【全文】 一、 公共服务市场化对市场化规制的需求
广义上，市场化意味私人承担原本只能由行政机关或者传统上被认为应当由行政机关承担的职能，狭义上则指由私人进行公共服务领域承担公共服务职能。前者如2014年《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》所推进的检验检测认证机构与政府脱钩、转制为企业或社会组织的改革，该改革旨在推进检验检测认证机构整合，有序放开检验检测认证市场，促进第三方检验检测认证机构发展。这一改革实质上就是让市场主体承担检验检测认证这一公共职能。国务院《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》所推进的行业协会、商会与政府机关关系改革也属此类。后者如公私合作PPP模式（Public Private Partnership），即政府与私人资本合作提供公共产品或服务。从逻辑来看，前者服务于后者，属于后者充分实现的必要条件之一，也是后者深入推进所必经的阶段，故我国政府在推进后者的同时也着力推进前者。但基于本文主旨，笔者主要关注狭义公共服务市场化及其规制。
在理论层面，以合同（协议）的形式来约定市场主体的公共服务义务以及政府相关法律义务的现象，早就被行政法学者归为公法合同的范畴加以研究，并因其弱化行政的单方强制性、体现了私人对行政的参与而为学界着力鼓吹。实践层面，早在2010年，国务院就出台《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，要求进一步拓宽民间投资的领域和范围。自从党的十八大将市场从资源配置的基础性方式提升为决定性方式后，这一方式更是得到了如火如荼的展开。2013年9月下发的《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》与2014年下发的《政府购买服务管理办法（暂行）》即反复提及“通过发挥市场机制作用，把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项，按照一定方式和程序，交由具备条件的社会力量和事业单位承担，并由政府根据合同约定向其支付费用”。而国家发展和改革委员会更是在其门户网站开辟PPP项目库专栏，公开发布PPP推介项目，项目范围涵盖水利设施、市政设施、交通设施、公共服务、资源环境等多个领域。
作为政府简政放权观念蓬勃发展的产物，作为政府自上而下自我改革释放改革红利的产物，作为政府社会治理观念更新、尊重社会主体治理能力之观念的产物，作为政府践行市场在资源配置中决定性作用之理念的产物，公共服务的市场化既有其规范上的正当性，也有增强公共服务效率、解决公共服务资金不足、转变经济增长方式培育新的经济增长点的现实功用。但我们也不能不承认，自公共服务市场化以来，这一方式始终处于争议漩涡，面临着诸如公共服务并未因此而显著改善、市场化导致大众公共福利下降、市场化过程中容易滋生权钱交易贪污腐化等合法性质疑。
那么，如何有效避免上述市场化过程中官商勾结、徇私舞弊等失范现象，如何避免大众福利下降、公共资源被无谓耗费等市场化失灵现象，又如何有效通过市场来满足民众对高质丰富公共服务的需要，并由此挽回市场化的正当性呢？对于这一问题，行政法治、行政法学当责无旁贷。当然，我们也必须承认，解决这些问题需要多方面、多维度、多环节的努力，仅仅依靠法制是不够的。但是，面对公共服务这一公法研究与公法规制的对象，行政法既应该也能够提出自己的解决方案以规制公共服务市场化中的不规范行为。这一方案的核心就是：不仅将市场化作为公共服务的提供方式，更将市场化作为规范供应商与行政机关就公共服务市场化达成合作之过程的行政管理方式与法制手段。简言之，相关行政法制应当将市场化贯彻到底，使其不仅体现在公共服务的提供过程中，也体现在决定由谁、依照何种标准提供公共服务的过程中。进言之，公共服务市场化应当在两个层面展开：一是结果意义上的。即市场主体获得了行政特许，与行政机关签订了公共服务市场化协议，得以根据特许协议提供公共服务，公共服务市场化由此实现；二是行为与过程意义上的。即将市场化逻辑贯彻到达成市场化特许协议的过程，使公共服务市场化协议通过市场化逻辑与过程而达成。综而言之，将市场作为行政管理方式与规制机制，就是要运用市场逻辑与机制，来规范过程意义上的市场化，通过过程的市场化来实现结果层面市场化的优化。
