【全文】
住房保障是时下中国热议的话题，保障房建设也是中国政府非常重视的项目。本文主要从比较宪法的角度，重点介绍分别发生在南非、印度与德国的几个相关案例，同时照应中国的现实，希望能对中国的住房保障制度建设提供一点参考。
关于住房保障权的宪法地位，各国有不同的制度安排：在英美，它并非宪法权利；在德、印等国，它往往可以从宪法的社会（福利）原则中推导而出；在极少数情况下，它被宪法明文规定为人民的权利。
作为社会权的住房保障权首先并非高深的宪法理论，而是需要具体落实的社会政策，它根源于社会的需要。住房权包括整个社会权在英、美并非宪法上的权利，但两国政府都通过公共住房项目为人民提供住房保障，其中英国始于19世纪中叶、美国始于罗斯福新政，英国在二战后更将住房保障视为福利国家的支柱之一。当然，也有人说1944年罗斯福提出所谓“第二个权利法案”构成了社会权在美国的宪法渊源，它其中也包括了获得“体面居所”的权利（the right to “a decent home”）。
住房保障权可能是权利兑现代价最昂贵的社会权，将其明定于宪法需要很大的勇气。在宪法上明文规定住房权的，有德国魏玛宪法与南非现行宪法。作为最早明定宪法社会权的典范，魏玛宪法以广泛而具体的列举社会权著称，具体反映在其第二编第二章“共同生活”与第五章“经济生活”之中。魏玛宪法第155条明确规定：“土地之分配及利用，应由联邦监督，以防不当之使用，并加以监督，以期德国人均受保障，并有康健之住宅，及德国家庭尤其生齿繁多之家庭，得有家产住宅及业务之所需……”仅仅将社会权列举于宪法之上并不意味着它们可以自动变为现实，甚至可能因为“开空头支票”影响宪法本身的权威，这也是很多国家在宪法上避免详尽列举社会权的原因之一。但被比较宪法学者视为新时代典范的南非现行宪法，却继魏玛宪法之后再次做了大胆的尝试，并且使居住权成为可以直接得到宪法法院救济的权利。南非宪法第26条居住权条款（Housing）规定任何人都有获得适当居所的权利（the right of access to adequate housing）（第1款），国家必须在其可支配资源范围内采取合理的措施累进实现这一权利（第2款）；南非宪法第28条儿童保护条款第1款（c）项对于儿童的居住权（shelter）还做了特别规定。
在宪法中有社会权规定的国家，住房权往往是可以由社会福利原则推导出的默示的宪法权利。爱尔兰1937年宪法第45条较早规定了“社会政策指导原则”条款，印度1950年宪法第39条与爱尔兰宪法45条第2项非常接近，它们都规定国家有义务保证：公民有采取适当方式以谋生的权利，社会物质资源的分配应当有利于公共利益，市场经济的带来的资本与财富集中不能有害于社会整体。印度宪法在其简短的前言中更将社会福利原则（宪法原文中大写的SOCIALIST）与民主、共和共同作为立国之本，将互助友爱（Fraternity）、正义、自由、平等并列的基本原则，并声明其目的是为了保障人格尊严与民族团结。相较于魏玛宪法的“价值充沛”，德国1949年基本法对于国家经济生活选择了相对价值中立，放弃了对于社会权详尽而具体的规定，但基本法仍将“社会国原则”（the principle of the social welfare state）作为与民主国、法治国、联邦国并列的宪法基本原则。在这些将社会福利规定为宪法原则的国家，住房权作为人民生活的基本条件，理应在国家可分配资源的范围内受到关照。
由于财政、土地的限制，人民住房保障权的实现困难重重。检讨其他国家具体处理相关问题的方式与效果，能为我们总结一些经验与教训。
（一）政府直接兑现住房权的困境与失误：南非Grootbroom案（2000）
