【全文】
一、商事仲裁不是必须适用司法解释，仲裁庭不能直接依据其作出裁决
首先，我国现行法律没有规定仲裁应当适用司法解释。现行的《中华人民共和国仲裁法》自其1995年9月1日施行时就未对仲裁的法律适用作出规定，更未规定仲裁应当适用最高人民法院发布的司法解释（以下称“司法解释”），包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》在内的其他法律亦未规定仲裁应当适用司法解释。
其次，最高人民法院发布的司法解释仅适用于人民法院的审判工作。最高人民法院进行司法解释的依据是全国人民代表大会常务委员会于1981年6月10日做出的《关于加强法律解释工作的决议》（以下称“该决议”）。该决议第一条规定，“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”。该决议第二条规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”。根据该决议的规定，最高人民法院于1997年发布了《关于司法解释工作的若干规定》（法发[1997]15号），后被2007年4月1日起施行的《关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）取代。无论是《关于司法解释工作的若干规定》还是《关于司法解释工作的规定》，都明确规定“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”；并且，后者还规定，“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定”。可见，司法解释是为了满足法院审判工作的实际需要。此外，就连最高人民法院发布的《关于适用< 中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》都明确规定其是“对人民法院审理涉及仲裁案件适用法律的若干问题作如下解释”，也就是说，该解释也仅是适用于人民法院审理涉及仲裁案件适用法律的问题。
第三，《关于司法解释工作的规定》第四条规定，“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”，但结合上述《关于加强法律解释工作的决议》的规定以及《关于司法解释工作的规定》其他条款的规定，《关于司法解释工作的规定》的法律效力范围也仅限于司法系统。这在国家工商行政管理总局于2004年1月29日给吉林省工商行政管理局的《关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》（工商标字[2004]第14号）中得到了印证，即“司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用司法解释”。
第四，我国主要仲裁机构的仲裁规则中关于作出裁决适用法律的规定均不包括司法解释，而都只是使用了“法律”这一词语，并强调仲裁裁决应当根据事实和合同约定作出，同时考虑有关交易惯例。
最高人民法院进行司法解释的依据是全国人民代表大会常务委员会于1981年6月10日做出的《关于加强法律解释工作的决议》。根据该决议的规定，最高人民法院于1997年发布了《关于司法解释工作的若干规定》（法发[1997]15号，以下称“若干规定”），后被2007年4月1日起施行的《关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号，以下称“规定”）取代。
根据“若干规定”第九条，“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’三种。对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用‘解释’的形式。根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用‘规定’的形式。对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用‘批复’的形式”。
根据“规定”第六条，“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’、‘决定’四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用‘解释’的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用‘规定’的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用‘批复’的形式。修改或者废止司法解释，采用‘决定’的形式”。
比较可见，“规定”第六条增加了“决定”这种形式的司法解释；另外，二者对“规定”这种司法解释解释形式的规定不同，“若干规定”是“根据审判工作需要，对于审判工作提出的”，“规定”是“根据立法精神对审判工作中需要制定的”。
最高人民法院曹士兵在其《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》一文中对司法解释的类型及其不同内容的法律地位做了很好的阐述。虽然该文发表时“规定”尚未出台，其论述是以“若干规定”为依据，但两规定的上述区别对该文的观点不会产生影响。笔者对该文中的相关观点进行归纳总结（主要见下文引号标注部分）并结合自己的观点对司法解释类型介绍如下：
根据“规定”第六条，司法解释的形式有以下四种类型：
（1）对在审判工作中如何具体应用某一法律制定的司法解释
该类司法解释是“以现行法律为依据对具体法律条文进行解释，其解释内容一般与法律条文挂钩，以法律条文为解释依据”，比如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。