二、作为法律概念的市场
要理解什么是市场化的行政管理方式，要理解市场化为何能规制市场化合作协议的达成过程，就必须先从理解市场这一概念出发。作为统一开放、竞争有序的资源配置方式，在法律上，市场意味着如下三个基本要素。
（一）公民进入市场的自由
在资本主义社会早期，因为社会主流意识形态将封建帝制作为破除对象，所以这个时期的财产权意识仅仅停留在反封建层面，以排他性私有产权为中心。换言之，这个时候资本主义虽然已经开始占据主流，但人们却依然如封建时代一样，将财产观置于占有、所有层面，并通过保护占有、所有来维护自己的自由。正如洛克所言，“他用来维持自己的生存或享受的大部分东西完全是他自己的，并不与他人共有”，因此，“在这种条件下，每个人或家庭都能做到自给自足，人们不指望国家或者半国家的组织能够提供什么帮助”。然而，随着资本主义的进一步发展，一个显而易见的事实出现人们面前：大多数人并不能靠完全由自己支配的财产过上自给自足的生活，相反，大多数人不得不投身于市场，靠出卖自己的劳力、智慧与创意、通过交换逻辑来维系生存、求得发展。由此，一个劳动者无法通过自己劳动与生产资料的自由结合来实现自我满足的时代来临了，市场，由此取代土地，成为一切不掌握生产资料的人要维系生存、发展自由所必须拥有的空间。没有市场，人们就难以维生，就难以获得更大的发展。也正是因为如此，韦伯才将市场与土地并列，将之提升到自由赖以存身与实现之地的高度。
也正在这样的背景下，市场成为一种不可或缺的具有财富价值的公共资源、公共场域。此处的公共场域并非政治学上那种区别于国家与市场的，供人们交流观念、形成公共意志并实施公共行动的公共领域，而只是意味着它是非个人可以独占的，是任何个体都可以自由进入的。由此，在市场经济时代，进入市场的自由、依靠市场牟利的机会权，就不能不为法律所保护，就不能不上升为法律上的权利，否则大多数人将无立锥之地。在这个意义上，市场成为一种特殊的财产权客体，营业自由或职业自由成为法律必须保护的自由，以便保障个体进入市场去获得财富的可能性。相应的，对营业自由或进入市场的自由的保护也就具有了资源分配的功能，营业自由或者进入市场的自由就具有了参与市场、分享作为公共资源的市场的意涵。
（二）公民在市场中公平竞争的权利
因为每个公民都有进入市场的自由去寻求财富，而市场中的财富与机会总是有限的，所以市场中必然存在多个主体针对同一财富目标展开自由行动的情形。这就是市场中的竞争。因此，进入市场就意味着市场主体要暴露于其他公民的竞争之下。竞争必然会减损市场主体获得财富的机会与可能性，所以进入市场的自由具有损害他人财产利益的效果，从而发生“在某种程度上一个人具有自由，他人的利益就会受到损害”的现象。只不过，因为每个主体都有进入市场的自由，所以这种侵害在公平竞争的前提下是合法的。
因为每个市场主体都有进入市场的自由，同时要遭受来自他人的竞争这一合法的损害，所以市场主体除了享有不得为其他主体权力所剥夺以致无法进入市场的自由外，得不到任何的保障，他随时都有可能因为他人的竞争而无法获得行使自由所欲追求的财富，甚至为市场淘汰。这就是市场这一财产权客体与土地的不同所在，因为土地是可以独占或所有的，是可以排他的，因而在土地上可以获得权利实现之确定性。因此，作为自由、开放、平等、竞争的场域，市场并不能保障个体能够获得其所希望的财富。对此，市场主体除了加强自己的能力外，别无他法。在这里，诉诸进入市场的法律自由对竞争成功并无任何意义，因为自由仅仅保障个体可以进入市场，但并不保障个体可以获得成功。在这种情况下，市场中个体行为的客观效果——竞争状态下谁能获胜、谁会失利，取决于事实因素而非仅仅是法律因素。