即彼的选择时，一般应牺牲财产权利。二是边际损失较大的一方优先得到保护。不同当事人基于同一事故遭致的边际损失通常不同，比如同是罚款100元，富豪和乞丐的边际损失显然不等，因此应优先保护乞丐。[18]三是预期损失优先于沉淀损失。经济学上的沉淀损失（sunk cost）是指已经发生且不可挽回的损失，比如被害人生命的丧失，或者已经完成的司法程序的成本。预期损失是指尚未产生但预期要产生的损失，比如未决案中被告人预期的自由或生命损失。在两者不可直接比较的前提下，法官应优先选择避免预期损失（不定罪），而非选择补偿沉淀损失（惩罚被告人以告慰死者），因为后一种选择在摧毁现有社会财富的同时，并不能真正挽回“木已成舟”的沉淀成本，从而导致社会总损失增加。四是不可补救损失（uncorrectable error）优先于可补救损失。一些损失一旦发生就不可补救，比如，人死不能复生；另一些损失则可完全或部分补救，比如，错放真凶以后还可以抓回来。排除其他因素的前提下，法官显然应当尽量避免不可补救的损失，牺牲可以补救的利益。
具体到被害人死亡的正当防卫案件中，若确属被告人杀人，[19]应当如何评估控辩双方的预期错案损失呢？在此需要考虑三个因素：一是当事人（含被告人和被害人）的损失，我们用PL（personal loss）表示。二是公共安全威胁，用PS（public security）表示。三是损失发生概率，用P（probability）表示。若用L表示预期错案损失，则L=P（PL+PS）。我们用后缀1和2分别表示冤枉无辜者和错放真凶两种情况。
若是错在冤枉无辜者，那么被告人的损失（PL1）包括名誉、自由乃至生命；反之，若错在放纵真凶，则主要损失是被害人的“二次伤害”（PL2），不仅无人对其死亡担责，还要背负“偷鸡不成蚀把米”的骂名。两者轻重不难分辨：被告人的损失属于预期的、不可补救的、人身利益中最为重要的自由乃至生命，且边际损失特别大（从自由之身到身陷囹圄甚至命赴黄泉），而被害人的预期损失（不含已经沉淀的死亡损失）属于可补救的、人身利益中相对轻微的名誉或心理损失，且边际损失较小，也即PL1＞PL2。因此，仅从当事人损失计，应当优先保护被告人，避免错误关押甚至错判死刑。但是，错放真凶会让凶手逍遥法外，对公共安全造成威胁，即PS2较大；反之，自卫杀人者即使被冤枉定罪，也不会有公共安全问题，即PS1=0。因此，倘若从公共安全计，合理的选择应当是宁可错判错杀，也不可错放。
加总当事人损失和公共安全威胁，由于PL1>PL2，但PS1不过，逻辑显然不至于如此简单，否则也不会引发如此多争议。问题的关键在于，基于排除合理怀疑的定罪标准，冤枉无辜者和放纵真凶的概率是不一样的。个案证明中，在绝对虚假（0）和绝对真实（1）之间，需要考察三种概率：一是法定证明标准即排除合理怀疑，我们用P‘表示；二是证明终了时实际达到的确信程度，用P“表示；三是错案概率P，等于绝对真实与实际达到的确信程度之差，即P=1- P”。如图1所示，当P“处于P’和1之间时（用P”1表示），被告人将被定罪，一旦出错则意味着冤枉无辜者；但因为P‘极为接近1，所以最终达到的确信程度P“1很高，错案概率P1很小。反之，当P”处于0和P’之间时（用P“2表示），视为控方证明不能，依法应判决无罪，一旦出错则为错放真凶，且出错概率P2高于P1。如上文所述，当事一方的预期错案损失等于错案概率与损失绝对值之积，即L=P（PL+PS）。在PL+PS大致确定的前提下，预期错案损失L主要受错案概率P的控制，归根结底取决于个案证明最终达到的确信程度P”。当P“无限接近1时，被告人被冤枉的几率如此之小，以至于即使被冤枉的损失将极其严重，两者之乘积可能也不高。反之，随着一些特殊事实的呈现，P”滑向0的一端，被告人的预期错案损失逐渐增大，直至超过被害人的预期错案损失，此时就应优先考虑无罪化处理。
需要特别指出的是，汉德公式包含一个潜在命题，即当事人的预期事故损失越大，就越有动力——至少越应该有动力——去避免事故发生，因此，似乎应当由预期错案损失较大的一方承担证明责任，以便倒逼其举证去避免真伪不明的结果。但上文分析认为，当事实真伪不明时，法官应当优先保护错案成本较高的一方。两种主张在表面上难免矛盾，不过，通过深究可以发现，两者侧重点各有不同：前者关注搜集证据的动力问题，属于证明终了之前的行为责任；后者关注事实真伪不明时的不利后果承担问题，属于证明终了之后的结果责任。两者指向并不一致，但是否可以协调共存呢？比如要求预期错案损失较大的一方承担一定行为责任，但事实最终真伪不明时，不利后果仍然由预期错案损失较小的一方承担。对此肯定会有质疑，毕竟对于预期错案损失较大的一方而言，既然明知即使证明不能也没有不利后果，怎么有动力积极举证呢？这一质疑看似有理，却错在没有看到证明活动的历时性和不确定性。证明终了之前，控辩双方都无法确切判断待证事实的最终样态。同一个客观事实，在不同的证据条件下，可能呈现有罪、无罪和真伪不明三种证明结果，而且都可能导致错案。讨论当事双方预期错案损失的大小，只有在证明结果真伪不明时才有意义，而不会影响法官自以为事实已经查清（不管是有罪还是无罪）时的判决。比如，一旦法官确信在案证据能够证明被告人有罪，不管被告人的预期错案损失有多大，都不能避免有罪结果，哪怕被告人事实上完全无辜。因此，在证明终了之前，由于被告人的预期错案损失更大，因而有足够的动力积极举证，争取首先直接证明无罪，至少要动摇控方的有罪证明，否则依然难以避免错判有罪的风险。从这一点出发，要求预期错案损失较大的一方承担部分行为责任，同时将事实真伪不明时的不利后果归于预期错案损失较小的一方，在操作上完全可以而且应当并存。
3.未来类似案件的社会总成本：以社会总效益最大化为目标司法裁判不仅是对个案的处理，通常也会影响人们在未来面临类似纠纷时的行为选择。甚至看起来最像“向后看”的遵循先例制度，其本质上“从来都是面向未来的”。[21]刑法上的一般预防，诉讼制度中的社会效果，以及经济学上的“向前看”，归根结底都是个案的社会导向问题。当案件真伪不明时，法官需要在冤枉无辜者和放纵真凶两种风险中进行选择，除考虑证明成本和当事人预期错案损失外，还应着眼于引导人们在未来类似案件中的行为选择，奖励对社会最有利即社会成本最低的方案，惩罚增加社会成本的选择。此时需要考虑两个指标：一是单个案件的社会成本，二是类似案件的发生概率，两者之积越高，意味着社会总成本越高。
