一、问题的提出

在风险社会，安全成为一件头等大事，积极预防一般性风险演变为现实危害与危险成为刑法体系的首要任务。风险社会使刑法开始“变成管理不安全性的风险控制工具”，刑法从此被定义为保护风险社会稳定的基本前提条件，重点被用来满足安全政策的公共需求，通过禁止危险的方式实现对安全的维护和保障，试图抑制绝对危险犯的发生。

风险社会促使现代刑法的使命发生变轨，应对不确定的风险和维护安全秩序已然成为刑法必须实现的主要目标。这既深刻触动了传统刑法体系的社会根基、价值取向与功能设定等教义学基础，也凸显了风险刑法本质上是一种预防刑法的新思维。

然而，此举也遭致了“抵牾刑法谦抑精神”、“社会治理的过度刑法化”、“刑法新工具主义”、“象征性立法”等诸多担忧。当前，预防性刑法立法活动在近来刑法修正中相继有序展开，以积极预防为导向的刑法理念正在发展，孕育面向未来的预防性刑法理论体系的发迹与发展。但积极预防性刑法观念及其教义学有待在我国语境下理性展开。

二、预防性刑法立法的观察与省思

（一）预防性立法的发迹与发展

1.犯罪实体领域。预防性立法首先在犯罪实体领域发力，主要集中在超个人法益或集体法益的犯罪：第一，恐怖犯罪。第二，网络犯罪。第三，腐败犯罪。第四，食品药品犯罪。第五，环境公害犯罪。第六，公共秩序犯罪（民事行政违法行为的犯罪化）。第七，单位犯罪的显著扩充。第八，不作为犯罪的增量。立法策略主要表现为犯罪化、危险犯配置、早期化介入等方面。

2.刑罚处罚领域。预防性立法也体现在刑事制裁领域，对刑罚目的理论等刑罚范畴产生一定影响，也将刑罚制度、刑罚体系及其改革推向深水区。主要包括：第一，职业禁止。第二，禁止令。第三，终身监禁。第四，生刑体系渐重。第五，刑罚减免的克制。第六，罚金刑的扩张。

（二）预防性立法的教义学研判

1.立法先行的制度瓶颈。新近立法的效果有待检验，立法的科学性等问题仍存争议，对预防性刑法观也产生一定的负面作用。同时，当前过度依赖预防性立法率先反应的行动逻辑，也揭示理论体系的跟进不足等深层次问题。

2.刑法教义建构的薄弱。预防性立法仍处在局部领域，并未全面“入侵”传统刑法体系，由此而来的预防性刑法观并非趋于成熟和完善的刑法制度。同时，预防性立法对传统刑法学理论体系及其根基的侵蚀效应正在蔓延和扩大，但立法自身的功能短板及裹挟的不确定性“危险”也无形中扩大，单凭立法一己之力，无法消除预防性刑法观在形成与发展中的自带危险。

3.理论体系有待正本清源。预防性刑法观作为概括性的认识，其内涵和外延还有待进一步确认。应肃清预防性刑法观的正当性危机，确立新旧刑法观念的更迭规律；理性地通过立法等方式推动犯罪形态的演变与刑事政策的克制性，确保预防性刑法观不脱离科学性与正当性的轨道；刑法在积极回应社会关切和突出预防功能之际，确保刑事制裁的有效性与审慎性。

三、刑法“工具法制”与社会治理的比例供给观

（一）刑法工具观的滥觞与辨正

1.刑法工具属性的本源。任何法律都是立法者有目的制定的产物，包括刑法在内的所有法律都具有一定的工具属性。刑法的工具属性原本是对刑法作为社会控制手段这一基本特征与功能安排的客观描述。不过，作为社会控制工具的刑法，工具属性仍是一个危险的身份。在风险社会，刑法保卫社会的功能被提到更高的位置，对自由价值的潜在威胁越发膨胀。刑法工具化的危险极易被人为放大，刑法的极端工具化倾向更令法治国家尤为忌惮。