法律因素即进入市场的自由，它是每个市场主体都有的，而事实因素则是各个主体的市场能力，它是因人而异的，因此决定了市场内竞争成败的关键不在于法律因素，而在于市场能力这一事实因素。当然，市场主体自身能力的差异往往随其他参与者的不同甚至参与时机的不同而不同——此即市场的动态性，且因为商业秘密这一法律机制导致市场主体难以准确评估其他主体的参与意愿、参与能力与参与策略，所以市场竞争的结果，似乎是由市场这只“看不见的手”在决定。进一步说，是市场而不是参与市场竞争的市场主体在决定资源的配置。这也正是市场能够优化资源配置的原因所在。
也正因为市场要发挥资源配置之优化功能，必须以公平竞争为前提，所以反过来说市场机制必须保障公民进入市场的自由，要保障他们通过市场机制去获取财富的机会权。正如著名经济学家阿玛蒂亚。森所指出的：“市场机制在一定条件下取得了巨大的成功，这些条件就是，所提供的机会可以被合理地分享”。在这里，所谓的机会被合理分享，就包含着这样一个要素：每个个体能够获得同等机会进入市场去参与竞争。因此，市场作为优胜劣汰的资源配置机制，与市场作为公平竞争、自由进入的场域，必然是一体两面、无法分割的。而且，作为优胜劣汰资源配置场域的市场，必须依赖于作为自由进入之场域、作为公平竞争之场域的市场。甚至可以说，它是作为自由进入之场域、作为公平竞争之场域的市场的必然结果。
在现实中，为了确保自己能获得能多财富、能够拥有更大市场，一些市场主体往往会采取不公平的行为，妨碍他人进入市场的自由或是削弱他人在市场中的能力。进言之，不公平竞争行为实际上是限制、剥夺了他人进入市场的自由以及能力。于是，为了保护进入市场的自由以及公平竞争，反垄断法这种保护市场开放与公平竞争的法律出现了，其目的就在于确保市场的公共性，以便人们进入并展开自由竞争，而不致于任由私人主体在事实上将市场变成私有领地从而排除竞争。正如史际春教授指出的：全世界的反垄断法均是如此——反垄断法并不反“垄断”，它反的是损害竞争的行为——那些限制竞争或不竞争的行为，因为市场经济就是要开展竞争，通过竞争来优化资源配置。进言之，因为自然原因或者公共利益的原因，总会存在一些垄断，所以公共行政机关不反垄断，只反对那些限制竞争或者通过不竞争而造就人为垄断的行为。因此，公民有在市场中进行公平竞争、反对不公平竞争的权利。这种权利包含着两个方面：一个方面是要求其他私人不得侵犯公平竞争权的权利，属于私法法律关系；另一个方面是要求相关公共机关运用职权制止、惩戒他人侵犯公平竞争权之行为的权利，属于公法法律关系。
（三）市场是一个多边法律关系网络
也正因为每个公民都有进入市场的自由，也正因为每个公民进入市场之后都会面临着他人的竞争，所以市场是一个多边法律关系网络：它既包含着多个市场主体之间的自由-无权利关系，也包括为了维护这种自由而由公平竞争权及相应的不侵犯义务组成的法律关系，还包括着政府与市场主体之间的法律关系。
所谓的多个市场主体，是指除了交易双方主体之外，还有交易双方各自所要面对的至少一个竞争者，由此至少四个主体之间会形成多边法律关系。理性的市场主体必然对开放的市场持欢迎态度，必然欢迎缔约当事人那方存在竞争，因为这意味着他有选择自由，他能通过竞争机制获得更为合适的资源；同样，每个交易主体在享受选择自由时，也要注意自己也处于竞争中，因此要时刻注意提高自己市场竞争能力与水平，力求诚信，以确保在不断地竞争中保持优势地位。
为了维护交易的稳定性、实现交易的确定性，为了维护市场竞争，公共机关必须出场，应市场主体的请求解决交易执行的问题、交易存在着分歧时孰是孰非的问题以及通过打击实施垄断妨碍竞争以维护公平竞争环境，由此产生公共机关与市场主体之间的法律关系。公共古典制度经济学大家康芒斯即指出，为了保证至少四个以上市场主体所组成的多边法律关系网的顺利运转与衔接，必须存在着一个公共机关。换言之，市场交易的最基本单位——交易，除了市场主体的行为外，还应当包括公共机关的行为。也就是说，市场经济并不仅仅意味着市场主体的自由竞争与自由交易，还意味着公共机关的服务与监管。没有公共机关的服务与监管，市场作为资源配置方式难以顺利运转。就此而言，公共行政机关监管能力有多强如何决定着市场的疆域有多大、资源配置的效率有多高。所以市场经济的发展史，同时也是国家职能的扩张史。也正是因为对自身监管能力的提高拥有自信，十八届三中全会将市场从资源配置的基础方式提升为资源配置的决定性方式。