在被害人死亡的杀人案件中，真相有两种可能：一是被告人行使无限防卫权杀人，二是故意杀人。由于真相不明，法院无论定罪与否都存在错案风险，但法院的选择必然会对公众产生激励，影响未来类似案件的行为选择。如果法院选择宁可错放真凶也要认定正当防卫，固然会鼓励人们在遭遇不法攻击时毫无顾忌地积极自卫，但也不排除有狡猾之辈对此加以利用，精心策划，在封闭空间里实施杀人，事后再声称被害人行凶在先，从而利用真伪不明的正当防卫脱身。反之，如果法院选择宁可冤枉无辜者也要认定故意杀人，固然会避免让正当防卫成为故意杀人的掩护，但当人们在封闭空间遭到危及人身的攻击时，却可能不敢进行自卫，或者不敢实施一步到位的无限防卫行为，从而使得行凶者更可能得逞。换句话说，“宁纵勿枉”的选择容易被坏人利用来“合法杀人”，“让坏人更坏”；“宁枉勿纵”的选择又容易“让好人更难”，欲自卫而不敢，因投鼠忌器而置自身于危险之中。在这两种行为选择中，哪一种的个案成本更高呢？哪一种发生的概率更高呢？
就个案成本而言，“让坏人更坏”的“合法杀人”一旦发生，一方面是无辜者死亡，另一方面是真凶逃脱惩罚，社会净损失可以计算为“（-1）+（-1）=-2”。在“让好人更难”的个案中，因为被害人欲自卫而不敢，致使行凶者得逞的可能性增加，虽然无辜者会遭到人身伤害甚至生命丧失，但行凶者失去正当防卫这一“合法行凶”的保护伞，也可能最终伏法。如果把无辜者死亡的损失计算为（-1），则人身伤害应该小于（-1）；同理，如果把凶手完全逍遥法外的损失计算为（-1），则行凶者依然有伏法可能的损失就应小于（-1）。两相比较，行凶者“合法杀人”的社会损失显然大于被告人欲自卫而不敢的社会损失。如果仅从个案观之，以社会成本最小化为原则，似乎应当选择“宁枉勿纵”而非“宁纵勿枉”，即避免“让坏人更坏”。但从个案发生的概率来看，行凶者“合法杀人”的案件可能远少于被害人欲自卫而不敢的案件。“合法杀人”的成功取决于三个条件：首先需要一个容易被法官误解为实施行凶行为的被害人（比如将小贩带至城管办公室的城管队员，或者将单身女性带至所租房屋的赤身裸体的强壮男性），这种人本就不多；其次正好有一个狡猾的凶手意图杀害被害人，且有能力做到迅速致命，避免被害人脱逃、反抗或成功发出求救信号；最后还需要被害人自愿与凶手共处于一个没有任何目击证人或录音录像设备的隔离空间。这些条件显然并不容易同时满足，因而“合法杀人”只会发生在极端特殊的被害人身上。相比之下，被害人欲自卫而不敢的案件可能发生在任何普通人身上，[22]既不需要与行凶者有任何私人恩怨，也不需要主动作出任何行为，只需要知道无旁证的正当防卫很可能被法院定罪判刑，所以，当凶手选择在无目击者时作案，被害人就可能不得不自我约束。由此可见，即使容忍“合法杀人”，未来被复制的可能性也很小；但如果容忍被害人欲自卫而不敢的案件，则一再重复的几率非常之大，因为普通人都可能遭此风险。正是因此，尽管前者的个案损失更大，但若将案发概率纳入考量，显然是后者的社会总成本更高，所以法院在面临真伪不明的正当防卫案件时，就应当选择“宁纵勿枉”，避免出现普通人欲自卫而不敢的社会导向，即便这意味着在一定程度上容忍“合法杀人”的可能性。
（三）规则建议：控方在辩方形成争点之后承担结果责任综上所述，如果抛开犯罪构成要件的窠臼，以法律经济学中“汉德公式”及其演进为分析工具，可以较为圆满地解决正当防卫事由的证明责任分配问题。综合考虑控辩双方证明成本、预期错案损失及未来类似案件社会总成本的差异，最佳证明方案是双方优势互补，分担证明，即由控方承担结果责任和主要行为责任，辩方承担次要行为责任，包括首先形成正当防卫争点并为控方提供举证协助。这种行为责任的微调，一方面不至于实质性地改变国家与被告人之间的关系，另一方面又能经济地解决案件争议。[23]唯此才能尽量以最小的社会成本完成证明任务，即使因证明不能而导致错案时，也能保证社会净损失最小，同时还能引导公众在未来面临类似案件时主动选择社会总成本最低的行为模式。
在比较法上，类似的证明责任分配制度多有先例。美国联邦第九巡回法院的判例规定，如果被告人并未主张正当防卫，控方无需否定其存在。然而，一旦被告人提出的正当防卫主张具有“任何可能性”（any foundation），哪怕相关证据“微弱、不充分、有矛盾或不可靠”，[24]法官也应指示陪审团将正当防卫作为犯罪成立的要件进行考虑，而且要求控方必须排除合理怀疑地证伪正当防卫。假若法官疏于作出该指示，上诉法院可因此发回重审。[25]加拿大最高法院也有类似判例，其要求被告人首先证明正当防卫的存在“有真实可能性”（air of reality），否则法官不予提交陪审团。[26]法官必须充当一个“看门人”（gatekeeper），将不足以构成争点的辩护理由排除在陪审团视线之外，否则不仅可能误导陪审团，浪费司法资源，还使得检察官不得不一开始就尝试“证伪任何可以设想到的辩护理由”。[27]德国法禁止以被告人无法证明自己主张的正当防卫为由判决有罪，而应以“无法确信证明被告之罪责（即无法反驳被告之主张正当防卫）”宣判无罪。[28]日本法也要求被告人负担形成正当防卫争点的责任，最终真伪不明时的结果责任由检察官承担。[29]
一旦确定控辩双方分担证明，且辩方形成争点构成启动控方证明责任的前提，下一步必然面临确定证明标准问题：首先，被告人提出的争点要达到何种程度才足以启动公诉方的证明责任？其次，公诉机关举证需要到什么程度，才能视为已经证伪正当防卫，足以支持定罪判决？最后，什么情况才能视为案件事实真伪不明，从而应当引用结果责任规则判决无罪？
（一）高标准还是低标准：立法缺位与司法混乱在现行立法中，不管是被告人形成争点的证明标准，还是公诉方证伪正当防卫的证明标准，均未有明确涉及。《刑事诉讼法》第53条要求“证据确实、充分”才能“认定被告人有罪和处以刑罚”，且进一步用“排除合理怀疑”予以解释，但严格说来，这一标准仅仅适用于有罪证明；[30]至于正当防卫等犯罪阻却事由的证明，立法者并未明言是否适用。不仅如此，排除合理怀疑本质上是认定犯罪成立的整体性标准，是法官在综合考量所有证据之后的一种笼统评价，而对个别事实，比如正当防卫的存在与否，法律上并未明确要求证明到排除合理怀疑的程度。进一步讲，对正当防卫正向的证立与逆向的证否是否需要遵循一致的证明标准？如果有区别，分别应该是什么？对于这些问题，立法者也未予明言。
