问题的提出

2017年2月22日，香港前特首曾荫权因一项公职人员行为失当罪被判监禁20个月，即时收监。而之所以被定罪，仅仅是由于“曾荫权于2010年11月2日至2012年1月20日期间，担任行政长官及行政会议主席的公职，但在行政会议举行会议商讨及批准雄涛广播有限公司提交的多项申请期间，没有向行政会议申报或披露他曾与雄涛的主要股东黄楚标商议租赁一个位于深圳东海花园的三层复式住宅物业的往来。”［1］此案之所以引起社会各界的热议，除其特首身份外，还因为这种行为在我国大陆连一般的违纪违法都算不上，更谈不上犯罪了。党的十八大以来，以习近平同志为总书记的党中央，坚持反腐败无禁区、全覆盖、零容忍，“打虎”“拍蝇”“猎狐”一起抓，反腐斗争取得重大进展。习近平同志在十八届中央纪委七次全会上发表重要讲话时强调指出：“党的十八大以来，全面从严治党取得显著成效，但仍然任重道远。落实中央八项规定精神是一场攻坚战、持久战，要坚定不移做好工作。要做到惩治腐败力度决不减弱、零容忍态度决不改变，坚决打赢反腐败这场正义之战。”国家统计局于2016年10月底至11月底开展了全国党风廉政建设民意调查，调查报告显示，92.9%的群众对党风廉政建设和反腐败工作成效表示满意，比2012年提高17.9个百分点。［2］在这样的反腐败态势下，进一步研究检讨现行腐败犯罪预防策略具有更重要的理论意义和现实意义。

一、“严而不厉”：世界清廉国家腐败犯罪预防策略的共同选择

纵观世界各清廉国家或地区腐败犯罪预防策略的基本特点是“严而不厉”，即刑罚轻缓，但法网严密。刑罚轻缓是指适用轻刑，摒弃重刑。从以下附表中（见表一）可以看到，这些国家和地区都是世界公认的清廉国家之一。但在这些国家，在贪腐犯罪中，既没有死刑、无期徒刑，也没有终身监禁，一般刑罚都是10年以下有期徒刑。新加坡是亚洲最清廉的国家，对贿赂犯罪一般刑罚是5年以下监禁，最高刑是7年监禁。

表一：国外、境外贿赂犯罪刑罚设置情况表

这些清廉国家或地区在适用轻刑的同时，又编织了严密的刑事法网，使腐败分子难逃法网，其立法特点表现在：

1.贿赂范围宽泛。新西兰1961《犯罪法》第99条规定：“贿赂是指任何金钱、有值对价、职务、工作或者任何利益，无论是直接或间接的”。《芬兰刑法典》将贿赂规定为“礼物或其它利益”。新加坡《预防腐败法》第2条规定：“‘贿赂’包括：（a）金钱或任何赠品、贷款、费用、酬金、佣金、有价证券或其他财产或任何形式的财产性利益，不论是动产或不动产；（b）任何职务、职业或协议；（c）任何贷款、义务或者其它债务的支付、让与、清偿或者免除，无论是部分的还是全部的；（d）任何其它服务、便利或任何形式的好处，包括免于刑罚或者资格丧失，或者免于纪律或者有刑罚性质的措施或者程序，无论这些措施或者程序是否启动，还包括任何权利、法定权力或职责的行使或不行使；（e）上述（a）、（b）、（c）、（d）各项中的任何提供、许诺或者约定报酬的行为。”香港《防止贿赂条例》规定，贿赂的对象是“任何利益”，而根据该《条例》第2条规定，“利益”（advantage）是指：“（a）任何馈赠、贷款、费用、报酬或佣金，其形式为金钱、任何有价证券或任何种类的其他财产或财产权益；（b）任何职位、受雇工作或合约；（c）将任何贷款、义务或其他法律责任全部或部分予以支付、免却、解除或了结；（d）任何其他服务或优待（款待除外），包括维护使免受已招致或料将招致的惩罚或资格丧失，或维护使免遭采取纪律、民事或刑事上的行动或程序，不论该行动或程序是否已经提出；（e）行使或不行使任何权利、权力或职责；及（f）有条件或无条件提供、承诺给予或答应给予上文（a）、（b）、（c）、（d）及（e）段所指的任何利益，但不包括《选举（舞弊及非法行为）条例》（第554章）所指的选举捐赠，而该项捐赠的详情是已按照该条例的规定载于选举申报书内的。

2.贿赂行为宽泛。新西兰1961《犯罪法》第105条”公务员的腐败和贿赂“中规定：”（1）无论是在新西兰境内还是其他地方，任何公务员为本人或其他任何人，非法地接受、获取、同意接受、索取或试图获取任何贿赂，以作为其公务职责内实施行为或不实施行为，或将实施行为或将不实施行为的报酬的，处7年以下有期徒刑。“《芬兰刑法典》在第40章”公职犯罪“第1条”受贿“规定为：”（1）如果公职人员，由于其在服务中的行为，为自己或他人，（i）索取礼物或其它不正当利益，或者为了接受这种利益采取主动行动，（ii）接受影响、试图影响或者将会影响其上述行为的礼物或其它利益，或者（iii）同意第（ii）项所指的礼物或其它利益，或者同意这种礼物或者利益的许诺或者建议，……（2）公职人员，由于其在服务中的行为，同意将第（1）款第（ii）项所指的礼物给予他人，或者许诺或者建议这种礼物或者利益的，同样应当按照受贿处罚。“香港《防止贿赂条例》第4条第2项规定：”任何公职人员（不论在香港或其他地方）无合法权限或合理辩解，索取或接受任何利益，作为他作出以下行为的诱因或报酬，或由于他作出以下行为而索取或接受任何利益，即属犯罪。“

3.行贿受贿同等处罚。新西兰1961《犯罪法》第105条”公务员的腐败和贿赂“中规定：”（2）任何意图影响公务员在其公务职责内实施行为或不实施行为的个人，非法地向他人给予、提供或同意给予任何贿赂的，处7年以下有期徒刑。“《芬兰刑法典》在第16章”妨碍公共职权的犯罪“第13条”行贿“规定为：”任何人许诺给予、提议给予或者实际给予公职人员礼物或其它利益作为交换，影响、意图影响或者有助于影响该公职人员在履行职务中的行为，将被认定为行贿并判处罚金或者最高2年的有期徒刑。（2）任何人以公职人员履行职责中的行为为交换，许诺给予、提议给予或者实际给予第（1）款中所指的礼物或其它利益，应当以行贿处罚。“新加坡《预防腐败法》在第三章”犯罪与刑罚“第5条”腐败犯罪的刑罚“中规定：”任何人单独或者与他人共同实施下列行为的，构成犯罪，并应当处以10万新元以下的罚金，或者处以5年以下监禁，或者二者并处：（a）为本人或他人利益非法索取、收受或同意收受任何贿赂；或者（b）为他人或第三人的利益向该人非法给予、允诺或者提供贿赂，以此作为下列事实的诱因或者报酬：（i）任何人，实际上或者打算对任何事务或者交易作为或者不作为；或者（ii）要求任何公共团体的成员、官员或服务人员，在该公共团体的职权范围内，实际上或者打算针对任何事务或者交易作为或者不作为。“该法不仅规定受贿行贿同等处罚，而且还专门规定对行贿不举报的行为构成犯罪。该法第32条”可逮捕的犯罪“中规定：”公务员应当将向其非法地给予、提供贿赂的人逮捕，并移交到最近的警察局；如果他没有正当理由而未能这样做，则构成犯罪，并应处以5000新元以下罚金，或者6个月以下监禁，或者二者并处。“香港《防止贿赂条例》第4条第1项规定：”任何人（不论在香港或其他地方）无合法权限或合理辩解，向任何公职人员提供任何利益，作为该公职人员作出以下行为的诱因或报酬，或由于该公职人员作出以下行为而向他提供任何利益，即属犯罪。“