三、对公共服务市场化的市场化规制
综上可见，就是因为有市场主体的进入自由，就是因为有市场主体的公平竞争权，就是因为有与这些自由与权利配套的监管与服务机制，才保证了市场能够依照自身逻辑而不是其他逻辑在运作并因此发挥资源配置作用。因此，市场化的规制方式就是将公共服务市场化协议过程视为市场化过程，以市场主体的参与自由和公平竞争权为要素来设计这一过程并配置公权力。相应的，要通过市场化来实现公共服务的优化，要确保公共服务市场化过程中的资源的优化配置，要将市场作为规制市场化过程的方式，要防止行政权力对市场化过程的干扰与干预，就必须紧密围绕着进入市场的自由和公平竞争权而进行制度建构。对此，我们需要从如下几方面出发来规范公共服务市场化的协议过程。
（一）尽量通过招投标方式来选择公共服务供应商
市场化的要义就是由市场这只看不见的而不是由行政机关来配置资源。因此，行政机关原则上应当采取招投标方式来选择特许经营协议的缔约方，尽量将资源配置的权力让渡给市场市场。这是因为，只有招投标方式才意味着，行政机关事先没有基于自我意志去选择或是选定了缔约方，而是面向市场发出了寻求协作的意思，由其他市场主体决定是否与行政机关进行协作，由其他市场主体决定是否要通过竞争性方式来争取与行政机关协作的机会。也正因为行政机关没有基于自我意志自行选择缔约方，而是通过招投标方式将协议机会抛给了市场，并通过这一方式表达了其对市场主体的协作持开放、欢迎的态度，因此其他任何市场主体，都可以经由市场这一通道，加入到公共服务市场化竞争程序中来。
招投标方式也意味着市场主体有决定是否进入公共服务市场的自由与权利。自由意味着行政机关不能强迫市场主体与之签订特许协议，同时也意味着市场主体可以依法进入协作程序，要求行政机关展开公平竞争程序来挑选当事人。相应的，行政机关没有将其排除出竞争程序的权力。也就是说，私人没有要求行政机关决定是否开放市场、实行公司协作的权利，但是只要行政机关决定面向社会开放公共服务市场，那么任何市场主体就都拥有了决定是否进入这一领域的自由，可以决定是否和行政机关就公共服务达成合作。一旦他依法提出了合作的意愿，行政机关就必须将这一意愿纳入法制化竞标程序进行处理，并依法作出是否合作的决定，而不能恣意妄为。在这里，行政机关不具有私权主体那样自行决定选择那一方主体达成交易、形成合作的排他性权力，否则市场的开放性与公民的自由无从实现，公民对市场这一具有财富价值的特殊财产权客体的分享权无从实现。而一旦是否进入市场、如何进行竞争的自由交给了市场主体，那么行政机关只能被动等待并接受招投标程序的结果，接受市场机制这一看不见的手的安排。
也正因为招投标方式能尽可能的满足市场主体的自由，尽可能的满足市场主体公平竞争的权利，所以自上世纪80年代，西方国家纷纷以招投标方式作为公私合作的原则性方式，而原先作为主流方式的竞争性谈判方式则被取而代之。如果行政机关不采取招投标方式，市场主体有权提起诉讼。就此而言，在我国作为PPP基本法的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》存在着不足，既没有赋予招投标方式的绝对优先地位，也没有明确行政机关不采用这一方式的条件，有违规章作为填补上位法空白、细化上位法之实施条件的手段，所应具备的可操作性要求。该规章第15条第一句规定，实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。尽管该条第二句也规定，特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者，但这一规范表达结构毕竟没有凸显招投标方式的原则地位，同时也给予了行政机关采取何种缔约方式的极大裁量空间。在现实中，受市场主体俘获或是存在部门利益的行政机关往往会尽量通过非招投标方式来选择缔约当事人，从而消灭了公民进入市场的权利，保留其自行选择缔约方的权力，进而“合法”的利用行政手段来配置资源。市场化过程中的失范行为往往由此而生。因此，立法应当尽量限制行政机关实施非招投标方式的使用，明确其行使要件，压缩行政机关的裁量权。