学界关于正当防卫的证明标准问题亦多有争论，而且因为其同证明责任分配纠缠为一体，更是难有共识。在主张由被告人证明正当防卫事由的学者中，主流意见是需要达到优势证据标准，不必追求高度盖然性或者排除合理怀疑，[31]但也有观点认为，只需证明“存在的可能性”或曰合理怀疑即可。[32]在主张被告人仅负担争点形成责任的学者中，部分观点认为需要达到优势证据标准，因为正当防卫事由属于新的事实主张，本质上为本证；[33]部分观点则认为无需区分抗辩的性质，一概适用合理怀疑标准即可。[34]还有学者认为，就证明标准而言，只要是被告人举证，其标准就应低于控方，只需达到优势证明即可。[35]
立法的模糊和理论的争议必然导致实践的混乱。以夏俊峰和旋楚琦两案为例，被告人都主张遭到了被害人的攻击，但都空口无凭。在夏案中，综合考虑案发环境（封闭的城管办公室）、人数对比（二比一）、双方的先前纠纷以及城管执法的惯常风格等，不少人都会认为夏遭到殴打的概率较大，至少有合理的可能性。反观旋案，综合考虑被告人的阅历（在美容院打工数年）、前后表现（因斗殴而辞职，杀人后与陌生网友同居一周）、周遭环境（火车站随陌生男性回家，从未呼救）以及世情风俗等，估计很多人都会怀疑本案另有隐情。也就是说，在是否因遭到攻击而自卫这一核心事实争议上，旋楚琦举证的说服程度应当不及夏俊峰。但从最终结果来看，却是夏的正当防卫主张被否定，旋则因证明了存在正当防卫的合理疑点而幸免。显然，夏案中法院对正当防卫中辩方的证明标准要求较高，至少超过旋案中法院采用的“合理怀疑”标准，结果就是生死之别。
（二）如何设定证明标准：寻求预期错案损失和证明成本之和最小化证明标准在本质上是一种有关确定性和可能性的尺度，[36]从正向讲是法官对待证事实的确信程度，从反向讲则是出现错案的概率。如前所述，若用P表示错案概率，P“表示证明标准，则P=1-P”。设定高低不同的证明标准的依据，传统法学理论认为包括案件性质、事实重要程度、证明困难程度、诉讼效率以及对诉权的保护和滥诉的防范等。[37]在法律经济学看来，这些考量因素在本质上都可归结为一个问题，即加总证明成本（Proof cost,用PC表示）和预期错案损失（Prospective loss,用PL表示）的社会总成本最小化。正如美国最高法院大法官哈兰所说：“在一个理性的社会，任一诉讼类型中证明标准的选择，都应当反映对社会成本（Social disutility）的评估和比较”。[38]一方面，证明活动必然耗费成本，需要证明到的确信度越高，证明成本通常也越大。另一方面，不管投入多少成本，也并非总能发现真相，必然存在错案的可能性，而有错案则必有损失。证明成本与预期错案损失之和即为特定错案概率/证明标准下的社会总成本。如图2所示，预期错案损失PL和证明成本PC都只是因变量，均受错案概率P这一自变量的支配，只不过两个因变量的变化方向正好相反，此消彼长，比如，当错案概率P上升时，预期错案损失PL增大，但证明成本PC减小。[39]错案概率的上限意味着可接受的预期错案损失的极限，错案概率的下限则等于可接受的证明成本的极限。确定证明标准的技巧，首先要明确可接受的预期错案损失和证明成本，确定两者对应的错案概率，也即可选择的错案概率的上下限，再于上下限之间选择一点，争取实现证明成本和预期错案损失之和最小化。
理想状态下，每个案件都应追求错案概率最小化，实现人类认识能力所及的最高确信度。可是“对公平正义的追求，绝不能无视代价”，[40]司法裁判并不生产物质资源，而只是消耗它们，因此必然存在一个成本极限，此时追求案件真相的成本已经高到不可接受，人们放弃继续追求真相，转而依据当下信息裁断案件。在此成本极限的时点，在可接受的成本范围内，错案概率最低，法官对待证事实的确信程度最高。尽管理论上仍有继续降低错案概率的可能，但因成本难以支持，故立法者在设定证明标准时，不应超越该时点。
个案证明中的成本极限受横向和纵向两方面因素的影响。在横向上，首先是当事人举证能力因素，其高低决定当事人的相对证明成本，进而影响各方达到成本极限的时间早晚，因此举证能力不同的当事人承担证明责任时，证明标准应有不同。其次是离证据的距离，更接近证据的一方往往掌握大量证据信息，因此至少在“倾囊相告”之前，不至于达到成本极限，所以证明标准应与当事方占有的证据信息量成正比。最后是待证事实属性，在积极事实与消极事实、客观性事实和主观性事实、持续性事实（案发后保持不变的事实，如被害人的死亡事实）和历史性事实（案发即终止的事实，如杀人的具体过程）之间，后一组事实的证明成本偏高，很容易达到成本极限，故应适用较低证明标准。在纵向上，随着证明活动的推进，边际成本逐渐增加，但又并非沿平滑曲线上升，且往往在某一时点陡增至成本极限。常见的情形有三种，一是在达到排除合理怀疑标准后，再想提升哪怕一丁点确信度，都可能需要付出极大的证明成本（对比从55分到及格的难度和从95分冲刺100分的难度）。二是对低成本的言词证据尤其是口供的客观性补强成本往往会陡增。三是在片段式间接证明（比如杨金元赤身裸体的尸体）的基础上，寻求闭合式印证证明（比如旋楚琦的呼救声、撕破的衣服等）的成本可能跳跃式增加。由是之故，设定证明标准时需要特别注意这些通常意味着成本极限的时点，尽量将证明标准划定在其之前，避免产生陡增的证明成本。
在正当防卫的证明中，根据前文的分析，控方应承担结果责任和主要的行为责任，辩方应承担包括形成争点和举证协助在内的次要行为责任。鉴于被告人举证能力较弱，相对证明成本更高，因此在判断其是否完成争点形成责任时，标准不宜设定太高。但由于被告人对于亲历事实拥有信息优势，且采用口供等证明手段的成本极低，若要求其“倾囊相授”，尽量提供案件细节，并为控方举证指明方向，被告人完全有能力承担其成本。然而，一旦被告人穷尽其信息优势，继续举证的边际成本就会陡增，不管是寻找客观证据还是目击证人补强其口供，都可能超越被告人可以承受的成本极限，因此，在被告人形成争点的行为责任上，证明标准的设定不宜趋高，应以被告人的信息优势为限。反观控方的主要行为责任，因为控方举证能力更强，成本极限较高，所以在证伪正当防卫问题上，证明标准应当从严设定。