（2）对在审判工作中某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释
该类司法解释“主要反映法院在审理某一类型案件和处理某一类型问题时的主流思路和统一尺度，并不和特定的法律挂钩，没有法律条文作为解释依据”；其中，“对某一类案件如何适用法律的解释比如最高人民法院《关于审理存单纠纷案件若干问题的规定》”，“对某一类问题如何适用法律的解释比如最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》”。
（3）根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释
该类司法解释仅为审判工作需要而制定，比如最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。该规定系“为保证人民法院正确调解民事案件，保障和方便当事人依法行使诉讼权利而制定”的，各级法院在从事民事调解工作中必须遵照执行，但不涉及法院外部，也基本上不涉及当事人的权利义务。该规定根据《民事诉讼法》制定，其与民事诉讼法的关系，类似于中国人民银行颁布的《支付结算办法》之于《票据法》的关系是一样的，均是国家机关依法制定的工作规则，由本系统内部遵照执行。
该类司法解释“因其仅针对‘审判工作的需要’，并且只是适用于‘审判工作’，因而具有人民法院的规章制度性质，近似于法院的‘部门规章’。此种‘规定’各级法院必须遵照执行，但不能也无需普遍适用于整个社会，尤其是自然人”。
该类司法解释是最高人民法院为了修改或废止司法解释而发布的决定。
上述各类形式司法解释的内容按照解释对象的不同，可以分为以下五种类型：
该类司法解释主要是上述形式类型中“对在审判工作中如何具体应用某一法律制定的司法解释”，但该等司法解释的内容并不都是对具体法律条文进行解释，比如最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”就属于下述第（2）类内容的司法解释。
（2）对解释当事人的意思表示（比如合同各方当事人的真实意图）、认定事实进行指导的司法解释
该类司法解释“不是对适用法律、法令的解释，而是对法官如何认定事实的解释，不是解释‘法律’，而是解释‘事实’，有偏离‘若干规定’要求司法解释是‘对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的解释’这一基本原则之嫌。比如，最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》，其中第2条规定：‘保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。’从中我们明显可以看到，该司法解释是对保证合同‘约定’内容的解释，由于合同约定的内容属于事实问题，因此该解释系对‘事实问题’的解释，而不是对‘法律’的解释，解释对象发生了错位。我们必须指出，此种司法解释不仅仅只存在解释对象超出了司法解释范围的问题，而且，由于在合同解释和法律解释方法上的差异，这种对法律解释和对合同解释不加区分的做法，可能会误读当事人的缔约目的，甚至损害意思自治的合同法原则”。因此，“该类司法解释因其解释的对象不是法律，可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则，供各级法院在审判中参考，以提高司法能力”。
该类司法解释“只是适用于法院内部的规定，相当于人民法院‘部门规章’的地位，各级法院必须遵照执行，效力无需扩张于法院系统之外”，比如，上文所说的最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。
（4）根据司法实践的需要，没有法律、法令为依据但符合习惯法形成条件的立法性司法解释
实践中，“对在审判工作中某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释”这一类型司法解释“一般分两种情况，一种是依据成文法的一般原则展开的司法解释，可以看成是根据成文法的授权规则进行的‘主观性解释’”，是对成文法的‘漏洞补充’，立法性强，解释性弱。比如最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，其中关于建设工程价款优先权的期限、起算点、权利范围和权利顺序的解释，在该解释对应的《中华人民共和国合同法》第286条的内容中并无体现，系最高人民法院在结合立法意图、法理、专家意见和司法实践经验基础上综合解释的结果；另一种是对司法系统长期积累的审判经验的归纳总结，归纳那些经审判实践检验可以反复适用于处理同类型纠纷案件和同类型问题的统一尺度。由于没有成文的法律、法令作为依据，更像是‘审判经验总结’。比如前引最高人民法院《关于审理存单纠纷案件若干问题的规定》，即系‘为正确审理存单纠纷案件，……在总结审判经验的基础上’制定的“。
”无论是‘漏洞补充’型，还是‘审判经验总结’型，这一类司法解释中不乏明显带有‘立法性质’的解释内容“，因其符合习惯法的内部、外部条件而形成司法解释为载体的习惯法。例如，”1990年11月12日最高人民法院发布法（经）发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下称《解答》），其中在第四条关于联营合同中的保底条款问题“之（二）中规定：‘企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。’《解答》属于司法解释性质，在发布后，其中的第四条之（二）的规定便成为各级法院判决企业之间相互借贷合同无效的依据。然而，该条规定并无法律和法令依据。在《解答》发布五年后，中国人民银行才于1995年发布了部门规章性质的《贷款通则》，其中第61条规定：各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织依村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。