Grootboom是一位妇女，她与其他约900名生活极度贫困的人（包括成人和儿童）本来居住在南非的棚户区，后来又迁移到一块私人所有但尚未被占用的土地上，该块土地将被政府用于建设廉价房以提供给穷人。尽管这些穷人显然属于廉价房应照顾的范围，但由于僧多粥少，入住廉价房对于他们来说遥遥无期。土地所有者获得政府的指示将这些穷人赶走，并拆毁了他们搭建的棚屋。这些穷人避居到临近的一个运动场，很快又面临政府的野蛮驱逐。于是他们根据前述南非宪法26条与28条第1款（c）项，特别是后者（儿童的居所保障权条款），向法院起诉，认为政府的房屋政策完全无视他们宪法上获得适当居所的权利。
宪法法院最终裁决认为：宪法社会权不仅仅是宣示性权利，政府在在其廉价房计划中必须照顾到那些极度贫困、急需住房的穷人（people in desperate need）。法院还声明：宪法规定的各种权利有其内在的联系、它们互相依赖，人格尊严与生存权的实现仰赖于住房权的支持。但法院的判决是非常克制的：在理论上，其并不认为有超越政府裁量权、完全强制政府实现的所谓宪法上“最低核心权利，具体说是居所权”（a minimum core entitlement to shelter）；在判决效果上，只要求政府的廉价房计划能够在未来一段合理的时间内（within a reasonably short time）照顾到那些极度贫困的人们，并不要求政府立刻完全兑现宪法居住权，而实际上，当时政府的廉租房计划并不能照顾到这些人。对法院来说，只要政府根据前述宪法26条第2款为这些极度需要住房的人提供短期、临时性的居所就符合宪法的合理性要求了。
2000年Grootbroom案的判决被南非法官宣称是“南非甚至世界宪法社会权领域的里程碑”，并且在国际社会享有声誉。但它实际上仅徒具象征意义，没有真正造福涉案的九百名穷人。政府为他们提供的临时居所条件很差，公共设施如水管、厕所缺乏基本的维护。直到2004年，这些人仍住在摇摇欲坠、用木板搭建的棚户中，空等政府许诺的房子。这个被命名为Grootbroom的临时定居点的卫生、供水与安全设施都很匮乏，到处臭气熏天，严重危害居民特别是儿童的健康。市政当局拒绝为临时定居点的卫浴设施提供清洁物资，更别说盖房子了。对补充清洗剂、水桶、刷子与安排工人修理爆裂的水管的需求，市政府一律推给省政府，赤贫的人们即使有心清理自己的家园也只能赤手空拳。更严重的是，由于搭建棚户的材料非常易燃，仅仅在记者采访前一个月便发生了多起火灾，夺走了5人的生命。尽管定居点条件很差，不是真正意义上的房子，但在南非严峻的社会现实下，Grootbroom的居民堪称贫民中少数的幸运儿，他们受到宪法法院的垂青与国际国内媒体的关注，政府毕竟为他们提供了一个免于驱逐威胁、相对安定的遮风避雨之处，居民们还享有供水等公共设施，但这导致另一个严重后果：其他没有受到法院与政府关照的贫民大举涌入了这个政府提供的临时定居点，设计容量为200个人使用的设施最终由近4000人分享，这造成定居点环境的急剧恶化。
Grootbroom案这样一个里程碑式的判决却虎头蛇尾，究其缘由，宪法法院仅仅笼统要求政府（the State）为贫民提供房屋，其判决缺乏明确具体的指示，导致中央、省、市三级政府互相推诿、几乎无所作为。另一个教训是政府提供居所（哪怕是临时定居点）这一稀缺资源时，必须明确受益人的范围，保护其权利不被其他人稀释。Grootbroom案判决4年后原来涉案的900人大约只有一半还留在定居点，剩下的数千人都是从各地涌入的。今天中国的住房保障政策是否明确了中央到地方各级政府的责任，政策房这一稀缺资源是否提供给了最需要的人，在分配资源时如何界定“极度需要者”与“搭便车者”，这是值得我们深思的。当然，定居点的条件那么差，为什么“搭便车者”要涌入那里呢？中国有句老话“不患寡而患不均”，想必其他人在羡慕Grootbroom为代表的900人的同时也想利益均沾吧。就中国城市的保障房（“政策房”）的分配而言，受益者的界定不清会引发搭便车的行为，有限的资源被稀释导致一些极度需要住房者的权利无法实现。可是，由于政府检讨以往保障房政策的失误带来的政策不连续，又造成了新既得利益者与“没赶上政策”的无房户间的分配不均与矛盾对立。