如前文图1所示，如果以P‘代表证明标准，其值必然处于0（绝对虚假）和1（绝对真实）之间，也即必然有一定概率的错案。不论P’处于哪一点，都会面临两种错案的可能，一种是原告/公诉方利益受损，一种是被告/被告人利益受损。[41]针对不同的证明对象，双方可能受损的利益种类和大小往往不一样。但因P‘在0和1之间滑动，可以改变双方利益受损的概率，因此P’就成为决定双方预期错案损失的最重要因素。设定P‘值即证明标准的关键，就在于针对当事双方可能的利益损失，通过调整P’值来避免出现损失较大的结果。立法者设定特定证明事项的P‘值/证明标准，一方面是规定证明责任承担者说服法官的最低程度即错案概率的上限，另一方面也意味着立法者愿意接受的预期错案损失的上限。低于该标准的证明结果，立法者将不予接受，因为错案概率太高，导致预期错案损失太大。
刑事案件中，核心证明对象是被告人犯罪与否。比较被告人的尊严、自由或生命损失及被害人的“二次伤害”损失，“让无辜者定罪远比错放真凶要恶劣”。[42]既然如此，证明犯罪成立就应当设定高标准，只要成本可以接受，应当是越高越好，以尽量降低错案概率。各国的普遍选择是排除合理怀疑标准。[43]尤其是在死刑问题上，一些学者建议采用绝对真实的证明标准，使错案概率降至无限趋近于0，甚至不妨使用“完全确定的绝对性标准”。[44]
民事案件中，核心证明对象是财产应否转移占有。如果不考虑边际损失，原告与被告的预期错案损失在绝对值上完全一样。但是，因为涉诉财产现由被告占有，所以，如果判决原告胜诉，则必然产生转移成本（如强制执行、运输或过户等），这就意味着原告胜诉时的预期错案损失会稍大于被告胜诉的情况。既然如此，原告胜诉的难度就应该高于被告，但又不宜高太多，毕竟财产转移成本一般不会太高。合理的选择显然是优势证据标准，即原告想要胜诉，就必须将待证事实证明到超过50%的程度，反之，被告只要证明到50%即足以胜诉。
在程序性争议中，证明对象多为应否启动回避、管辖以及排除非法证据等特定程序。以回避问题为例，所谓错案，是指让本该回避的法官裁判，或让本不该回避的法官回避。一旦出现前一种错案，申请回避的当事人的损失可能很大，因为一个有利益冲突的法官可能严重损害其利益。相比之下，即使出现后一种错案，对方当事人的损失也相对较小，甚至可以说没有，毕竟不管哪一个法官审判都不至于显著影响没有利益冲突的当事人的正当利益。也就是说，该回避而未回避的预期错案损失远远大于不该回避而回避的情况。既然如此，就应当允许面临前一种错案风险的回避申请方采用较低的证明标准，容忍较大的出错概率。合理的选择包括合理根据（probable cause）标准或者有理由的怀疑（reasonable suspicion）标准等。
就正当防卫的证明而言，如果需要控辩双方分担行为责任，在辩方首先形成争点之后再启动控方的证明责任，就有必要对双方的证明标准区别对待。辩方承担的争点形成责任，本质上属于程序性证明事项，即要证明是否有必要启动控方证明责任。对于辩方而言，错案表现为该启动但未启动，这意味着正当防卫根本未能成为争点，一旦控方完成四要件证明，就可进行定罪，辩方的预期错案损失不可谓不大。反之，对控方而言，错案表现为不该启动而启动，其预期错案损失包括两种可能：一是因不能证伪正当防卫而导致法院错误推定正当防卫成立，产生实体上“不该败诉而败诉”的后果；二是成功证伪正当防卫，案件实体上无影响，实际损失仅为证明费用。两相比较，辩方的预期错案损失更大且更为确定，控方至少还有通过积极举证避免绝大部分损失的机会，因此辩方形成争点的证明标准应当从低设定，以避免辩方承担过多的诉讼风险。一旦控方的证明责任启动，其证明对象就是正当防卫存在与否，实际也是指控罪名是否成立。如前所述，此时控方的预期错案损失是错放真凶，辩方的预期错案损失则是无辜入罪。由于后者的损失更大，因此需要为控方设定苛刻的证明标准。
综上所述，设定特定证明事项的证明标准，实际是设定错案的概率，根本的考量因素是加总证明成本和预期错案损失之后的社会总成本大小。具体到正当防卫案件中，对于辩方承担的争点形成责任，只有在设定较低的证明标准时，被告人完成证明的社会总成本才比较低。反之，对于控方证伪正当防卫的责任，一则因其证明成本相对较低，二则因其出错后的损失极为严重，故应采用较高证明标准。具体而言，笔者建议借鉴英美法中的证明标准体系，将争点形成的标准确定为合理怀疑，将证伪正当防卫的标准确定为排除合理怀疑。一旦被告人的正当防卫主张构成合理怀疑，即便因补强证据缺乏而难以达到更高的确信度，法官也应卸除被告人继续举证的责任，让举证能力更强、预期错案损失更小的控方来证伪正当防卫。若控方不能成功证伪，则意味着合理怀疑尚未排除，应依法作出疑罪从无的判决。
需要强调的是，合理怀疑并不是一个轻易就能达至的标准，不仅需要逻辑上的可能，还得符合“合理的人”基于经验、理性和良心的判断。仅具逻辑可能性而不具经验合理性的正当防卫主张，顶多只是一种“幽灵抗辩”，[45]不足以构成合理怀疑，因而也不能启动控方的证明责任。当然，一旦辩方形成正当防卫的争点，控方要排除合理怀疑地证伪的难度也不小。笔者之所以建议这一高标准，一是考虑到控方的强大取证能力，二是顾及控方完成举证即意味着定罪，三是因为定罪的排除合理怀疑标准与形成争点的合理怀疑标准在逻辑上互相反对，非此即彼，不至于出现难以判断的中间地带。[46]
比较法上值得参考的先例是加拿大最高法院的判例。根据加拿大最高法院的判例，控方有义务排除合理怀疑地证伪正当防卫，但被告人首先要将该争议证明到“有真实可能性”（air of reality）的程度。具体的判断标准，一是要求必须有一些证据（some evidence），但不论其来自控方或辩方，也不论是否属于直接证据；二是在假设这些证据为真的前提下，如果陪审团能够合理地做出无罪判决，则视为达到“有真实可能性”的标准。[47]这一标准其实相当低，法官甚至不必衡量证据的可信度，不必做出任何事实推定，也不需要评估被告人的正当防卫主张能否最终成立。[48]不过，即使法官认为被告人的正当防卫主张“有真实可能性”，陪审团依然要独立判断该主张是否构成合理怀疑，若其答案为否，被告人依然可能被定罪。换言之，正当防卫辩护需要经过两轮检验，一是能否达到“有真实可能性”标准从而提交陪审团，二是能否构成合理怀疑以支持无罪判决。前者只是后者的程序性门槛，对应的确信度应比后者更低。鉴于我国并不存在法官和陪审团分权裁判的问题，实践中也很难区分“有真实可能性”和合理怀疑，[49]笔者建议程序检验和实体检验合二为一，一旦被告人的正当防卫主张达到合理怀疑，在程序上即可启动控方证明责任，在实体上则可在控方证伪不能时支持无罪判决。