2.刑法极端工具化的法治隐患与消弭。刑法立法的活跃性以及预防性动向，并非一种“新刑法工具主义”取向。应警惕脱离法治原则的刑法极端工具化倾向，主要表现为：第一，有罪必罚观念。第二，单向入罪思维。第三，全能刑法观或刑罚万能主义。第四，刑法家长主义的助长。第五，“象征性立法”的无限膨胀。脱离法治原则的刑法极端工具化，可能陷入无休止的“有罪必罚”思维；可能压制出罪机制的启用，制造先入为主的“有罪思维”；刑法可能一家独大；不排除过度削弱个人自由行使，等等。刑法的工具主义观念或工具法制属性是自然形成的，关键是合理排除刑法的自带危险，并控制在法治的“底线”范围内。

（二）摄入比例原则与工具理性的坚守

1.控制风险是刑法任务更迭与功能嬗变的使然。风险社会作为全新的语境，对刑法理论根基的影响与挑战已是客观事实，而且，刑法体系呈现出相应的变化，主要包括：第一，刑法功能的发展性。刑法通过控制风险和不确定性更可以实现社会有机体的团结与政治认同，赋予刑法更强烈和鲜明的时代功能角色，促使刑法朝着更理性、更积极的功能化方向蜕变。第二，刑法社会化。刑法积极防控风险社会的风险，刑法呈社会化发展动向，体现刑法理性参与社会治理的立场，盘活了刑法的保障功能，驱使刑法迈向面对未来的功能主义途径。第三，法益的抽象化、集体化。法益概念开始更多地侧重国家安全、公共利益、公共安全秩序等集体性法益的保护。

2.预防性理念的输入应契合比例化与正当性。应寻求比例原则的协作，共同强化对刑罚权的合理约束。刑法的比例性思维以公法上的比例原则为基础，遵循比例原则的四大基本准则，对刑法目的与刑罚手段之间的关系进行正当性、必要性、合法性、有效性的多层次审查，确保行使公权力的目的正当性与实现方法的正当合理性。当前，最务实的做法是首先坚持立法的科学性，牵制司法适用的功能异化倾向。

四、经济社会进化与犯罪交替的刑事政策协同观

（一）犯罪结构裂变与刑法规范的自然呼应

1.犯罪现象的“生成代谢”规律。在风险社会与网络社会的交织下，犯罪现象的结构变化集中表现为法定犯的增量态势，兴起中的法定犯时代正在成为当前各国刑法共同面临的挑战与机遇，习以为常的自然犯主导时代正在旁落。法定犯的扩充及其在当代社会的迅猛增长，充分暗示了犯罪结构更迭的活性化规律，也决定刑法规范的同步更新趋势。

2.犯罪的活性更迭与犯罪化的立法常态。立法者为了保障社会秩序与安全价值，破解刑法规范的制度供给不足问题，客观上造就刑事立法的活跃状态与刑法体系的深层次嬗变。立法的适度活性化特征，也催生出当代刑法中的法定犯时代的到来。当代刑法学负有首先通过立法完成犯罪现象的结构更迭任务，通过法定犯的法治方式予以固化。在立法层面，需要采取犯罪化的方式，实现刑法规范体系的不断完善，也必然直接或间接导致非犯罪化的整体结构发生同步的变动。

（二）刑法治理与刑事政策的理性协同

1.社会治理“过度刑法化”担忧的误区与匡正。当代刑法积极回应并参与社会转型的犯罪治理，是刑法作为社会控制手段的天性使然，应与社会治理的“过度刑法化”加以区分。单纯基于刑罚权启用的谦抑性、刑法功能的局限性等担忧，一律将刑法摆在“事后保障法”位置并不妥当。“事后保障法”的实质，应当是强调刑事制裁的严厉性决定了刑罚权的慎重启动，但并不禁止刑法基于保障功能与保护功能而理性参与社会治理，更不意味着刑法只能“事后应对”，刑法适时主动应对风险是非常必要的转变。