由于贪腐犯罪法网严密，定罪标准低，公职人员动则得罪。在新加坡曾有公务员因收受1元钱贿赂而被判刑8个月，有一个停车场的收费员收受货车司机贿赂500新元，以使这位司机停车不用交费。事情被举报后，法庭判受贿者5年监禁。［3］2000年至2004年的5年中，贪污调查局所负责案件的定罪率分别高达96.7%、94.8%、99.1%、98.7%和97.1%。［4］在香港，1974年廉署成立，”截至1988年，廉署共接受涉嫌贪污举报案件达34432宗，其中涉及政府部门和公共机构的公职人员贪污受贿案件达23919宗，占总数的70%。被廉署检控人数达4939人，已定罪人数达3390人，约占被检控人数的70%。“［5］ 2013年8月2日，香港特区廉政公署起诉一名香港公共屋邨互助委员会前主席黄某，他涉嫌于2010年7月接受了负责在秀义楼附近巡逻的保安人员林某提供的十包香烟，作为运用其影响力留住林某在原来工作岗位的报酬。而保安员林某早前已经被香港廉政公署拘控，他承认一项向代理人提供利益的罪名。［6］2017年1月，香港廉政公署公布：”2016年共有197人在109宗案件（不包括与选举有关案件）因涉嫌触犯贪污及相关罪行而被检控。定罪总人数为141人，涉及90宗案件，以人数及案件宗数计算的定罪率分别为74%及81%。“［7］2017年2月17日，香港前特首曾荫权涉贪案被由9人组成的陪审团裁定三项罪名中的第二项控罪公职人员行为失当罪罪名成立。被裁定罪名成立的第二项控罪指，曾荫权于2010年11月2日至2012年1月20日期间，担任行政长官及行政会议主席的公职，但在行政会议举行会议商讨及批准雄涛广播有限公司提交的多项申请期间，没有向行政会议申报或披露他曾与雄涛的主要股东黄楚标商议租赁一个位于深圳东海花园的三层复式住宅物业的往来。陪审团最后以8比1，裁定罪名成立。2月22日，香港前特首曾荫权被判监禁20个月，即时收监。法官当庭表示，没有理由给出任何缓刑。这是继2014年香港前政务司司长许仕仁贪污案之后，香港历史上遭刑事起诉的最高级别政府官员，也是香港历史上首位遭廉政公署起诉的前行政长官。宽泛的定罪标准，大大降低了指控难度，提高了贪腐行为的定罪率，惩腐力度显见。

二、”又严又厉“：我国建国初期的腐败犯罪预防策略

1949年初，毛泽东及第一代领导集体，以”我们共产党人决不当李自成“的雄心壮志，离开西柏坡进京”赶考“。新中国刚刚建立，腐败现象就伴随着新生政权的成立和建设悄然滋长，并逐渐呈现出了蔓延之势。”‘三反’运动开始前，毛泽东从各地各部门一些关于增产节约运动、整党整风工作方面的报告中，获得了党和政府出现严重腐化的信息，发现新中国成立初期的干部队伍出现了令人触目惊心的腐败行为。“［8］1951年12月1日，中共中央作出的《关于实行精兵简政、增产节约，反对贪污、反对浪费和反对官僚主义的决定》明确指出：”自从我们占领城市两年至三年以来，严重的贪污案件不断发生，……现在必须向全党提出警告：一切从事国家工作、党务工作和人民团体工作的党员，利用职权实行贪污和实行浪费，都是严重的犯罪行为。“”一切贪污行为必须揭发，按其情节轻重，给以程度不等的处理，从警告、调职、撤职、开除党籍，判处各种徒刑、直至枪决。典型的贪污犯，必须动员群众进行公审，依法治罪。“1952年3月28日，政务院举行第130次政务会议通过《中华人民共和国惩治贪污条例》（4月21日公布施行，以下简称”《条例》“）。《条例》体现了”又严又厉“的腐败犯罪预防策略，其表现在：

1.法网严密。首先，腐败犯罪主体宽泛。根据《条例》第1条、第15条、第16条规定，一切国家机关，企业、学校及其附属机构的工作人员、社会团体的工作人员和现役革命军人都是贪污罪主体。第12条规定，非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照贪污罪的规定予以惩治，第8条甚至还规定”非国家工作人员侵吞、盗窃、骗取或套取国家财物者“也参照贪污罪处罚。其次，腐败犯罪客观要件宽泛。《条例》规定：”凡侵吞、盗窃、骗取，套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。“第7条规定：”在本条例公布前，曾因袭旧社会恶习在公平交易中给国家工作人员以小额回扣者，不以行贿论。但在本条例公布后，如在与国家工作人员交易中仍有送收小额回扣情事，不论送者收者，均分别以行贿、受贿治罪。“

2.处罚严厉。首先，刑罚严厉。《条例》规定了死刑、无期徒刑等重刑。根据《条例》第3条规定，个人贪污的数额，在人民币1亿元以上者，判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，其情节特别严重者判处死刑（这里的金额是旧币，按1955年发行的人民币新币折算，新币1元等于旧币1万元）。第11条规定：”犯本条例之罪者，依其犯罪情节，得剥夺其政治权利之一部或全部。“其次，规定了从重或加重处刑情节。《条例》第4条规定：” 犯贪污罪而有下列情形之一者，得从重或加重处刑：一、对国家和社会事业及人民安全有严重危害者；二、出卖或坐探国家经济情报者；三、贪赃枉法者；四、敲诈勒索者；五、集体贪污的组织者；六、屡犯不改者；七、拒不坦白或阻止他人坦白者；八、为消灭罪迹而损坏公共财物者；九、为掩饰贪污罪行嫁祸于人者；十、坦白不彻底，判处后又被人检举出严重情节者；十一、犯罪行为有其他特殊恶劣情节者。“第6条第3款规定：”凡胁迫或诱惑他人收受贿赂者，应从重或加重处刑。“再次，受贿与行贿、介绍贿赂同等处罚。《条例》第6条规定：”一切向国家工作人员行使贿赂、介绍贿赂者，应按其情节轻重参酌本条例第3条的规定处刑；其情节特别严重者，并得没收其财产之一部或全部“。