证明责任主要解决案件事实真伪不明时的后果归责，证明标准则处理何为真伪不明的问题。接下来的问题必然是，当证明终了之时，法官该如何判断待证事实是否真伪不明？英美证据学宗师威格摩尔曾说：“对于人们内心确信程度的测量，从来缺乏有效的方法。也就是说，人们对自我信念的分析，迄今无法向他人进行清晰的表达。”[50]法官究竟是如何达至某种内心确信的，似乎“只可意会不可言传”，而且极度主观化和个体化。比如，在夏俊峰和旋楚琦案件中，最终都是只有被告人供述能够直接证明正当防卫，尽管分别有一些碎片化的外围证据，像夏案中被害人的人数、体力及环境优势，以及旋案中被害人的赤身裸体，但真相终归扑朔迷离，法官何以形成完全不同的内心确信？按照前文的分析，如果辩方和控方分别有义务形成争点和证伪正当防卫，且分别对应合理怀疑和排除合理怀疑两个证明标准，那么双方要如何才能完成证明？法官又需要基于何种证据条件、进行何种加工组合，才能达至令人信服的判断呢？
对于如何证明到定罪的程度，《刑事诉讼法》第53条有三项要求：一是“定罪量刑的事实都有证据证明”，二是“据以定案的证据均经法定程序查证属实”，三是“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。前两者偏于形式，后者偏于实质，可称为“主客观相结合”的证明方式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》进一步区分了两种情况，对定罪的主客观要件提出更为明确的要求。首先，对于存在口供这一关键直接证据的案件，如果根据口供提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且“口供与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的”，可以认定被告人有罪。其次，对于仅有间接证据的案件，除要求所有证据查证属实外，还要求一则能相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，二则全案证据能形成完整的证明体系，三则所认定事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性，最后还要求运用证据进行的推理符合逻辑和经验。总而言之，司法解释要求“证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾”。由此可见，对于判断全案证据能否定罪，《刑事诉讼法》和司法解释都秉持一种“主客观相结合”的方式，主观上要求法官基于经验排除合理怀疑，客观上要求在案证据满足一定形式条件，但《刑事诉讼法》仅要求证据查证属实且与待证事实相对应，司法解释则要求证据之间要相互印证并形成证据锁链。换言之，司法解释对定罪的形式要件要求更高。
从司法实践来看，上述“主客观相结合”的裁判方式往往被进一步简化为客观化的印证证明。具体而言，一是拒绝依赖单一证据定案，“必须获得更多的具有内含信息同一性的证据对其进行支持”，[51]比如“必须借助于两个以上具有独立信息源的证据”，[52] “要求证据内容广泛化、体系化与证据数量最大化”；[53]二是注重证据的“外部性”而非“内省性”，即使法官能够基于单个或部分证据形成内心确信，“只要证据缺乏’外部性‘，即证据相互印证的程度不高，法官就不敢或不愿据以下判”。[54]换句话说，“认定待证事实主要建立在证据本身指明的信息基础之上，而不能建立在对该证据的情理推断基础之上”。[55]
然而，一旦要求在形式上实现证据之间的相互印证，在较为极端的案件中，就可能出现“心证已成但却印证不能”或者“印证已成但却心证不能”的尴尬。其实就证据法历史而言，不管是大陆法系的“自由心证”制度还是英美法系的“排除合理怀疑”体系，根本上都是“通过对法定证据原则的克服和取而代之这一历史过程而逐渐生成和展开的”，[56]本身即意味着不受预设的形式性证据规则的约束而直接根据法官的内心确信进行自由判断。在真正的自由心证制度中，即使客观印证不能，只要法官主观心证已成，就应当视为证明完成；反之，即使证据在表面上能够形成印证，但法官心证难以形成，同样不足以完成证明。这当然存在一定程度的错判风险，因而并非一种完美的制度，但却可能是“唯一可行、唯一现实”的做法，也是自由心证制度取代法定证据制度的关键所在。
不过，就司法实践观之，显然并非每个法官都敢于放弃印证要求，完全依赖内心确信自由裁判。比如，夏俊峰案的法官就要求被告人对主张正当防卫的供述进行印证（不管其内心确信如何），而旋楚琦案的法官却认为单凭被告人供述和被害人赤身裸体等外围证据也足以证明存在合理疑点。当然，两地法院对证明责任的分配及证明标准的设定可能都有不同，但即便排除这些区别，法官终归还面临一个问题：刑事诉讼中证明出罪、入罪及程序等各种事项，是否都需要进行印证证明？更进一步，当法官基于被告人供述等孤证已经足以形成合乎要求的内心确信时，是否依然必须进行印证？换句话说，即使没有印证证据，是否可以、以及在什么情况下可以完全依据法官的自由心证定案？法官的不同选择直接决定了控辩双方能否完成证明，甚至如夏案和旋案一样，成为决定被告人生与死的关键。
（二）印证与自由心证：概率性判断的两种技术毋庸置疑，在可凭合理成本实现印证证明的情况下，不管证明对象、证明标准如何，都有必要，也应鼓励印证。毕竟，印证方法既与事物存在的客观规律相符合，也与诉讼认识和日常经验一致，兼之其容易把握且可以重复检验，因此具有合理性，裁判结果可接受性也更高。[57]尤其是在防止司法擅断、杜绝法官自由意志干扰事实认定方面，印证方法具有明显优势。[58]然而，印证的关键缺陷在于，因为证据生产过程单方化和秘密化，容易导致一种“权力主导型生产机制”，使得对证据客观化和全面化的追求潜藏正当程序的缺位，甚至人为“制造”证据，形成“虚假印证”，最终不仅不能预防、甚至直接生产冤假错案。[59]不仅如此，一味要求印证还可能导致和自由心证这一更为根本的证据制度的冲突，变成一种“新法定证据主义”，使得法官在印证不能的个案中，不敢依赖内心确信自由裁判，以致“揣着明白装糊涂”，明知错案还不得不判。当然，如果法官错判的结果仅仅是错误出罪，即所谓“消极的法定证据主义”，或许还可用刑法谦抑化来支持；但若因出罪事由印证不能而导致错误定罪，也即所谓“积极的法定证据主义”，显然极其危险。[60]印证的优点与缺陷都如此明显，导致学界对其“又爱又恨”，多数学者都主张尽可能在个案中追求印证，但需要为自由心证“开口子”，[61]或用情理推断、自由证明加以修正，[62]或借助证据能力规则及诉讼程序保障的完善来弱化对印证的依赖。[63]