除了原则上不得采取非招投标方式外，行政机关也不应当采取不合理标准来筛选参与招投标程序的市场主体。从理论上来说，任何市场主体都有参与竞标的自由，但如果允许任何市场主体都参与竞标程序，协议程序的效率将低至让人无法忍受，毕竟，公私协作程序不是旨在吸引眼球、力求全民参与的选秀程序。因此，行政机关有权设定一定门槛，将大部分能力不足的市场主体排除在竞标程序之外。但是，这一标准也不能过高，高过了公私协作所需之最低标准，从而排除了一些有能力也有意愿提供公共服务的市场主体，进而限制了市场主体的进入自由，也使得激烈的优胜劣汰的竞争实际上不可能，从而降低公私协作的质量。实际上，市场化过程中出现的很多腐败现象就发生在标准设定环节。比如，杭州路灯管理所的一个小小科长就通过路灯外观标准之设定权，剥夺了部分适格市场主体的竞标自由，排除了市场竞争，将与其内外勾结的企业运作成服务提供商。因此，除了要确保公民对那些将其排除出竞标程序的决定提起司法审查外，还应当允许市场主体对行政机关设定的参与招投标之标准提出司法审查。事实上，这一做法已有先例，比如在引起广泛关注的益民公司诉周口市政府案中，最高人民法院就对周口市政府设定的、将益民公司排除出竞标程序的标准进行了审查。最近，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》也提出要建立对“市场准入和退出标准”的公平审查机制，这必将有力推动公共服务市场化过程的市场化。
（二）要充分实现信息公开
对于市场主体来说，公共服务市场化意味着他从无到有的获得了新的自由，从而能够进入一个以前不存在的市场领域。但是，如果他不知道政府开放了哪些公共资源、何种市场，由此自己获得了对哪些资源的分享权、哪些市场的进入自由，那么这种自由对其而言并不存在。为此，政府必须实行信息公开，以便公民了解诸如公共服务市场之种类、领域、内容，以及进入该市场所需满足的条件、申请程序、审核机关、审批程序等。不仅如此，政府与其他掌控公共资源的公共机关还必须通过特定的且广为人知的方式面向全社会公开相关信息。如法国2004年《公共合同法典》规定，9万欧元以上合同必须在书面媒体上公布信息；对于十分重大的合同，则必须在政府公报和欧盟公报上公布信息。唯有如此，才能确保市场主体能够知道公共服务市场化的相关信息，才能真正保障市场主体对市场这一公共资源的分享权，才能真正满足市场主体对于平等的需要，也才能避免密室交易、暗箱操作、徇私舞弊，同时也能够便利于市场主体做出理性选择、有的放矢的作出相应安排。最为关键的是，唯有如此，才有可能产生数量众多的竞争者，从而使市场的优胜劣汰机制有用武之地。
除了公共服务市场化所根据的政府授权法规范及其相应制度要公开外，合同的竞标与竞争程序也要公开。比如法国2004年《公共合同法典》规定全部程序透明是行政合同以及政府采购合同的三大原则之一。这就意味着，公开不限于政府信息公开，还涉及整个竞争程序。为此，公民参与市场竞争时所提交的材料、所为的一言一行都应当记录在案，已备事后监督、审查，必要时，可对利害关系人以及监管机构公开。如果说，政府授权法规范与相应制度公开是为了保障市场主体进入市场的自由，那么协议的竞标与竞争程序公开就是为了保障市场主体的公平竞争权。毕竟，其他主体有没有采取有损公平竞争的行为，行政机关有没有采取有损公平竞争的行为，必须通过一定的信息才能知晓，必须通过一定的信息才能监督。为此，我国国务院《2014年政府信息公开工作要点》也强调，政府采购项目预算、采购过程、采购结果必须公开，而且要细化中标成交结果。在此方面，我国有些地方性规范做了更为细致的规定。如《广东省实施< 中华人民共和国政府采购法>办法》第53条规定：“确定中标、成交供应商后，采购人或者采购代理机构应当在指定的政府采购信息发布媒体上公告中标、成交结果和评标委员会、谈判小组、询价小组成员名单，并公开评审意见等相关资料。供应商可以向采购人或者采购代理机构查询评标、谈判和询价等程序的有关资料。”《广东省政府采购工作规范（试行）》第11章第1条则列举了应当公布的内容，其中包括：“委托协议、评委名单、各投标人技术、商务、价格的综合总分汇总及排序等。”