（二）如何对待露宿街头者与棚户区（“城中村”）：印度贫民诉孟买市政府案
1981年，印度马哈拉施特拉邦（Maharashtra）与孟买市（Bombay）政府决议强制驱逐居住在孟买市区人行道与棚户区的贫民，将其遣回原籍或者迁到孟买城外。而孟买市政当局在强制驱逐的过程中毁坏了贫民搭建在人行道上的窝棚，使之更加生活无依。贫民们向法院寻求救济，理由如下：1）政府野蛮强拆、驱逐的行为违反了法定程序，侵犯了贫民的生存权（宪法第21条）；2）驱逐贫民侵犯了他们的迁徙自由、从业自由与人身自由（宪法第19条、21条）；3）孟买市政府将居住在人行道上的贫民定性为侵犯他人土地者（trespasser），这完全无视贫民们的苦衷（经济条件所迫），贫民们要求法院界定他们的生存权（right to life），并根据宪法社会（福利）国（welfare state）的原则重新界定财产权的内涵；4）法院应该平衡贫民们在人行道上的居住权与行人在人行道上的通过权，以真正实现宪法上的平等原则。
最高法院在其判决书中首先注意到：居住在人行道与棚户区的贫民占孟买总人口的半数，他们生活无着，小孩沿街乞讨、男人工作一天只能维持家人最低水平的生活。他们并不坚持自己有法定权利住在人行道上，他们只是别无其他活路。政府强拆贫民窝棚的一个理由是那里条件太差、简直是非人（inhuman）的生活，遇到雨季根本无法遮风避雨，当然这也有碍观瞻、影响市容。政府用大巴把贫民们转移到更“宜居”的乡下定居点，男人们纷纷留下家人、自己溜回孟买寻一处角落席地而睡、苟且偷生。因为只有孟买这样的大城市才能为他们提供工作机会，尽管报酬微乎其微。让他们每天花几个小时往返于孟买城和远郊定居点不现实、更遑论交通费用。事实上，贫民们总是尽可能把窝棚搭在离工作地点最近的地方。
最高法院在判决书的末尾认识到：很多国家在其历史变革中都遇到过贫民非法定居点（squatter settlements）的问题，在欠发达国家这是迫在眉睫的现实问题。历史经验无数次证明政府把贫民强制搬迁到乡下的做法不成功，不少人甚至卖掉政府分配的小块土地重新回到大都市中他们的原来安身的角落，这当然是为了谋生的便利。政府如果真想解决都市的棚户区问题，唯一的途径是在大都会之外创造更多的就业机会。
法院最后裁定：贫民们并无法定权利占据人行道等公共场所，但是必须考虑到他们的生存需要。对于1976年人口普查时就已居住在人行道上的贫民，为了他们工作的便利，重新安置点不得离孟买太远；而已取得身份证或者1976年人口普查记录的棚户区居民必须得到妥善的安置；对已经存在超过20年，或者被改良过的棚户区非因公共目的不得拆除。世界银行与政府资助的低收入者安居计划应向上述重新安置工程倾斜。另外，为了缓和拆迁、驱逐的刚性，给人民喘息的时间，法院命令将所有拆迁与驱逐延后到1985年10月31日，也就是雨季过后一个月。