在法律经济学看来，与其说印证和自由心证相互排斥，倒不如说两者是基于裁判成本考虑而针对常规案件和疑难案件的不同裁判技术，是法官裁判思维发展的不同阶段。从根本上定义法官裁判，无非是一种关于可能性的概率判断，即在证明终了之时判断承担证明责任一方是否将待证事实证明到必要的确定性。法官判断的根本依据是其经验、理性和良心，其工具则是经验法则和逻辑规则，而不必依赖任何预设的概率规则，此即所谓自由心证。但在大量的常规案件中，有关概率的经验通常可以总结为相对规范化、固定化的证据组合，可以在类似案件中大规模复制；其中关于定罪的证据组合，即要求证据之间相互印证并形成锁链。由此可见，印证是运用自由心证裁判大量常规案件后关于定罪证据审查的经验总结，一则可以轻易复制和检验，二则可以保证很高的正确概率，三则可以大幅降低裁判成本，因此有必要在常规案件中坚持适用。但当出现异于常规案件的疑难个案时，源于常规案件经验总结的印证方法难以覆盖，强行适用必然面临较高错案风险，因此需要回归自由心证，具体地判断待证事实的成立概率。按照桑本谦的说法，前者属于从“理性人思维”到“法律人思维”，在处理常规案件时是一种进化。后者属于从“法律人思维”返归“理性人思维”，在应对疑难案件时更有优势。[64]由是之故，如果因为印证的缺陷而对其全盘否定，相当于放弃司法经验，拒绝“站在巨人的肩上”；反之，若因为习惯了印证就否定自由心证，相当于“走了太远，已经忘记为何出发”，以为裁判就是判断证据之间能否相互印证，而忘了裁判的本质是判断待证事实的成立概率。
需要特别指出的是，印证不仅是一种证明方法，其本身也构成一种证明标准，而且在排除虚假印证的前提下，印证还是一种要求极高概率的证明标准。印证理论的首创者龙宗智教授认为，证据相互印证导致证明标准偏高，甚至高于“排除合理怀疑”和“内心确信”等标准。[65]也有学者认为，完成印证本身即可谓“案件事实清楚、证据确实充分”，足以“使司法工作人员对案件事实能够排除合理怀疑”。[66]由是之故，对于印证的讨论应当主要甚至仅仅针对定罪问题，不宜涉及证明标准要求较低的其他证明事项，包括被告人承担证明责任的出罪事项以及程序事项。
综上所述，面对特定的证明事项，判断应否适用印证证明方法，应当遵循以下步骤：第一步，如果能在合理成本范围内形成印证，不管法定证明标准如何，都应鼓励印证。毕竟，实现印证意味着待证事实成立的概率极高，出现错案的可能性极小，这无论如何都是裁判可欲的结果。第二步，如果印证成立，一要审查所依据的基础证据的真实性、合法性和关联性，避免“虚假印证”；二要审查待证事实的成立概率是否达到法定的证明标准，因为有些证明事项（比如死刑判决）的证明标准可能高于印证达至的标准。第三步，一旦印证不能，不应直接与证明失败划等号，而应首先区分证明事项的性质及对应的证明标准。若为出罪事实或程序事实，对应的证明标准比较低，则不应强求印证，毕竟印证往往等于甚至超过排除合理怀疑。若为入罪事实，则理应适用排除合理怀疑标准，印证不能意味着证明失败的机率增大，但法官不能就此结案，而需要在全案证据基础上，通过自由心证判断待证事实成立的概率能否排除合理怀疑。换言之，印证属优先选择的低成本证明方式，但印证不能并不必然等于证明失败，法官还需运用自由心证判断待证事实的成立概率能否达到法定证明标准。
（三）规则建议：辩方形成正当防卫争点时不应强求印证在正当防卫的证明中，辩方承担的任务应限于形成正当防卫争点，启动控方的证明责任，这在本质上属于程序性证明，应适用确信度较低的合理怀疑标准。如果辩方能以印证方式证明正当防卫，法官当然应予承认；但若辩方印证不能，法官也不应直接认定正当防卫的争点尚未形成，而应通过自由心证审查现有证据能否构成合理怀疑。在具体审查方法上，虽然自由心证的本质拒绝预设证明力判断规则，但一些经验性的概率判断方法依然可资利用。首先，是从逻辑上对证据尤其是口供的可信度进行审查：一是要求被告人提供尽可能多的细节信息，尤其是唯有亲历者才可能知晓的“内生性知识”；二是通过反复追问、多人对质等方式，审查被告人对细节的描述是否始终一致（谎言容易露出破绽，或者多人多次回答出奇的雷同）；三是审查被告人供述与客观环境和前后情节的印证程度（所谓“一个谎言需要无数个谎言掩盖”，说谎者需要很高的逻辑能力才能将谎言与背景无缝衔接）。其次，是结合正当防卫的法定构成要件，对在案证据的充分性进行审查：第一步逐项审查每一要件是否都有证据支持（哪怕仅是口供中的部分内容）；第二步综合口供和间接证据（比如夏俊峰案中的人数、体力和情势差距，或者旋楚琦案中的案发场所、死者衣着及凶器来源等特殊情况），以“合理的人”为标准，判断在案证据能否将正当防卫证明到合理怀疑的程度。最后，有必要指出，法官心证的可靠性还有赖于诉讼程序的保障。作为一种情理判断，法官不仅需要关注口供及间接证据的具体内容，还应考虑案件客观环境、前后情节等背景因素，以及被告人和证人的言行、举止和神态等“动态即时性证据”。[67]这就要求诉讼应以庭审为中心，落实直接言词原则和集中审理原则，通过合议庭独立裁判、证人出庭、切断侦审联结和当庭宣判等具体制度，辅之以广泛而有效的刑事辩护及法律援助，才更有可能扩展法官心证的信息来源，在不强求形式上印证的前提下提升法官判断待证事实成立概率的准确性。
从比较法来看，当代英美法和大陆法都没有一般性的印证要求，只有在基于单个证人的证言或有精神障碍者的供述而定罪时才倾向于要求印证，或者基于同案犯、在押犯、性侵被害人或儿童的证言而定罪时，可能会由法官裁量是否要求印证。[68]但在出罪事由的证明上，至少普通法中并无任何原则、法律或案例要求对被告人的出罪供述进行补强。[69]当然，不需要印证并不意味着仅凭被告人供述就足以形成正当防卫争点，法官判断的关键在于一个“合理的人”能否发现“有真实可能性”或合理怀疑。单纯主张正当防卫但无法提出合理细节事实，或者所举事实不构成法律上的正当防卫的，或者正当防卫的必要要件无事实支持的，都不足以达到该标准。[70]
