【中文关键字】衡平；救济手段；恶法拒绝

【全文】 “衡平”（equity） 由古希腊亚里士多德提出，本意是指对可能被错误适用的法律的纠正和补充。菲尔普斯（CharlesPhelps）认为“所谓司法衡平，是指有能力的法官，依据其受有训练的良心请求救济”。[1]沈宗灵教授指出在西方法中衡平一词主要有三种相互联系的意义：第一，它的基本含义是公正、公平、公道、正义。第二，指相对严格遵守法律的一种例外，即在特定情况下，机械地遵守某一法律规定反而导致不合理、不公正的结果，因而就必须使用另一种合理的、公正的标准。第三，专指英国法律中通过大法官的司法活动发展起来，旨在对普通法不足之处进行补救的一整套原则和规范的总和。[2]而王泽鉴先生指出：“衡平之作为一个法律原则，具有二层含义：一为衡平的机能在于缓和严格的法律；二为衡平系就个案通观相关情事，个别化地实现个案正义。”[3]顾元教授对“衡平司法”所下的定义为：“所谓‘衡平司法’，实质上就是司法官尽其可能地权衡他所面临的所有社会条件，而作出的能够最大限度达到和谐与均衡的判断的过程。”[4]概言之，司法衡平实质上是超越法律进而排除或者限制某一具体法律规定对“奇特个案”的适用，以使案件的处理结果符合实质公正（正义）。

“‘司法衡平’技术并不是某个国家或社会的‘专利’，相反它具有一定的普适意义，是司法官为适应当时社会的实际需要而采取的灵活而必要的救济手段。”[5]我国宋代著名的法官胡颖受理的一起母讼子不供养案件。该案中的原告寡妇阿蒋，被告是其子钟千已。案情大概如下：寡妇阿蒋，孤身一人，她的儿子钟千已是她是为生命的人，但这个儿子极其不孝顺，根本不去挣钱来赡养其母亲，阿蒋贫困的几乎无法生活下去了。就在这样的情况下钟千已还阿蒋值钱的东西弄走，并久而不还。阿蒋实在没有其他办法了，才忍痛割爱，把自己视为生命的儿子告至官府。①根据案情若比照法律规定，阿蒋之子完全构成不孝罪，按照法律应该判刑的。但法官胡颖并没有这么做。他观察阿蒋有病再身，要是有什么三长两短，还得有个依靠。于是并没有严格按照律法惩罚钟千已，而是责令其悔改。本案法官也没有完全依照既定的法律，而是实际考虑了案情，结合忠孝伦理做出了合理的判决。中国古代司法官审理诉讼案件以及调解民间纠纷时，往往并没有十分刻板地适用法律，而是常常自觉地根据案情适时采用变通方法，采用礼、人情、风俗等作为决讼依据，以实现社会的正义和公正。[6]

“恶法”一词在不同的论著中其含义有别。杨仁寿先生在其《法学方法论》中所称的“恶法”为“不善之法”，其“不善之程度尚未与正义相悖过甚”且须具“法的目的性”。此种恶法“不过徒具其为恶之外观而已，在实质上仍与其他‘善法’无殊”，法官“应运用法律阐析方法加以抒解，使之合于‘法的目的性’”，以“切合社会只要求”。同时，杨先生认为：“苟法律之恶之程度，已恶于‘无法’，非运用法律阐释方法所能济事，不过徒具‘法律’之形貌而已，应认‘恶法非法’。此际，法官不但应拒绝适用，且一般执法人员也应拒绝执行。若犹昧著良知，忽视正义，遽与适用或执行，则适用或执行本身就是一种‘非正义’的行为”。[7] 本文称此后一种情形为“恶法拒绝”，是一种全面而彻底的拒绝，其中的“恶法”（如纳粹“法律”）存在着目的不正义。司法衡平中的“恶法”应属“不完善之法”，这是一种与社会变化不相适应的“不完善”；且“不完善”只是相对于“奇特个案”的适用结果而言为“不正义”，就绝大多数情形来说其仍为良善之法。司法衡平虽也使“拒绝适用”既定之法，但非全面而彻底的拒绝而只是“奇特个案”中对法律的有限偏离，与“恶法拒绝”存在本质上的区别。