根据1952年10月25日中共中央批准的中央政策研究室《关于结束”三反“运动的报告》，”三反“运动处理工作的情况是：”全国县以上党政机关（军队除外）参加“三反”运动总人数383.6万多人，共查出贪污分子和犯贪污错误的123.3万人，占参加“三反”运动总人数的31.4%；其中共产党员19.6万余人，占贪污总人数的16.3%。贪污1000万元以上的10.5916万人，占贪污总人数的8.8%。“”对少数贪污数额巨大，手段恶劣，态度顽固，给国家造成严重损失者，则给予严厉制裁。判处刑事处分的38402人，占已处理部分的3.6%。其中机关管制的17175人，占判处刑事处分的44.7%；劳动改造的11165人，占29.1%；判处有期徒刑的9942人，占25.9%；判处无期徒刑的67人，占0.17%；经中央和大行政区批准判处死刑的42人（内有杀人犯5人），死刑缓刑9人，共计51人，占0.14%。“［9］特别是河北省天津地委前任书记刘青山、现任书记兼专员张子善贪污案发后，毛泽东”挥泪斩马谡“，指出”只有处决他们，才可能挽救20个，200个，2000个，20000个犯有各种不同程度错误的干部。“［10］开国肃贪”第一刀“，在国内外激起了极为强烈的反响，在中国共产党内极大地震慑了腐败分子，教育和挽救一大批党员干部。

”从‘三反’运动的规模、斗争的激烈程度、群众热情的高涨、参加运动的人数、惩治贪污腐化分子的力度以及引起的社会震动来看，都是中国共产党成立30多年来反腐败最为空前的一次。“［11］”‘三反’运动这场廉政风暴不仅有力地遏制了建国之初中国共产党成为执政党后出现腐败现象，惩处了一大批腐败分子，纯洁了执政党的队伍，挽救了一大批干部，消除了影响共和国长治久安的巨大隐患，极大地提高了共产党在广大人民群众中的威信。“［12］”为了巩固新中国成立初期反腐败的成果，在以后的年代里，毛泽东党中央不间断地发动了一系列反腐败的斗争，努力将腐败频度控制在较低水平，使得共和国出现了至今让人称奇的罕见的清明政治局面。“［13］

三、”厉而不严“：改革开放以来腐败犯罪预防策略

（一）改革开放以来腐败犯罪立法概览

1.1979年至1988年腐败犯罪立法

1979年7月1日，我国通过了第一部刑法典（以下简称”79刑法“）。该法典只规定了贪污罪和贿赂罪两个条文，设置了贪污罪、受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪四个罪名。”79刑法“与《条例》的规定相比，贪污贿赂犯罪的范围有所控制，刑罚有所减轻，如受贿罪的法定最高刑是有期徒刑15年。

1980年代初，随着改革开放的推进，贪污贿赂犯罪呈逐步上升的趋势，特别是索贿、受贿的犯罪行为增多，而”79刑法“规定的法定刑偏轻，不足以惩治犯罪，同时也与贪污罪的法定刑（最高刑是死刑）不相协调。为此，1982年3月8日，第五届全国人大常委会第22次会议通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对受贿罪作了修改规定：”国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第155条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。“1982年4月13日，中共中央、国务院又作出《关于打击经济领域中严重犯罪的决定》。”这一年，各级人民检察院立案侦查的贪污案、行贿受贿案、盗伐滥伐森林案和走私贩私、投机诈骗案等经济案件共33000余件，已办结31000余件，法院已审结并作有罪判决的11000余件，占审结数的99%。“［14］这一年广东检察机关受理和立案侦查的案件比前两年总和上升了22.2个百分点，其中重特大贪污贿赂案件比前两年总和上升了近40年百分点。［15］1983年1月17日，广东省海丰县原县委书记王仲成为改革开放以来第一个被枪毙的县级”一把手“。

鉴于改革开放以来，贪污贿赂犯罪的严重形势，根据社会各界的意见，第六届全国人大常委会第24次会议于1988年1月21日通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（以下简称”《补充规定》“。虽然它是对”79刑法“的补充，但是从内容上看，它实际上是对相关贪贿犯罪的全面修改和重新规定。它和”79刑法“相比，立法上的变化主要有：（1）规定了贪污、受贿罪的概念。（2）扩大了贪污受贿罪的主体，将”集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员“纳入贪污罪主体，将”集体经济组织工作人员和其他从事公务的人员“纳入受贿罪主体。（3）增设挪用公款罪、单位受贿罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪。（4）在法定刑的设计上，首次采取以贪污数额和贪污情节相结合、以数额为主线以情节为补充对量刑档次进行交叉规定的立法模式。这次修改使我国贪贿犯罪的立法更为完备，为改革开放过程中严厉打击贪贿犯罪提供了有力的法律武器。

2.1988年至1997年腐败犯罪立法

1990年代后，随着我国实行社会主义市场经济，公司内的腐败犯罪日益严重，而《补充规定》则没有提供相应的刑法依据。为此，第八届全国人大常委会第12次会议于1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》增设了商业侵占罪、商业受贿罪和挪用资金罪。同时规定，国家工作人员犯上述罪的按《补充规定》的规定处罚。

经过多年的讨论、争论，1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第5次会议通过了修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法或”97刑法“）。”97刑法“专设”贪污贿赂罪“专章。该章是在充分吸收《补充规定》的基础上，广泛征求各方面的意见，在司法机关和专家、学者的共同参与下制定的。它是我国《补充规定》颁布之后，反贪污贿赂罪立法的又一重大突破。”97刑法“在贪贿犯罪立法上的进展主要表现在：（1）缩小贪污受贿罪主体范围。根据刑法第93条规定，国家工作人员包括：国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。贪污受贿罪主体范围的缩小，有利于司法机关集中力量查办国家公职人员的腐败犯罪。（2）扩大贪污罪的对象，规定”准贪污行为“。刑法第394条规定：”国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚“。（3）增设斡旋受贿犯罪。国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。（4）增设单位行贿罪和向单位行贿罪。（5）删去”挪用公款数额较大，不退还的，以贪污论处“的规定。（6）增设私分国有资产罪和私分罚没财物罪。”97刑法典“在专设”贪污贿赂罪“一章的同时，又在其他章节规定了职务侵占罪、挪用资金罪和公司企业人员受贿罪等。

3.1998年至2015年腐败犯罪立法

自1997刑法典颁布以来，立法机关对贪贿犯罪又作了以下修改：（1）《刑法修正案（六）》修改了刑法第163条、第164条规定，将非国家工作人员受贿罪的主体和对非国家工作人员行贿罪的对象从”公司、企业的工作人员“扩大到”其他单位的工作人员“。（2）《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿罪；（3）《刑法修正案（七）》提高巨额财产来源不明罪的法定刑。（4）《刑法修正案（八）》增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。随着贪贿犯罪特点的新变化及党的十八大后我国反腐败力度的加大，贪贿犯罪的立法规定越来越不适应反腐败的客观需要，贪贿犯罪的进一步修订势在必行。2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第16次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《修正案（九）》）。《刑法修正案（九）》对贪贿犯罪作出了一系列重大修改，加大了惩处腐败犯罪的力度，进一步完善反腐败的立法规定。它是1997年刑法典实施以来立法机关对贪贿犯罪修改条文最多、修改幅度最大、修改内容最为丰富的一次。

（二）改革开放以来，我国腐败犯罪预防策略的基本特点

1.刑罚的严厉性

改革开放以来，我国始终坚持用”重刑“来治理腐败犯罪问题。邓小平同志1986年1月17日在中央政治局常委会指出：”对严重的经济罪犯、刑事罪犯，总要依法杀一些。现在总的表现是手软。判死刑也是一种必不可少的教育手段。……经济犯罪特别严重的，使国家损失几百万、上千万的国家工作人员，为什么不可以按刑法规定判死刑？一九五二年杀了两个人，一个刘青山，一个张子善，起了很大的作用。现在只杀两个起不了那么大作用了，要多杀几个，这才能真正表现我们的决心。“［16］腐败犯罪刑罚的严厉性表现在：