必须承认，上述关于正当防卫证明问题的规则建议，不管是证明责任的分配、证明标准的设定还是证明方式的选择，都不算有太多新意。不少学者都曾就其中一个或多个论题提出过类似主张，但在理论根据上并无共识。究其原因，众多学者要么是陷入纷繁复杂的诉讼理论争议的窠臼，要么是面对相互冲突的比较法经验而莫衷一是，要么是在理论穷竭时选择“智力偷懒”，将证明问题归结为价值选择问题。[71]但在法律经济学看来，正当防卫的证明问题归根结底取决于四项成本因素：一是证明成本，二是预期错案损失，三是未来类似案件的社会总成本，四是法院裁判成本。各项证明制度的选择，无非是在合理的证明成本和裁判成本范围内尽可能发现真相，且在不得已出现错案时保证损失最小，并引导人们在未来选择成本最低的行为方案。借助成本效益分析这一工具及其延伸理论，法律经济学得以一以贯之地解释证明问题，将证明责任、证明标准和证明方式等多层次问题统摄到同一理论框架中，有助于厘清传统证明理论纠缠不清的诸多症结，提升证明理论的融贯性、整全性和规范性。
需要说明的是，尽管上文主要围绕正当防卫展开论证，但其理论框架直指证明的基础问题，故可推广适用于其他证明事项。首先，对于非法证据排除、精神疾病、紧急避险、认识错误和被害人同意等抗辩事由的证明，基本上可以比照正当防卫进行分析。以非法证据排除为例，现行法律要求辩方提出主张并提供证据或线索，若法官认为“可能存在”非法取证情形，则应启动控方证明责任。若最终确认或不能排除非法取证的合理怀疑，则应对争议证据予以排除。这一制度安排与上文建议的对正当防卫证明的处理方案完全一致，也可借助同样的分析框架加以解释。其次，对于特殊刑事案件证明问题的处理，比如巨额财产来源不明、“一对一”案件的证据取舍以及被害人尸体阙如的杀人案件的处理等，都可经由成本效益分析予以解说并得出适当结论。这一框架还可推及民事及行政案件的处理，比如，特殊侵权案件的证明责任分配、类似“彭宇案”等案件的事实认定等。限于篇幅和主题，笔者不再赘述。见微知著，法律经济学工具在证明领域的解释能力和统摄功能，还值得学界进一步拓展和探索。
【注释】
[2]关于旋楚琦案，参见柴会群、贾雪梅：《强奸存疑，何来防卫？》，《南方周末》2012年9月20日，第3版。实体法分析可参见魏东、钟凯：《特别防卫权的规范解释与滥用责任》，《国家检察官学院学报》2013年第6期，第125-133页。
[3]沈阳市中级人民法院［2009］沈刑一初字第278号刑事附带民事判决书。
[4]孙思娅、商西：《这种人不杀就非常危险》，《京华时报》2014年3月12日，第12版。
[6]按照广州中院的裁判逻辑，如果旋楚琦没有供述行凶过程中的停顿，而是一气呵成致死，不仅需要认定为正当防卫，还符合无限防卫的条件，应当判决无罪。
[7]Ronald Allen, Larry Laudan,“Deadly Dilemmas”， Texas Tech Law Review, Vol.41, No.1（2008）， p.65.
[8]参见李昌盛：《积极抗辩事由的证明责任：误解与澄清》，《法学研究》2016年第2期，第189页。
[9]参见陈瑞华：《刑事证据法学》（第二版），北京大学出版社2014年版，第284页；卞建林、韩旭：《刑事被告人证明责任研究》，《法学论丛》2002年第3期，第102页；纵博：《刑事被告人的证明责任》，《国家检察官学院学报》2014年第2期，第126页；汪建成：《刑事证据制度的重大变革及其展开》，《中国法学》2011年第6期，第57页；李静：《犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任》，《政法论坛》2009年第4期，第114页。
[10]参见黄维智：《我国刑事证明责任分配的理论重构》，《天府新论》2008年第4期，第71-73页。
[11]参见张建伟：《证据法要义》，北京大学出版社2009年版，第344页；孙长永：《论刑事证据法规范体系及其合理构建——评刑事诉讼法修正案关于证据制度的修改》，《政法论坛》2012年第5期，第28-29页。
[13]随着普通法的发展，不同法域已有不同处理，比如，美国部分法院就只要求被告人形成积极抗辩事由的争点，但最终结果责任由控方承担。See John Jeffries and Paul Stephan,“Defense, Presumptions, and Burden of Proof in the Criminal Law”， Yale Law Journal, Vol.88, No.7（1978-1979）， p.1330.
[14]陈兴良：《犯罪构成论：从四要件到三阶层——一个学术史的考察》，《中外法学》2010年第1期，第58页。
[15]参见［美］理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第212页。
[16]这一结论也与苏力和桑本谦关于疑案判决的分析不谋而合。苏力通过对海瑞判案的经济分析，总结出“两可”案件裁判的两条规则，一是在经济资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人；二是在文化资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人。两者综合起来，则可简化为“两可案件的判决应追求社会财富的最大化（或社会损失的最小化）”。参见苏力：《“海瑞定理”的经济学解读》，《中国社会科学》2006年第6期，第116-132页。桑本谦则进一步推进到两可案件的证明分配，认为“疑案的判决应有利于预期错判损失与证明成本之和较高的一方当事人”。参见桑本谦：《疑案判决的经济学原则分析》，《中国社会科学》2008年第4期，第114页。
[18]比如，海瑞判案的经验是“事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也”。苏力认为，这正是考虑边际损失的直接表现。另一个考量因素是，即使法院裁判有误，富豪因为判决不公而进行抗争的可能性也很小；换句话说，通过保护边际损失更大的一方，法院判决（即使是错误判决）的接受性得到提升。参见注[16]，苏力文，第119页。
[19]如果被告人并非杀人凶手（如佘祥林、赵作海等案），错判的损失显然高于错放。只有当肯定被告人确系杀人者时，冤枉无辜的自卫者与放纵真凶之间才可能存在损失差异。
[20]Alexander Volokh,“n Guilty Men”， University of Pennsylvania Law Review, Vol.146, No.1（1997）， p.173.