（三）要采取多种途径保障公民的公平竞争权
在公共服务市场化中，为了能够获得相应公共服务供应商资格，市场主体勾结政府官员或是采取其他手段排斥其他市场主体的竞争之事实在是屡见不鲜。因此，为了确保竞争的充分性与有效性，为了充分保障市场主体进入市场的自由，行政机关必须充分保障市场主体参与竞标的公平竞争权。对此，我国《行政许可法》与《行政诉讼法》已经有所体现。《行政许可法》第53条第4款规定，行政机关“不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。这里所谓的申请人合法权益，就是公平竞争权，就是通过市场竞争机制分享获取财富的机会的权利。如果行政机关不采取招、投标方式或是违反招、投标程序，毫无疑问公民要么丧失进入市场去竞标的自由与权利，要么丧失在竞标程序中公平竞争的权利。为此，我国新修订的《行政诉讼法》第12条规定，公民“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”，可以提起行政诉讼，这毫无疑问是明确公民通过司法诉讼方式保障公平竞争权的诉权。
然而，仅仅通过司法诉讼方式这种事后救济方式不足以充分保障公平竞争权。当事人提出司法诉讼的目的是保障签订协议的机会权而不是其它。但司法救济恰恰难以满足这一点。因为涉及信赖利益与行政管理的效率，还有撤销已签订协议的合法性问题，在市场化过程有损公平竞争权的情况下，行政机关往往不愿取消已经签订的协议，不愿从头再开招投标程序。司法机关也同样如此。益民公司诉河南省周口市案就体现了这一点。在该案中，法院以第三人亿星公司的信赖利益需要保护，重新展开竞标程序会影响公共利益为由，驳回原告益民公司要求撤销亿星公司中标资格的请求。这充分表明，司法救济难以充分保障当事人的权益，它需要辅之以事中救济方式来提升对当事人权益的救济力度。进言之，一方面当事人可以通过司法诉讼要求行政机关保障公民的公平竞争权，另一方面可以通过事中救济程序要求行政机关启动内部监督调查程序，并暂停协议程序，以免生米煮成熟饭。此外，为了进一步强化公共服务市场化中当事人的救济，不妨突破行政诉讼中的诉讼不停止行政行为执行之原则，赋予起诉中止协议程序的效力。
恰恰是在这一方面，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》存在着较大缺憾。尽管该办法第44条规定了社会公众向有关监管部门的投诉权，但监管部门如何处理投诉以及该投诉有何法律效力并不明确。考虑到该条款规定投诉主体乃社会公众而不是申请人或利害关系人，我们可以推论这种投诉属于无法律效力的、空泛的社会监督，而不是具备法律效力的权利救济。换言之，该规章并没有建立通过市场主体权利制约行政机关权力的监督机制。毫无疑问，这难以充分保障市场主体的公平竞争权。为此，基于政府购买公共服务与政府采购的同质性，也因为无论是采取政府采购式的、还是特许经营式的公共服务市场化都要以市场主体公平参与竞争的权利为基础，所以我们有必要效仿法国，建立“投诉自动暂停制度”。即，在招投标程序尚未完结之时，应其他参与招投标程序的申请人或利害关系人的投诉，暂停公共服务市场化协议达成过程，除非经过司法审查或是其他合法程序确认招投标程序的合法性。
（四）建构科学、规范的行政机关权力组织体制