（1）贪污罪、受贿罪规定了无期徒刑和死刑。不论是”79刑法“、《补充规定》，还是”97刑法“、《修正案（九）》，贪污罪和受贿罪都规定了无期徒刑和死刑。对犯罪数额特别巨大、情节特别严重的贪贿罪犯适用死刑成为我国严厉惩治腐败的主要标志。

（2）规定了终身监禁。《修正案（九）》第44条第4款规定，原刑法第383条中增加一款规定，对犯贪污、受贿罪，被判处死刑缓期执行的，法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。2016年10月9日，全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员白恩培因受贿罪成为我国终身监禁第一人。随后，国家能源局煤炭司原副司长魏鹏远，黑龙江龙煤矿业集团股份有限公司物资供应分公司原副总经理于铁义相继被判处死缓并终身监禁。

（3）规定了绝对确定的法定刑。根据刑法理论和立法规定，以法定刑的刑种、刑度是否确定以及确定的程度为标准，可以将法定刑分为绝对确定的法定刑、相对确定的法定刑和浮动法定刑。在”97刑法“中有7个罪名9种情形规定了绝对确定的法定刑。根据刑法第383条、第386条规定，个人贪贿数额在5万元以上不满10万元，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；个人贪贿数额在10万元以上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。上述条文属于绝对确定的法定刑范畴。

（4）规定了交叉刑。在《补充规定》和”97刑法“中，贪污罪和受贿罪是专门规定交叉刑的罪名。如”97刑法“第383条第1至第4项所规定的法定刑，均存在刑罚交叉现象：第一档次的法定刑和第二档次的法定刑在10年以上有期徒刑、无期徒刑部分交叉重合；第二档次中的5年以上10年以下有期徒刑部分交叉重合；第四档次法定刑中的1、2年有期徒刑部分与第三档次交叉重合。同时，第一档次法定最低刑是10年，第三档次的法定最高刑是10年，两者均包含了第二档次所规定的5年以上10年以下部分。

由于立法对贪贿犯罪规定了严厉的刑罚措施，重刑案件特别是死刑、无期徒刑以上的案件占一定比例。以1990年-2008年为例，全国法院所判处的原省部级干部罪犯中，受贿、贪污罪犯占90.5%，15名省部级以上干部被判处死刑立即执行或死刑缓期执行。［17］改革开放以来到党的十八大之前的35年中，共有超过150名省部级以上官员因腐败行为受到查办，而对判处刑罚的103个省部级官员统计，有死刑6例，死缓27例，无期徒刑17例，无期徒刑以上刑罚约占已判案例的53%。［18］1993年海口市人民检察院起诉的建国以来最大贪污案--薛根和等人内外勾结，共同贪污公款总计3344万元，其中5人被判处死刑、立即执行。2000年9月14日，原九届全国人大常委会副委员长成克杰因收受他人贿赂4109余万元，被执行死刑。党的十八大后我国强力反腐，仅2016年就有35名原省部级及以上官员获刑，其中判处无期徒刑7人，死刑缓期二年执行的2人（其中死缓、终身监禁1人），死刑立即执行1人（内蒙古自治区政协原副主席赵黎平犯有故意杀人、受贿、非法持有枪支、弹药、非法储存爆炸物罪，对赵黎平以故意杀人罪判处死刑，立即执行，剥夺政治权利终身）。根据美国学者魏得安对2448个腐败案例进行的分析，腐败行为在中国面临严厉的法律制裁，其中有26.35%被判处了死刑，有30.56%被判处10年以上有期徒刑或无期徒刑（见表二），而在美国没有腐败官员会被判处死刑或死缓。我国对贪贿犯罪适用刑罚的严厉性可见一斑。

表二：腐败案件判决统计分析［19］

2.法网的宽疏性

（1）腐败犯罪定罪标准高。我国”1979刑法“没有明确规定贪贿犯罪起刑点的数额标准。1985年7月18日，”两高“《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》将贪污罪、受贿罪的定罪数额标准规定为一般是2千元。1986年最高检制定的《人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定（试行）》中，将贪贿犯罪的起刑点数额规定为1千元。1988年的《补充规定》沿用2千元的数额标准，同时规定”个人贪污数额不满2千元，情节较重的“也要定罪处罚。”1997刑法“将贪污罪、受贿罪的定罪数额标准提高到5千元，”个人贪污数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役“。《修正案（九）》颁布后，”两高“2016年4月18日联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称”解释“）将贪污罪、受贿罪的一般定罪数额标准提高到3万元。贪贿定罪数额标准高出盗窃、诈骗罪的数额标准几倍甚至几十倍（盗窃罪的定罪数额标准：1984年是”个人盗窃公私财物，一般可以200元至300元为‘数额较大’的起点；少数经济发展较快的地区，可以提到400元为起点。“1992年是”个人盗窃公私财物，一般可以300-500元为‘数额较大’的起点；少数经济发展较快的地区，可以提到600元为起点。“1998年是”个人盗窃公私财物价值人民币5百元至2千元以上的，为‘数额较大’“。2013年是”盗窃公私财物价值1千元至3千元以上“）。