[21]苏力：《法律人思维？》，《北大法律评论》2013年第2期，第441页。
[22]比如，美国司法部的统计显示，一个普通美国人在有生之年遭受暴力犯罪侵害的概率是83%，而一个妇女遭受性侵的概率是8%。See Herbert Koppel, Bureau of Justice Statistics and U.S. Department of Justice, Lifetime Likelihood of Victimization （1987），http://www.bjs.gov/content/pub/pdf/llv.pdf, last visited 2017.09.06.
[24]United States v. Sanchez-Lima,161 F.3d 545,549（9th Cir.1998）。
[25]See United States v. Pierre,254 F.3d 872,876（9th Cir.2001）。需要说明的是，并非整个美国联邦法院系统都承认该规则，各州法院系统更是意见各异。由于美国特殊的联邦制和判例制，第九巡回法院的判例只在其辖区内有约束效力。
[26]See R. v. Cinous,［2002］2 S.C.R.3.
[27] Weiser,“The Presumption of Innocence in Section 11（d） of the Charter and Persuasive and Evidential Burdens”， Criminal Law Quarterly, Vol.31，（1988-1989）， p.344.
[28]参见［德］克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第126页。
[29]参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第227页。
[30]即便是有罪证明，有学者也主张不必一概适用排除合理怀疑标准，比如，至少可以对简易程序案件采用稍低的定罪标准。参见谢登科：《论刑事简易程序中的证明标准》，《当代法学》2015年第3期，第135-143页。
[31]参见闵春雷：《严格证明和自由证明新探》，《中外法学》2010年第5期，第696页。
[33]参见黄维智：《合理疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证明责任的分配理论》，《法学》2006年第7期，第157页。
[34]参见汤火箭、叶睿：《犯罪构成视野下正当防卫之证明责任》，《天府新论》2012年第6期，第87页。
[35]参见熊秋红：《对刑事证明标准的思考：以刑事证明中的可能性与确定性为视角》，《法商研究》2003年第1期，第81页。
[37]参见李浩：《证明标准新探》，《中国法学》2002年第4期，第134-139页。
[38]In re Winship,397 U.S.358,371（1970）（Harlan, J., concurring）。
[39]图中L代表成本/损失量（loss）。预期错案损失PL大致呈一条直线，是因为错案一旦形成后其绝对损失量变化不大，故个案的预期错案损失主要取决于错案概率。而证明成本PC却是非平滑曲线，即并非与错案概率完全负相关，是因为存在证明成本极限问题，具体原因下文详述。
[40]Richard Posner,“The Economic Approach to Law”， Texas Law Review， Vol.53，（1975）， p.778.
[42]同注[38],第372页。实证研究发现，这也是多数人的主观偏好。See Nicholas Scurich,“Criminal Justice Policy Preferences: Blackstone Ratios and the Veil of Ignorance”， Stanford Law & Policy Review, Vol.26，（2015）， p.23.
[43]排除合理怀疑等于极高确信度，这一结论基本没有争议。一项针对美国联邦法官的实证研究发现，绝大多数法官认为排除合理怀疑大概等于90%的确信度，但也有法官认为应该达到100%或者只需超过50%就行。See Catherine McCauliff,“Burdens of Proof: Degrees of Belief, Quanta of Evidence, or Constitutional Guarantees”， Vanderbilt Law Review, Vol.35，（1982）， p.1325.
[44]龙宗智：《我国刑事诉讼的证明标准》，《法学研究》1996年第6期，第127页。笔者主张死刑案件的定罪标准和量刑标准应当区分开来，定罪依然采排除合理怀疑标准，但判处死刑的量刑标准应该更高。限于主题，不再赘述。
[45]所谓“幽灵抗辩”又称为“海盗抗辩”，起源于我国台湾地区的渔船走私案件。被告人辩称被查获的走私物品系海盗抢劫合法渔货之后强迫丢下的“交换”物品，由于检察机关难以证明“被告人未遭遇不明劫匪”，法院判决被告人无罪，引发走私犯群起效尤。参见吴丹红：《刑事举证责任与海盗抗辩》，《人民检察》2008年第19期，第54-55页。
[46]比如，在美国部分地区，尽管控方需要排除合理怀疑地证明犯罪要件，但被告人有义务将正当防卫等“积极抗辩”事由证明到优势证据标准。美国最高法院大法官Powell就对此表示极度疑惑，认为陪审团不可能真正理解这一复杂的逻辑。See Martin v. Ohio,480 U.S.228（1987）（Justice Powell, Dissenting）。
[48] See R. v. Bulmer,［1987］1 S.C.R.782.
[49]有加拿大学者批评“有真实可能性”纯属人造标准，很难从常识上判断，故有必要废除该程序性门槛，直接交由陪审团判断是否构成合理怀疑。See Lisa Silver,“Proof into a Puff of Air—Where Have all the Defences Gone? The Air of Reality Test and the Defences of Justifications and Excuses”， Criminal Law Quarterly, Vol.61，（2014）， p.531.
[50]John Wigmore, Treaties on the Anglo-American System of Evidence in Trials of Common Law,（3d ed.）， Little, Brown and Company,1940, p.325.
[51]龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，《法学研究》2004年第2期，第111页。
[52]陈瑞华：《论证据相互印证规则》，《法商研究》2012年第1期，第116页。
[53]左卫民：《印证证明模式反思与重塑：基于中国刑事错案的反思》，《中国法学》2016年第11期，第163页。
[56]王亚新：《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题——关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》，《比较法研究》1993年第2期，第115页。
[57]参见李建明：《刑事证据相互印证的合理性与合理限度》，《法学研究》2005年第6期，第20-32页。
[60]参见陈瑞华：《以限制证据证明力为核心的新法定证据主义》，《法学研究》2012年第6期，第147页。
[64]参见桑本谦：《“法律人思维”是怎样形成的？——一个生态竞争的视角》，《法律与社会科学》2014年第1辑，第1页。
[66]张少林、卜文：《刑事印证之研究》，《中国刑事法杂志》2010年2期，第85页。
[67]参见周洪波：《比较法视野中的刑事证明方法与程序》，《法学家》2010年第5期，第30-48页。
[68]苏格兰是一个例外，迄今其依然要求犯罪的核心事实必须有两个或以上独立来源的证据予以支持，否则不论法官被说服的程度，均不得定罪。此前连民事案件也有类似规定，后在1988年废除。立法者也曾考虑在刑事案件中废除印证要求，但未获通过。See James Chalmers, etc.（eds.）， Post Corroboration Safeguards Review Report of the Academic Expert Group, The Scottish Government,2014, p.19.
[69] See R.v.Bulmer,［1987］1 S.C.R.782,798（Lamer, J, concurring）。
[70]See R.v.Ewanchuk,［1999］1 S.C.R.330.
[71]参见何海波：《举证责任分配：一个价值衡量的方法》，《中外法学》2003年第2期，第129-140页。