在中国，城中村、棚户区的脏乱差与世界上其他都市大约没有什么不同，近年来群租房现象成为一个新的社会问题。当地方政府以高姿态、越俎代庖地把居住在“非人”条件下的人们迁走，改造（开发）城中村、打击群租房行为时，是否考虑到他们的“生计”。很多依赖都市提供工作机会的低收入者工作时间长、上下班时间缺乏弹性，他们提供的廉价服务让市民生活更便利。对于他们来说，迁到房租/房价低廉的郊区居住，意味着难以承受的交通成本（不管是时间、精力还是金钱）。以北京这样的大都市为例，住在郊区乘坐公共交通系统到市区上班，每天花在路上的时间可能需要3－4小时，在高峰时段长时间挤车导致还未开始工作就已经疲惫不堪了，而车票费用也没有低到低收入者可以忽略不计的地步。对于住在城中一隅的棚户区、群租房中的人们来说，（上班）离家近是少有的“福利”，也是生计的必需。所谓“居住条件不人道”、“非人境遇”之类的话往往只是居高临下者一厢情愿的廉价同情。今天在中国，沿街乞讨者已经不能被政府随意收容遣送了；可那些靠双手挣得微薄收入、赁一间“笼屋”的人却不能安居于斯。
交通便利、地段靠近市区对于弱势的低收入者而言，比出入有车、上下班不需打卡的高收入者更重要。在世界上很多地方，居住在市中心的往往不是富人。当政府建设保障房的时候，是否考虑到低收入者对于地段的需求。他们会不会（违法）把分到的位于远郊的保障房转租（转让）出去，在市区租一个居住条件很差却交通便利的蜗居？这样一种“违法行为”是否也是不得已而为之？与其他案例不同，发生在印度孟买的案例涉及的不是人民要求政府作为（提供住房），而是希望政府能不作为或少作为（“手下留情”，对于棚户区不要“赶尽杀绝”）；贫民们并没有企图为他们非法占据人行道的行为“正名”、“合法化”，他们只是恳求政府能够体谅他们的难处。人行道固然是为了行人通过方便的，但无家可归者支一块塑料布、露宿街头又有什么错？
（三）基本权的第三人效力与住房权的间接保障：德国房屋租赁案
宪法规定的基本权利主要是保护人民、针对政府的，通常情况下不能直接约束私人。德国的司法实践与理论在一定条件下承认了基本权的第三人效力（基本权的“放射作用”）。房屋租赁关系作为私人间的约定，其契约自由会受到宪法基本权的约束，为了保护房屋承租人（以下简称房客）“安居”的权利，房屋出租人（以下简称房东）解约与涨价自由在一定程度上受到了限制。即使在房客（并非无理由的）拖欠房租的情况下，房东将其扫地出门也并不容易。
如何界定同时受到彼此冲突的基本权保护的私人间的法律地位，这主要通过法院适用比例原则来实现。在住房权领域，它使得房客基于人格尊严而受到保护的居住权在一定条件下能够对抗房东的房屋所有权。房东－房客案（Landlord-Tenant Case 1993）是一个很好的例子：尽管德国立法多方保障房客免于涨价与扫地出门，但仍有例外，其中之一是房东可将房屋收回自住。在本案中，房东住在房客楼下，她身体不好，希望将出租房收回给自己儿子住，以便儿子照顾自己。本案涉及两大问题：其一，房客对抗房东收回自住权的宪法依据是什么？房客一方认为其理由是基本法14条财产权条款第2款“财产所有权附有义务，它必须服务于公共福利”，希望以宪法社会权对抗房东的财产权。但宪法法院认为，房客住房权与房东所有权的宪法依据是同一的，均为宪法14条第1款“财产权应受到保护”，这意味着房客的房屋租赁权被宪法法院同样认定为财产权，因为在宪法法院看来安居（房屋租赁权的稳定）对于房客来说意义重大：宪法保护房屋财产权的核心不是物本身，而是个人生存与发展所必须的自由空间；宪法保护财产权的首要目的不是促进经济效率，而是保障个人自我发展所必须的物质条件。第二个问题是房东赶走房客的理由是否充分。法院通过对事实的调查，发现房东的儿子当时的住处与房东的房子仅是一墙之隔，他无须搬家就可以很方便地照顾他的母亲。通过对于房东与房客利益的衡量，法院否定了房东解约与要求房客搬走的诉求。