（2）犯罪构成过于严格。这主要表现在：第一，贿赂对象过于狭窄。关于贿赂的范围，我国自”1979刑法“、1988年的《补充规定》，一直到”1997刑法“和《修正案（九）》，都把它限定为财物。从贿赂犯罪的实际情况看，随着我国对财物贿赂犯罪的打击，犯罪分子越来越狡猾，贿赂犯罪的手段、方式更加隐蔽，以各种财产性利益以及不便计算的非财产性利益实施贿赂已成为当前腐蚀国家工作人员的一种重要手段，危害严重。第二，我国”1979刑法“未将”为他人谋取利益“作为受贿罪构成要件，而1985年”两高“《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》首次将”为他人谋取利益“纳入受贿罪构成要件，《补充规定》对”为他人谋取利益“作了限制性解释，规定索贿的不须以”为他人谋取利益“作为构成要件，而收受型受贿罪则要求必须同时具备”为他人谋取利益“要件（两高1989年11月6日《关于执行＜关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》第3条中强调规定：”非法收受他人财物，同时具备‘为他人谋取利益’的，才能构成受贿罪“）。”1997刑法“第385条完全沿用《补充规定》的内容。将”为他人谋取利益“作为收受型受贿罪构成要件，给惩治受贿犯罪带来极大的影响。有记者曾在中国裁判文书网上检索2014年5月以来的裁判文书，发现共有相关裁判文书563份。其中有71起案件，辩护人对部分或者全部指控以”没有为他人谋利“作为辩护理由。从事反贪侦查局的检察官坦言，实践中不乏行受贿双方不提具体请托、承诺事项，仅是”心知肚明“的情况。在没有收集到签字、打招呼等方面证据的情况下，基本上无法认定其”为他人谋取利益“。［20］第三，现行的行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪及斡旋受贿犯罪、利用影响力受贿罪等的构成要件中均要求具备”为谋取不正当利益“的要件。在惩处贿赂犯罪中，我国长期存在着重受贿轻行贿的问题。”两高“1999年3月4日曾联合颁布《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》。嗣后，最高检又多次发文或召开电话会议，要求各级人民检察院加大对行贿犯罪的惩治力度（2000年12月21日，最高检颁布《关于进一步加大对严重行贿犯罪打击力度的通知》。2010年5月7日，最高检又颁布《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》。2013年4月12日，最高察院专门召开电话会议强调：”对行贿与受贿犯罪统筹查处，加大对行贿犯罪的查处力度。要转变办案观念，调整办案思路，注重办案策略和方法，克服和纠正重视查处受贿犯罪、对行贿犯罪执法不严、打击不力的做法和倾向，坚持把查处行贿犯罪与查处受贿犯罪统一起来，做到同等重视、同步查处、严格执法，形成惩治贿赂犯罪高压态势，有效遏制贿赂犯罪的滋生蔓延。“2014年4月25日，全国检察机关反贪部门重点查办行贿犯罪电视电话会议召开，最高检要求：”各级检察机关进一步加大惩治行贿犯罪力度，严肃查办行贿次数多、行贿人数多的案件，保持惩治行贿受贿犯罪高压态势，坚决遏制腐败现象滋生蔓延势头“），但查处行贿犯罪始终”雷声大、雨点小“。2013年10月22日，曹建明检察长在第12届全国人民代表大会常务委员会第5次会议上指出：”2008至2012年查处的受贿、行贿犯罪人数比前五年分别上升19.5%和60.4%。“［21］但行贿犯罪总量仍然偏低。如2011年至2014年6月，广东省韶关法院受理各类一审贿赂犯罪案件193件214人，其中，介绍贿赂犯罪案件1件1人，受贿犯罪案件160件175人，行贿犯罪案件32件38人。行贿犯罪案件数量仅占全部贿赂犯罪案件数量的16.58%，仅为受贿犯罪案件数量的1/5。［22］而行贿罪之所以查处比率低，与立法对行贿罪规定过高的构成要件是分不开的。2009年《刑法修正案（七）》设立了利用影响力受贿罪，立法本意是为了加大对这类受贿行为的打击，但由于构成要件严格，司法实践中查办的案件极少。第四，挪用型犯罪，仅限于特定款物、公款或资金。挪用公款罪的犯罪对象限定为公款，而且必须是”挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的“，才构成犯罪。

（3）腐败犯罪酌定情节法定化，使不少腐败分子免予刑罚处罚

量刑情节可以分为法定情节与酌定情节。我国刑法总则中所规定的免除、减轻、从轻处罚等法定量刑情节，是适用于所有犯罪的，在所有法定从宽情节中并没有”有悔改表现，积极退赃“规定。司法实践中，”悔改表现，积极退赃“，只是犯罪后的态度，属于酌定量刑情节，酌定量刑情节只能从轻处罚。而原刑法第383条（第386条）则规定，”个人贪污（受贿）数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚。“刑法第390条第2款规定：”行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。“这一量刑规定是对贪贿犯罪的特别规定，只有贪贿犯罪的被告人能享受这一”特权“。在其他犯罪中视为酌定从轻处罚情节的，在贪贿犯罪中却成为法定从轻处罚情节，这表明现行立法对贪贿犯罪网开一面。据统计，2004年至2013年的十年间，贪贿犯罪缓刑及免刑率始终保持在百分之六十左右，而同期其它刑事案件缓刑及免刑率始终保持在百分之三十左右。［23］《修正案（九）》第44条第3款规定：”犯第1款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第2项、第3项规定情形的，可以从轻处罚。“上述修改与原来规定相比进一步扩大了坦白从宽的适用范围。原来只规定”个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚“，现在则扩大到第383条第1款第1项”贪污数额较大或者有其他较重情节的“所有情形，明显扩大了”可以减轻处罚或者免予刑事处罚“的适用范围。这就意味着贪污受贿3－20万元均可适用免予刑事处罚。

”厉而不严“带来的不良后果是：抓得少，判得重；多数腐败分子逍遥法外，少数巨贪被抓住的，只能只认”倒霉“。我国公务员腐败发现的概率比较低，大约在10%～20%之间；公务员腐败发现之后受法律惩治的概率更低，大约6%～10%之间。［24］有的认为，我国腐败黑数达到了95%的惊人比例。［25］有学者曾根据中央组织部的数据计算，1993-1998年全国受党纪政纪处分的干部累计达2.89万人，平均每100名受党纪政纪处分的干部只有42.7人被检察机关立案侦查，只有6.6人被判刑。［26］党的十八大以来反腐败力度空前，但2013至2016年受党纪、政纪处分的人员与移送司法机关追究刑事责任人员之比悬殊，大量贪贿分子没有被追究刑事责任（见表三）。即便被检察机关立案侦查的腐败案件，2008至2015

年间，平均也只有八成多的案件能移送法院追究刑事责任的（见表四），近二成的案件作了撤案或不起诉处理。此外，我国目前共有3600多个检察院，即使是在中央反腐高压态势之下的2014年、2015年，平均每个检察院查办的腐败犯罪数量只有11.5件、15.3人和11.3件、15.1人，而在2008-2012年的五年间，每个检察院每年查办的腐败犯罪数量仅为9.2件、12人。这种”厉而不严“的反腐败模式，既达不到威慑效果，也损害法律的公正性和权威性。如果发现和惩处贪官的概率是50%，那么判刑2年的威慑效果也远远高于被抓概率为1%、却判刑10年的威慑效果。

表三：2013-2016年纪检监察机关查处腐败案件情况表

表四：2008～2016年全国检察、审判机关办理的腐败案件统计表

四、”严而不厉“：我国腐败犯罪预防策略的应然选择

1982年，美国哈佛大学教授威尔逊首次提出”破窗“理论（Broken Windows Theory）：如果一个公共建筑物的一扇窗户损坏了并且没有及时得到修理，很快该建筑物的其他窗户也会被损坏。该理论阐明：如果不及时制止违反道德的行为，就会给社会传递一个错误信息，即社会还可以接受这种行为，这些行为就会发展成为违反法律的行为；如果社会对轻微违法行为置之不理，则再次显示了社会的容忍，这种行为就会发展成为犯罪行为；如果对犯罪再惩治不力，就会使民众对政府、对司法失去信心，犯罪就会广泛蔓延，难以遏制。该理论引入犯罪学就告诉我们：预防犯罪一定要从小抓起。许多”老虎“贪官，都是从小小的”苍蝇“开始的，聚沙成塔，贪腐分子也经历量变到质变的过程。