（5）其他没有法律、法令为依据且不符合习惯法形成条件的司法解释
该类司法解释“应视为司法政策 ，仅在一定时期内指导法院的司法活动”，那些名称以“关于当前形势下”开头的文件中很多就属于此类司法解释。
中国现在有二百五十多家商事仲裁机构且在不断增长中，其中的绝大多数在不同程度上像法院一样对待司法解释。中国的商事仲裁属于机构仲裁，仲裁机构对于仲裁员和商事仲裁案件是有一定影响的，许多知名机构设有案件质量控制部门或者通过其他方式对案件质量进行控制，因此，仲裁机构对司法解释的态度对案件的处理会产生一定的影响。此外，大多数仲裁员对待司法解释的态度或多或少与法官有共同之处。简单地说，司法解释对商事仲裁的影响是比较大的。
（1）对于经验不足的仲裁员来讲，基于司法解释裁决案件，仲裁员可以迅速将裁决水平提高到一定程度。
（2）对于疑难复杂的案件，司法解释可以为仲裁员提供裁判思路。
（3）仲裁界尚未普遍形成明确、系统的裁判价值观和方法论，这是当事人对案件的可预期程度较低的一个原因（其他原因还有当事人及其代理人不了解商事仲裁的裁判价值观和方法论，绝大多数当事人及其代理人将二者一概而论）。在这种情况下，基于司法解释裁决案件，可以在一定程度上迅速提升当事人对案件的可预期程度。
（1）商事仲裁与民事诉讼有着本质区别，司法解释贯彻的是民事诉讼的裁判价值观和方法论，这使其在很多方面与商事仲裁的裁判价值观和方法论存在相悖之处。在裁判价值观方面，民事诉讼的目的是通过为当事人解决纠纷，来实施法律、贯彻政策、维护社会稳定和谐；而商事仲裁的目的就是为当事人解决纠纷。在裁判方法论方面，民事诉讼有两个非常明显的特征。第一个特征就是倾向于在既有的司法体系中对当事人的真实意思作出认定，最典型的就是先要通过与合同法分则对标认定涉案合同的性质；如果涉案合同被认定为某种有名合同，法官在很大程度上就会按照对该等有名合同的相关规定来认定当事人的真实意思。第二个特征就是最高人民法院通过司法解释统一各级、各地法院认定当事人的真实意思及案件事实的标准和方法，此种做法不免一刀切而罔顾个案的具体情况。商事仲裁的裁判方法论就相对比较单一，即仲裁庭主要是依据有效约定和商业惯例裁决案件，这在客观上可以保证仲裁庭对当事人意思自治的充分尊重，避免司法解释一刀切的问题。
（2）在制定司法解释时，最高人民法院需要综合各方面意见，平衡各种利益，司法解释规定的裁量标准和方法就不可能完全适用于个案具体情况；而商事仲裁则强调尊重当事人意思自治，依据当事人有效约定和商业惯例裁决案件，因此，兼容并包的司法解释是无法满足商事仲裁精准裁决的需要的。
（3）司法解释由于其制定的目的、过程以及司法体制运行的特点，导致司法解释不能及时反映行业的变化，甚至有的司法解释已经不适应当下的实际情况但依然还在适用；而商事仲裁要与时俱进，第一时间把握行业的变化、发展。
仲裁庭基于司法解释裁决案件，眼前来讲利弊相抵，长远来讲弊大于利。
由于商事仲裁与民事诉讼有着本质的区别，商事仲裁有其固有价值，二者在多元化纠纷解决中扮演不同的角色，因此，商事仲裁不能与民事诉讼同质化（即所谓“仲裁诉讼化”），否则，商事仲裁就没有存在的价值了，多元化纠纷解决机制就不完善。基于此，仲裁界一方面要正视商事仲裁在提升当事人对案件可预期程度方面对司法解释的依赖，接受仲裁界需要相当长的时间形成自己的裁判价值观和方法论这一现实，另一方面也要认识到商事仲裁与民事诉讼的本质区别，尽快形成商事仲裁的明确、系统的裁判价值观和方法论，逐步降低商事仲裁对司法解释的依赖程度，努力实现商事仲裁的固有价值。
第一，商事仲裁不是必须适用司法解释，甚至根据上述全国人民代表大会常务委员会和最高人民法院相关规定，司法解释仅适用于人民法院的审判工作，因此，可以说商事仲裁就不应适用司法解释，而只是参考或者借鉴。
第二，不是所有的商事仲裁案件都适合基于司法解释作出裁决。司法解释的内容按照解释对象的不同分为五种类型，即：（1）对具体法律条文进行解释的司法解释；（2）对解释当事人的意思表示（比如合同各方当事人的真实意图）、认定事实进行指导的司法解释；（3）为法院内部“审判工作需要”而制定的司法解释；（4）根据司法实践的需要，没有法律、法令为依据但符合习惯法形成条件的立法性司法解释；（5）其他没有法律、法令为依据且不符合习惯法形成条件的司法解释。上述第（2）、（3）、（4）、（5）种均不适宜作为商事仲裁的裁决基础，第（1）种中也有不少属于第（2）种司法解释内容而不宜作为商事仲裁的裁决基础，例如，最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。 简单地说，那些与具体案情无关的、不涉及当事人真实意思和事实认定的、众所周知的司法解释规定才适宜在商事仲裁中参考或者借鉴，最典型的就是最高人民法院关于24%、36%利率的规定。
第三，仲裁庭即使基于司法解释作出裁决，在行文时也不能将司法解释引为依据。如上所述，既然商事仲裁对司法解释仅仅是参考或者借鉴，那么，仲裁庭基于司法解释裁决案件在包括说理在内的行文时就不能将司法解释引为依据，也就是说，不能有“依据某某司法解释”这样的表述。如果当事人在签订合同时明确指出“根据某某司法解释”，那么，该等司法解释就因此构成了双方真实意思的组成部分，而不再是司法解释。
第四，仲裁庭要尊重当事人意思自治。在当事人有明确约定的情况下，仲裁庭要将当事人的约定作为裁决依据，而不宜参考或者借鉴司法解释的规定，更不能简单地以司法解释取代当事人的约定。在当事人没有明确约定或约定不明、对合同条款理解有争议的情况下，仲裁庭宜按照合同词句、相关条款、合同目的、交易习惯、诚实信用等方法作出认定。
第五，在商事仲裁中参考或者借鉴司法解释规定亦要结合个案具体情况，充分说理，而不能简单地将个案情况与司法解释规定对标，从而不加充分说理地依据司法解释规定对争议问题作出认定。