恶法拒绝最典型的实践，是1945年对纳粹战犯的纽伦堡审判。1945年11月20日，纽伦堡审判就在那座钉有“600号审判室”字样的审判大厅里进行。在公诉人对纳粹战犯的战争罪行进行指控时，这批战犯们无一例外地回答说：自己只是奉“上级命令”而行事。面对他们的种种狡辩，国际法庭的公诉人之一、美国的杰克逊大法官给了雷霆万钧的当头一击。他义正词严地对着法庭发表了他那篇义薄云天的演说：“有一个不容否认的事实是：纳粹党徒，在一个相当大的范围里对人类犯下了前所未有的残酷罪行！谋杀、拷打、奴役、种族屠杀这些行为，不是早已被全世界的文明人认定了是一种罪行吗？我们的提议，就是要惩罚这些罪行！”杰克逊法官接着说：德国法西斯党的种族屠杀、践踏公民权利的“法律”与“法令”，是与人类最基本的道德与人性完全相悖的“恶法”。任何一个有良知的人，都不会执行这祥的“恶法”； 而这样的“恶法”，亦不能成为任何人拿来为自己的犯罪行为作辩护的理由。一句话，“恶法非法”！这批昔日穷凶极恶的法西斯匪徒们，开始哑口无言了。[8]纽伦堡审判宣布“恶法非法”，提示公民有义务不服从“恶法”，这构成了现代法治社会的合理逻辑和正当尺度。[9]

司法衡平对“恶法”的矫枉程度，应当视既定法律规范偏离正义的程度尤其是结合特殊个案的特殊程度而决定。结合个案判断，既定法律规范偏离正义程度越高，对其适用范围的限缩程度也越高；反之，限缩程度就越低。最为极端的是像纳粹时期种种歧视种族的法律那样的“绝对恶法”，正义的司法应当是彻底地拒绝适用或者说予以抵抗，也就是进行百分之百的“限缩”。唯此，才能不负“法官是‘法律帝国的王侯’，是社会正义最后一道防线的‘守门人’”的光荣称号和神圣职责。[10]话又得说回来，鉴于极权国家的司法在国家权力体制中的地位以及法官也“是人而不是神”，这种针对“绝对恶法”的“百分之百限缩”，往往只能是“应然”要求，难有“实为”存在。德国法理学家魏德士称恶法拒绝为“法官对立法的抵抗”。他指出：“对于抵抗已经建立的恶法制度而言，司法并不是具有良好防御能力的潜在阵营”；“在已经建立的集权制度中，法官要抵抗它只有两种选择：要么掩饰其拒绝行为，并在形式上符合（恶法制度）的判决中保留法官自己评价的空间；要么就只能放弃法官的职业”；“极权主义制度中，法官反抗‘成文恶法’很少有成功的机会。通常唯一的办法就是放弃法官的职位”。[11]

【作者简介】

余文唐，第三届全国审判业务专家，福建省莆田市中级人民法院专家咨询员（原审委会专职委员），“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。

【注释】

[1] 转引自顾元：《衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法相比较》，中国政法大学出版社2006年版，第8页。

[2] 参见沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第173-173页。

[3] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（8），中国政法大学出版社1998年版，第25页。

[4] 顾元教授对“衡平司法”所下的定义为：“所谓‘衡平司法’，实质上就是司法官尽其可能地权衡他所面临的所有社会条件，而作出的能够最大限度达到和谐与均衡的判断的过程。”顾元：《衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法相比较》，中国政法大学出版社2006年版，内容提要第2页。

[5] 雷海涛：“‘司法衡平’——中西共有的法律智慧探析”，载《金卡工程》2010 年第14 期。

[6] 参见雷海涛：“‘司法衡平'----中西共有的法律智慧探析”， 载《金卡工程：经济与法》2010年第7期。

[7] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第10—11页。

[8] 参见余定宇：“恶法非法：纽伦堡大审判”，载2014年04月16日《上海法治报》。

[9] 参见明辉：“恶法非法--纽伦堡大审判六十六周年”，载《法治周末》2011年11月1日。

[10] 引号内的内容引自徐家新：“合格法官的基本要求”，载《人民法院报》2016年7月27日，第2版。

[11] 参见[德]伯恩。魏德士：《法理学》，丁小春吴越译，法律出版社2003年版，第415-416页。