（一）”严而不厉“是近年我国腐败犯罪预防策略调整的基本走向

尽管我国现行腐败犯罪立法的基本特点是”厉而不严“，但应该看到，立法机关和”两高“也在不断调整腐败犯罪立法和司法的方向，开始缓慢地走向”严而不厉“。主要表现在：

1.贪贿犯罪的法网的不断严密。（1）增设新罪名。从《修正案（六）》至《修正案（九）》，我国先后增设了非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪等罪名，进一步扩大了贪贿罪名。（2）贪贿犯罪由单纯的”数额“标准修改为”数额或者情节“标准。《修正案（九）》将贪贿犯罪原先单一依据具体数额进行定罪量刑的模式，修改为”概括数额＋情节“的定罪量刑模式，即原则上规定”数额较大或者情节较重“”数额巨大或者情节严重“”数额特别巨大或者情节特别严重“三种由轻到重的犯罪情况，相应规定了三档法定刑。（3）扩大贿赂的范围。《解释》第12条规定：”贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。“这样就将贿赂犯罪的财物，由货币、物品扩大为以货币结算的财产性利益。（4）对刑法”为他人谋取利益“的认定作了扩张解释。《解释》第13条第2款规定：”国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。“即国家工作人员收受财物，事先虽未接受请托，但可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。（5）修改行贿罪处罚标准，加大对行贿犯罪的惩治力度。如何加大惩处行贿犯罪以回应公众质疑，同时又在打击犯罪和保障侦查工作顺利进行之间保持适当的平衡，给立法机关带来选择上的难题。经权衡利弊得失，《修正案（九）》第45条将刑法第390条第2款修改为：”行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。“上述规定严格了行贿犯罪从宽处罚的条件。（6）加大对贪贿犯罪的财产刑处罚力度。”1997刑法“第8章对贪贿犯罪只规定了3处可以适用罚金（单位受贿罪1处和单位行贿罪2处），而且只能对单位适用，不能适用于单位犯罪中的主管人员和其他直接责任人员。对贪污罪和受贿罪处1年至7年、7年至10年、2年以下有期徒刑以及对处10年以下有期徒刑的行贿罪，都没有规定财产刑，导致司法实践中腐败犯罪适用财产刑的比例偏低。贪贿犯罪属于贪利性犯罪，对其更多地适用财产刑有利于实现刑罚目的，提高刑罚效益。为了加大对贪贿犯罪的财产刑处罚力度，《修正案（九）》增设了13处罚金刑，从而使财产刑在贪贿犯罪中得到普遍的适用。《解释》进一步扩大了对腐败犯罪的经济处罚力度，对贪污贿赂犯罪规定了远重于其他犯罪的罚金刑判罚标准。（7）增设职业禁止规定。《修正案（九）》第1条规定：”在刑法第37条后增加1条，作为第37条之一：‘因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第313条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。’“贪贿犯罪是利用职务上的便利或者在从事职务活动过程中实施的。近年来，不断出现贪贿犯罪行为人被判刑后又重新犯罪的案例。［27］因此，对贪贿犯罪被告人在判处其自由刑、财产刑的同时，在一定期限内判处剥夺其担任特定职务的权利以示警戒，是非常必要的。

2.贪贿犯罪刑罚走向宽缓。（1）《修正案（九）》废除了贪贿犯罪中绝对确定的法定刑，对死刑规定了更高的适用标准。《修正案（九）》规定：贪贿犯罪数额特别巨大且使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑。《解释》第4条进一步明确规定：”贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。“（2）《修正案（九）》虽然仍保留死刑，但通过终身监禁的设立，使死刑立即执行实质上得到废除。（3）《刑法修正案（九）》废除贪贿犯罪的交叉刑。（4）大幅度提高贪贿犯罪定罪量刑数额标准。《解释》将贪贿犯罪定罪数量标准由5000元、5万元和10万元提高至3万元、20万元、300万元。

（二）进一步完善”严而不厉“腐败犯罪预防策略之路径

1.放宽犯罪构成，降低入罪门槛，严密刑事法网

近年来，尽管立法机关和司法机关不断严密贪贿犯罪法网，但法网宽泛的特点没有得到实质性的改变，尤其是《修正案（九）》虽然对贪贿犯罪作了比较系统的修改，但从修改内容看，”总体上并没有破除贪污受贿立法本来存在的结构性积弊，重新编织的贪污受贿刑事法网以及调整的惩治力度，不但没有提升刑法对贪污贿赂犯罪的规制能力，反而是‘名严实宽’，难以满足反腐败刑法供给的需要。“［28］”从宽处罚的规定多于从严，从宽倾向较为明显，在建设法治国家、严惩贪污腐败的形势下，没有突出体现从严的一面，可谓“严有限、宽失度”。［29］所以，如何编织严密的贪贿犯罪法网，仍是今后贪贿犯罪刑事立法的重点和方向，笔者建议：

（1）扩大贿赂的范围。自我国刑法颁布以来，对贿赂的范围，刑法学界就开展了深入的探讨，主要有三种观点：一是将其限制为财物。二是包括财物以及其他可计量、估算的物质性利益，三是包括财物、物质性利益以及非财产性的不正当利益。［30］笔者认为，当前腐败犯罪的现实，要求立法机关必须对贿赂的范围，由现行司法解释所规定的财产性利益扩大到各种利益。理由是：第一，从腐败的现实情况看。目前，腐败已由最基础的权钱交易，发展为权色交易（这里的“色”泛指一切非物质化的东西）、权权交易。这种权色交易、权权交易，一般很难查，而且法律条文上没有对照的惩罚条款。［31］以各种财产性利益以及不便计算的非财产性利益实施贿赂（“软贿赂”、“亚腐败”）已成为当前腐蚀国家工作人员的一种重要手段。［32］与物质贿赂相比，非物质化贿赂的特点在于隐蔽性、温和性、多次性，其危害是“隐蔽性越来越深，潜伏期越来越长，投机性越来越强，对政策法律的规避和肢解越来越大，社会危害性越来越烈。”［33］中国青年报社会调查中心的调查显示，87.0%的受访者认为亚腐败对社会危害较大。［34］行为具有严重的社会危害性是犯罪的本质特征。当某一种行为具有严重的社会危害性时，刑事立法理当作出回应。第二，贿赂犯罪的本质是“权”“利”交易，其社会危害性的本质是对国家工作人员职务廉洁性的破坏上。国家工作人员以权谋私，无论所谋取的是财物还是其他不正当利益，都构成对国家工作人员职务廉洁性的侵犯。近年来，随着贿赂犯罪手段的多元化和隐蔽化，灰色收入的问题、非物质性利益立法的必要性已得到了有力的提倡。［35］第三，从国外反腐败的立法潮流和国际公约看。随着腐败犯罪行为危害的不断加剧，世界各国普遍加大反腐败的力度。其中表现之一就是将其他非财产性利益纳入贿赂的范围（见上文）。《联合国反腐败公约》第15条、第16条将贿赂界定为“不正当好处”。“不正当好处”＝“财物”＋“财产性利益”＋“非财产性利益”。我国作为已签署《公约》的国家有义务“采取必要的立法和其他措施”，使国内法达到《公约》的基本要求。否则，“将从根本上阻碍我国反腐败司法的推进，将损害中国作为一个负责任的大国的国际形象，也无法彰显我国政府一贯宣称的坚决与腐败作斗争的理念。”［36］第四，1993年颁布的《反不正当竞争》 将贿赂规定为“财物或者其他手段”；1998年颁布的《执业医师法》已将贿赂规定为“财物或者其他不正当利益”；1999年颁布的《招标投标法》将贿赂界定为“财物或者其他好处”；2002年颁布的《政府采购法》则采用“贿赂或者其他不正当利益”的表述。可见，将贿赂标的由“财物”修改为“不正当利益”，有利于刑法与其他部门法的协调一致，共同发挥治理贿赂犯罪的功能。