2.刑事政策刑法化的法治“藩篱”。刑法理性参与社会治理，单纯依靠文本意义上的规范刑法无法实现，需要通过“政策”边界这一屏障，将刑法功能与国家治理进行有效的区分。应当防止刑事政策强势“替代”刑法的本体地位。当前，最迫切的是树立刑法局限性与刑法功能发展性的并重思维，确保由事实、价值到规范的转换经得起立法科学性、处罚正当性与制裁有效性的反复检验。此外，刑法在回应社会需要和参与社会治理时，应秉持人权保障原则，防止侵犯人权自由。

五、当代谦抑精神的内涵廓清与刑罚有效的积极预防观

（一）当代刑法谦抑精神的应然面孔

1.刑法谦抑精神的本体考察。从刑法谦抑精神的起源、发展、理论基础、基本主张、实现方式等内容看，其核心旨趣是克制刑罚权的滥用；或强调刑罚的有效性，刑罚权的配置与启用应当遵循慎用性。我国传统刑法理论在讨论刑法的法律性质时，一般也将刑法视为其他部门法的保障法，刑法具有“事后法”或“保障法”的特定属性。这与域外刑法中的谦抑精神可谓不谋而合。只有澄清刑法之于保障法、当代刑法之于谦抑精神的真实内涵与发展需要等基本问题，才能看清预防性刑法观是否与前者是对立及其在当代刑法中存在的合理性。

2.谦抑精神与预防性观念的冲突和暗含。追本溯源地看，刑法谦抑性精神的核心依据是主张刑罚的有效性以及刑法的局限性，进而强调刑罚权发动的慎重性与正当性，并非一味反对必要的犯罪化与刑罚化，也并不本质上排斥刑法参与社会治理，当然也不否定刑法扮演社会变迁与发展中的“工具法制”角色。因而，现代刑法对谦抑性的认同也应基于刑法局限性这一客观事实。实际上，预防性刑法观作为一种发展趋势，也必然以刑法局限性作为基本前提，倡导必要的面向未来的积极介入思维。基于此，谦抑主义与当前立法形成的预防性刑法观之间并非真正“水火不容”。

（二）转向“必要处罚”与积极预防思维的松绑

1.必要处罚理念及其逻辑证成。随着社会需要与社会形态的高速变化，单纯主观上控制刑法介入或刑罚处罚范围已经不合时宜。刑罚处罚范围是动态与具体的，基于谦抑精神主张，概括性地限制静态的处罚范围不现实、也难以完成。预防性刑法观是当代刑法基于时代需要而主动求变之举，以“刑罚有效性”作为基准，一般性与动态地限制刑罚权的发展方向，保持处罚范围的自然更迭。尊重谦抑性与倡导必要处罚观念并不冲突；（1）刑罚权的慎用性受到刑事政策的策动，要求应当采取必要的犯罪化，必要的犯罪化与必要的处罚都承载相同的内容，与谦抑精神无本质的功能冲突与价值对立。（2）我国犯罪圈较小、刑罚过重，犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则，而是符合我国法治现实的需要。（3）主张谦抑精神与坚决抵制犯罪化、重刑化是并行不悖的两个问题。

2.预防性刑法功能的系统达成。风险社会的到来对传统刑法体系提出诸多新要求，释放刑罚有效性命题的积极预防功能等措施更为关键。应不断优化和完善风险社会中的刑法干预机制：第一，树立刑法应当积极干预社会的治理思维，释放积极刑罚观的潜能。第二，刑法立法的科学化。第三，遵从犯罪控制与科学治理理念。第四，重视刑事诉讼的协同改革。同时，刑法理论的时代转型更不容忽视。尽管传统刑法体系仍然有效并发挥基础作用，但却面临知识结构陈旧、知识体系滞后、知识内容冲突等问题，亟待通过适度的知识转型确保刑法的时代适应性。

高铭暄，中国人民大学法学院教授，博士生导师；孙道萃，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后，讲师。

原发布时间：2018/5/7 10:56:52

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