当然，房屋/土地承租人的权利也并非是绝对的，否则对于房屋/土地所有人显失公平，双方的权利需要法院在个案中予以平衡。小花园块地案（Small Garden Plot case 1979）尽管不是针对房屋而是花园（小块土地）租赁的，但仍有很强的说明性：二战之后，德国城市居民普遍在郊区租赁一小块地，用以种植家庭生活所需蔬菜等作物。这样的方式与战后德国人民的经济困难有关，联邦立法保障这种租赁关系的长期稳定并将之作为一种社会政策推行。可随着经济状况的好转，到1970年代，市民们往往将解决生活所需的小菜地转变为休闲的花园。因为联邦立法的限制，小花园的土地所有者却只能以极低的价格出租土地，无法提价或者收回土地开发、出售。联邦宪法法院最终废除了这一联邦立法，其理由是随着德国经济腾飞与农产品的市场化，该立法对于土地所有权的限制与其保护的利益相较已经明显不成比例了。
在德国，房客的住房权受到法院的特别保护，这使得人民“寄人篱下”仍能安居乐业。与其他国家相比，中国人之所以极度偏好买房而非租房，以致于拉高房价使之与房租不成正比，这并非因为中国人的偏好“非理性”，其根源在很大程度在于中国房屋租赁人的住房权缺乏基本的保障。在现实生活中，中国城市房屋投资（投机）盛行，房屋的流动性严重影响了房屋租赁关系的稳定，“买卖不破租赁”在实践中很难实现。房东任意提高房租、单方面解除合同时有发生。更有甚者，房东保留出租房屋钥匙，习惯性地经常出入出租房屋、打扰房客生活；或者以此为手段骚扰房客、迫使其解约。可在制度上，我国对于房东骚扰房客的行为缺乏有效的治理，执法者往往以教育、调解了事，“较真”的房客几次报警无果，也只好“惹不起躲得起”了。房屋租赁关系的稳定性、房客的尊严与安全都无法得到事实上的有效保障。如果我们想要改变刚性需求者的购房偏好、降低房价，不妨效法德国，切实保障房屋租赁人的住房权，让人民真正感到租房生活也很幸福。当然这需要立法、行政、司法机关的切实努力。
住房权与其他宪法社会权一样，反映了社会的现实需求、也代表了人们美好的愿望，但社会权的实现是与巨大的财政负担联系在一起的。考虑到宪法社会权规定“流于空文”的风险，尽管德国联邦基本法包含了“社会国原则”，而德国各州的州宪中也有关于各类社会权（包括住房权）条文，可德国联邦基本法却避免直接列举社会权的方式。在社会主义中国，住房权并非宪法明定的权利，大约可以算是“宪法默示的权利”，人民通常也不能根据宪法或者法律相关规定直接向政府要求权利救济。但中国政府仍有不可推卸的政治责任努力逐步实现“大庇天下寒士俱欢颜”。其实，仅仅将社会权列举于宪法之上并不意味着它便自动可以变为现实，它需要通过立法者与行政机关持续的、有规律的积极作为方可实现，有时还需要法院的介入。
传统农业中国最根本的问题是土地作为生产资料的所有权问题，而工商业中国（特别是城市）的突出问题是住房问题，这或许也是作为人口大国之宿命。中国历史上，政府一直在努力通过制度解决“民无立锥之地”的问题，王莽复辟井田制、西晋行限田制、北魏唐初有均田制，……一直到新中国实行土地改革、实现耕者有其田。与教育、医疗健康等社会权相比，住房权的实现成本可能更高，但新中国政府与其他国家相比在这方面却有着无可比拟的优势——土地国有。
今天中国政府在解决人民住房问题时，不妨参考国外的经验与教训。德国切实保障房屋租赁权、令无房户也能安居的经验或许可以借鉴。南非案中各级政府的住房保障责任分配不明、互相推诿与人民的“搭便车”现象值得我们警醒，稀缺资源分配不平均造成的矛盾也不容小觑。而发生在印度孟买的故事除了对于保障房建设的地段提出一些要求之外，或许也能让我们体会到：弱势群体的住房违法行为——不管是群租、违章搭建临时居所还是转租政策房——可能源于他们最基本的谋生需要。