（2）取消受贿罪中的“为他人谋取利益”要件。之所以要尽快废除受贿罪中的“为他人谋取利益”要件，理由是：第一，受贿罪的本质在于侵犯了职务行为的廉洁性。只要公职人员利用了职务上的便利收受贿赂，就构成收买职务行为的事实，至于“为他人谋取利益”意图有无以及行为实施与否，均不影响其实质。受贿罪的客体决定了其构成要件中不宜包括“为他人谋取利益”的要件。而且现行刑法典中，对“为他人谋取利益”在犯罪构成中的地位也不明确。如果属于客观要件，则行为人收受了贿赂，但尚未为他人谋取利益，或正在为他人谋取利益，但尚未成功，就难以追究其刑事责任；如果将其作为主观要件，则行为人却根本不打算为他人谋取利益的行为，又被排除在刑法否定评价之外。第二，把“收钱”和“办事”有意分离开来，是当前一些贿赂犯罪的惯用手段。［37］大量案例显示，“行为人均非在帮助他人‘办事’的前后短时间内收受他人贿赂款，行贿人往往在年节期间或一些特定的时机送礼送钱，且遵循‘小额多次’的潜规则，故意将‘办事’与‘收钱’分开，制造一种‘收钱’与‘办事’之间没有必然联系的假象。”［38］“收钱”和“办事”不在同一时间段进行，无论是在取证、办案、认定等方面都给司法机关造成诸多困难。取消受贿罪中的“为他人谋取利益”要件，检察机关只要证明行为人非法收受他人财物，而不需要拿出足够的证据证明受贿人为请托人谋取利益的事实，这样就减轻了检察机关的证明责任，大大节约司法资源，降低反腐败成本，提高办案效率。第三，《联合国反腐败公约》第15条所规定的“公职人员受贿罪”的客观方面表现为：“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不正当好处，以作为其执行公务时作为或不作为的条件”的行为。它没有将“为他人谋取利益”作为受贿罪的基本构成要件。世界上绝大多数国家刑法的受贿罪也都没有规定“为他人谋取利益”这一构成要件。第四，2014年9月，北京大学法学院陈兴良教授透露，《刑法修正案（九）（草案）》拟设置“收受礼金罪”，以解决向官员进行情感投资的定罪问题。这一罪名是指国家工作人员收受他人财物，无论是否利用职务之便、无论是否为他人谋取了利益，都可以认定为此罪。收受礼金罪并不是受贿罪，量刑比受贿罪轻。［39］此言一出即引起激烈争论，形成了两种截然相反的观点： 赞成者认为收受礼金行为入刑，有助于扎牢反腐篱笆；反对者则认为增设“收受礼金罪”既无必要，又不具有可操作性，很容易沦为“口号立法”。［40］全国人大最终公布的《修正案（九）（草案）》并未规定“收受礼金罪”条款，这表明立法机关并不赞同设立“收受礼金罪”。实际上只要取消受贿罪中的“为他人谋取利益”要件，利用职务之便收受礼金的行为即可纳入受贿罪范围，“收受礼金罪”所存在问题和障碍都可迎刃而解。

（3）取消（斡旋）受贿罪、利用影响力受贿罪中的“为他人谋取不正当利益”要件。根据我国刑法第388条及第388条之一的规定，（斡旋）受贿罪及利用影响力受贿罪都必须具备“为请托人谋取不正当利益”要件。这极大地限制了对受贿犯罪的处罚范围，为腐败活动逃脱刑事处罚提供了方便，应予废除。

（4）取消行贿犯罪中的“为谋取不正当利益”的要件。在惩处贿赂犯罪中，我国长期存在着重受贿轻行贿对行贿行为打击不力的问题，而之所以难以追究行贿者的刑事责任，主要还是存在立法上的障碍。尽管“两高”司法解释已对不正当利益作出扩张解释（两高1999年3月4日《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。两高2012年12月26日《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”），但无论如何都不能将所有利益扩张解释为不正当利益。行贿罪的社会危害性并不在于谋取的利益是否正当，而在于其收买行为侵害国家工作人员职务行为的廉洁性。行贿与受贿是一对共生体，行贿不除，受贿难消。只有取消行贿犯罪中的“为谋取不正当利益”的要件，才能保证行贿案件得以严格依法查处。

（5）修改挪用公款犯罪的构成要件。第一，增设挪用公物罪。从实践看，挪用公物的行为，其挪用的时间、挪用的价值都不少于挪用公款的行为，其对公共财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性的危害丝毫不轻于挪用公款行为。公款和公物都是公共财产的重要组成部分，只是表现形式不同，并无本质区别，同样是挪用行为，只因其具体对象不同，有的规定为犯罪，有的却不认为是犯罪，难以体现法律的公平性。第二，取消挪用公款罪中“归个人使用”的构成要件。理由是：公款被行为人从单位挪用出去，公款的使用权以及行为人职务行为的廉洁性受到了侵害，这样的行为就已经符合了挪用公款罪的犯罪本质。“‘归个人使用’要件导致司法证明负担增加以及理论上的混乱局面”。［41］挪用公款罪的社会危害性主要表现在挪用数额的大小和挪用时间的长短上，挪用公款的去向或用途不同，对挪用公款本身的社会危害性的大小并无影响。

（6）大幅度降低贪贿犯罪入罪的数额标准。《解释》大幅度提高贪贿犯罪入罪门槛，是完全错误的。理由是：背离中央惩治腐败的基本立场和刑事政策；背离法律面前人人平等的宪法原则和刑法原则；提高数额标准的依据不科学，背离国情民意；违背优秀的中华历史法制传统；违背世界普适的腐败犯罪治理路径的选择；贪贿犯罪“非犯罪化”、“轻刑化”现象将更为严重。笔者建议，贪贿犯罪的入罪标准由3万元调整到5千元。

7.增设新罪名，扩大腐败犯罪圈。党的十八大以来查处的腐败案件昭示：“家族腐败”、“亲缘腐败”现象十分严重。“从2015年2月13日至12月31日，该网站共发布34份省部级及以上领导干部纪律处分通报，其中21人违纪涉及亲属、家属，比例高达62%。”［42］一些公职人员的亲属，利用官员的职权便利，建立“官商勾结”、“钱权交易”和不当利益输送网络。这种利益冲突行为，尽管“从1979年至2011年，就有58次中央纪委全会、110余项法律法规及政策涉及防止干部亲属官商利益关联内容”，［43］但都没有把利益冲突行为纳入刑事惩罚的对象。美国《利益冲突法》规定，任何政府官员或雇员都不得故意亲自或实质上参与同自己有着财产利益的特别事项，违者应处一万美元以下罚金，或者单处两年以下有期徒刑。该法不仅适用于政府官员，而且适用于政府官员的配偶、子女和经济合伙人。［44］笔者建议，我国应当尽快将利益冲突行为纳入刑法规制的范围，以加大对腐败行为的打击力度。

2.降低刑罚的严厉性，实现刑罚宽缓化

在严密贪贿犯罪刑事法网的同时，要降低贪贿犯罪刑罚的严厉性，实现刑罚宽缓化。严刑峻法既不是控制犯罪的理想手段，也与人道主义和人权观念背道而驰。正如贝卡里亚所言：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。［45］2011年通过的《修正案（八）》一次性集中废止了13种经济性、非暴力犯罪的死刑，《修正案（九）》又废除了9种犯罪的死刑。几年前，不少学者反对贪贿犯罪的死刑，甚至有学者断言，30年内贪贿犯罪不会取消死刑。［46］在死刑不断废止的背景下，法学界多数赞同贪腐官员“免死”，因为贪污受贿犯罪属于非暴力的经济犯罪，与死刑所剥夺的生命权不具有对等性，应取消死刑。［47］“贪污罪、受贿罪等职务犯罪的死刑亦应废止。主要理由在于：第一，职务犯罪的产生和存在有其必然性，只要存在国家权力，就会滋生腐败，一味地强调有严刑峻法来遏制腐败犯罪是不妥的。第二，职务犯罪是一种‘社会综合征’，仅靠对犯罪人实施严刑峻法无法达到根治的目的，国家也应承担制度不完备之责任。第三，对于职务犯罪配置死刑，‘杀鸡儆猴’的功能收效甚微，刑罚的一般预防功能也无从体现。第四，对职务犯罪适用死刑，与国际通行的‘死刑不引渡’原则也存在冲突，容易造成对部分犯罪人打击不力。”［48］鉴此，笔者认为，降低贪贿犯罪刑罚的严厉性，主要是要从废除死刑入手。这又可以分三步：

第一步：立法上保留死刑，司法上使死刑虚置。“在当下中国尚不能立即废止贪污受贿犯罪死刑的现实情况下，基于严格限制死刑适用之考量，对于应当适用死刑的贪污受贿犯罪优先选择适用死缓，以最大限度地减少死刑实际执行的数量，具有现实可行性和合理性。”［49］基于政治、民意等考量，当前我国还难以直接从立法上废除死刑，但可以通过终身监禁这种死刑替代性措施，在司法上保证死刑得以废除。《修正案（九）（草案）》审议期间，相关的民意调查表明，70%以上的民众反对取消“贪腐死刑”。［50］从保留死刑到彻底废除死刑确实需要一个过渡阶段和过渡措施，以便广大民众转变死刑观念，为立法机关最终废除死刑创造条件。全国人大法律委员会指出：“有的常委委员和有关部门建议，对重特大贪污受贿犯罪规定终身监禁。法律委员会经同中央政法委等有关部门研究认为，对贪污受贿特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期2年执行依法减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，有利于体现罪行相适应的刑法原则，维护司法公正。”（2015年8月24日全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》审议结果的报告）所以，终身监禁“从这个意义上说，也可以说是对死刑的一种替代性措施”。［51］刑法学界普遍认为，终身监禁是一种轻于死刑立即执行、重于死缓的刑罚执行方式，是废除死刑的过渡性替代。这就意味着，今后对贪贿犯罪判处死刑立即执行的将越来越少或几于没有，而由“终身监禁”替代。2007年至今已10年，我国对贪贿犯罪已没有出现死刑立即执行的案例，最重的也是死刑缓期执行。2016年已有3名贪贿犯罪被告人被判处死刑缓刑二年执行；在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释（全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员白恩培、国家能源局煤炭司原副司长魏鹏远和黑龙江龙煤矿业集团股份有限公司物资供应分公司原副总经理于铁义）。通过这种终身监禁的方法使死刑在事实上得到废除。

第二步，立法上取消死刑，将无期徒刑作为贪贿犯罪的最重刑罚。《修正案（九）》增设终身监禁后，理论和实务界对终身监禁问题进行了广泛讨论。肯定说认为，死缓犯终身监禁制度有助于严肃惩治严重腐败犯罪；死缓犯终身监禁制度有助于切实减少死刑的实际适用。［52］终身监禁是完善腐败治理机制的需要；终身监禁有效缓解了反腐机制完善的困局；终身监禁具有现实的、多元化的腐败治理功能。［53］否定说认为，把贪贿赂犯罪设置终身监禁的立法方式存在疑问：把一个本来已经被法律明确规定的、为所有犯罪人普遍享有的关于减刑假释的优惠申请权，从一部分罪犯身上扣除和取消，有违反宪法规定的平等原则之嫌；即使允许采取局部试点的方式，也本应从罪行最严重的、人身危险性最高的暴力犯罪开始，贪贿显然不属于这一层级；立法者在规定终身监禁的同时，仍然保留贪贿犯罪的死刑立即执行。这种立法，没有看出减少死刑、延长生刑的同步性，反而在“死刑过重”的基础上又增加了“生刑过重”。相当于由原来的一种酷刑，变成两种酷刑并存，而这个并存期间会有多长，尚无日程表。［54］有的认为，终身监禁规定并未脱离死刑桎梏；终身监禁适用标准尚未明晰；终身监禁与追诉时效宗旨相互冲突；终身监禁将会增加监狱系统压力。［55］笔者认为，立法机关已确立了终身监禁的法律地位，目前，司法机关应当严格执法，保障终身监禁执法到位。但从贪贿犯罪的治理策略上看，终身监禁不是最理想的治理模式，适用终身监禁难以体现特殊预防的刑罚目的。所以，经过一段时间的过渡后，贪贿犯罪的最高刑罚还是应当回归到无期徒刑。

第三步，从立法上取消无期徒刑，与世界绝大多数国家贪贿犯罪的刑罚相适应。“过去从国家看世界，现在从世界看国家”。［56］中国走向世界必然要符合世界潮流。对贪贿犯罪没有哪个主流国家会适用死刑和无期徒刑。所以，从未来趋势看，我国不仅要废除死刑，而且也要废除无期徒刑。

结 语

我国刑法学界认为，犯罪控制的刑罚模式有以下几种：“又严又厉”、“厉而不严”、“严而不厉”。所谓“严”指刑事法网严密、刑事责任严格；所谓“厉”指刑罚苛厉、刑罚过重。我国传统的刑罚模式为“厉而不严”模式，是应当放弃的模式。“严而不厉”模式既能够体现促进刑罚目的实现，又符合社会发展趋势的模式，是犯罪控制的理想模式，也是当今中国应当采纳的犯罪控制模式。笔者深以为然。［59］当然，贪贿犯罪刑罚的轻缓化是一个漫长的过程。“刑法结构的构建不仅与罪刑关系、刑法观、立法技术等因素相互关联，更与刑法系统所处的社会环境密不可分。以现阶段我国所处的社会发展阶段和法治现状加以观之，单纯地强调刑罚的轻缓，将无助于对频发的新型犯罪和恶性犯罪进行及时、有效的惩治。”［57］就腐败犯罪而言，不仅要与其它经济性刑事犯罪刑罚的设置相适应，而且更要与“标本兼治、重在治本”的腐败犯罪治理方略的实现相吻合。如果腐败的源头--权力的监督制约不能有效实现，腐败犯罪得不到有效遏制，重刑化仍然只能是当政者在治理腐败犯罪问题上的唯一选择。但无论如何，“从重刑化向刑罚轻缓化变革，既是社会发展的客观要求和必由之路，也是中国刑事政策的理性选择和明知之举。”［58］而腐败犯罪构成的严密化和刑罚的轻缓化，犹如鸟之两翼、车之两轮，互相依存，互相联系，缺一不可。

本文系张兆松教授主持的国家社科基金项目《贪污贿赂犯罪量刑规范化研究》（批准号：16BFX078）的阶段性研究成果。

张兆松，浙江工业大学法学院教授；王瑞剑，北京师范大学刑事法律科学研究院2016届硕士研究生。

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原发布时间：2018/5/18 14:32:27

稿件来源：《刑法论丛》2017年第3卷

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