仅仅依靠上述措施，虽然可以有效落实、保障市场主体的自由与权利，但还不足以整全市场化规制机制，也不能确保市场化规制功能的高效实现。毕竟，上述机制的着眼点在于通过公民权利去约束行政权力，在于建构权力的外部约束机制，并没有系统触及行政权力内部的理性化建构。以权利制约权力固然是有效之道，但如果权力的组织与运行机制不够规范与科学以致留下太多漏洞，权利也很难高效胜任权力制约功能，毕竟权利对权力的制约机制起作用往往要依赖费时费力的事后救济机制而不是事先的防治机制。更为要害的，行政机关天然的就具有运用权力干扰市场化机制的倾向与机会，能够轻而易举、名正言顺的介入到公共服务市场化过程中，成为公共服务市场化失范的内因。究其根源，是因为公共服务市场化和一般商品的市场化有着很大区别。如前所述，在经典的市场交易模型中，公共机关在多边法律关系中仅仅处于中立的监管位置，本身并不参与市场竞争。但是，在公共服务市场化中，购买公共服务的行政机关既是交易一方主体，同时也是监督、维护公共服务交易之法律秩序的主体，还是市场开放与否、市场准入标准为何的决定主体，集立法者、监管者与交易主体三者于一身。之所以存在如此区别，是因为政府不能完全将公共服务交给市场、任由市场的自由逻辑所支配，它必须承担担保责任，为公共服务设定底线标准并进行监管，以免公共服务的缺位与弱化。但也正是因为这不可或缺的权力，使得行政机关“集规制制定者、资源供给者、交易服务者、行为监控者于一身，使得公共服务市场化管办不分、部门分割、行政化操作，并因此而腐败频发、效率低下。”因此，对公共服务市场化而言，设计一个良好的行政权内部组织机制，实现行政机关在立法者、裁判员与运动员三种身份上的分立，同样关键。
目前，实施公共服务市场化组织体制改革的基本思路是按照决策、监管与执行三权分工原则实施管办分离。但公共服务市场化就其制度与行为属性而言，属于行政许可中的特许制度，其所蕴含的权力与一般行政过程的决策、监督与执行权有所不同。因此，我们可以在坚持决策、监管与执行三权分立的基础上，根据市场化规制的本质与特点，根据公共服务市场化的特许制度属性，根据公民进入市场的自由与公平竞争权，进一步推进行政权的分立，进一步推动市场化。
行政许可相较于一般行政行为过程的特殊之处在于，行政机关所拥有的是决策权、确认权而不包括执行权，严格意义上，许可实施权归属于许可申请人。[所谓决策权是指行政机关决定是否实施公共服务市场化以及依照何种标准来实施市场化的权力，相当于许可制度中许可设定机关决定是否设立许可制度使公民得以通过许可来自由与权利。所谓确认权是指行政机关根据先前已经设定的标准来确定竞标的最后优胜者从而与之签订协议的权力，相当于许可制度中行政机关确认公民申请是否有效从而决定是否批准其申请的权力。这两种权力具有不同特征：①决策权是主动性的，行政机关根据公共服务的需要而设定；确认权则是被动性的，只有在市场主体参与竞争、启动了竞争程序后才能行使。换言之，如果市场主体没有参与竞争，那么行政机关的确定认权就无用武之地。②决策权是普遍性的，赋予了市场主体与行政机关形成公共服务法律关系的权利，也赋予了市场主体之间参与竞争的自由，但因为其抽象性与普遍性，它不能指定具体个人是否参与竞争；确认权是具体的，即根据程序最终确定谁有资格去提供公共服务。而连接决策权与确认权的是公民参与公共服务市场化的权利。只有公民实施这一权利，参与到公共服务市场化过程中来，决策权的成果即相关标准、规范才被人适用，市场化才能进行下去，行政机关的认权才能行使。概言之，决策权是公民市场参与权的前提，而公民参与权又是确认权的前提。
根据决策权、确认权、公民市场参与权的关系及它们在公共服务市场化流程上的位置，我们可以进一步深入的理解市场化的实施主体，进一步深入理解市场化在公共服务领域是如何实现的。表面上看，行政机关是公共服务市场化的实施主体，因为是他们提出了市场化。但实际上，以市场主体获得公共服务特许为结果的公共服务市场化，与其他许可实施过程一样，都是由公民（市场主体）在作为实施主体。因为一旦行政机关的决策权力行使完毕，其相应结果通过信息公开制度而公之于众，公民就拥有了要求通过竞标程序来分配资源的权利，资源配置的市场化进程就会开启并由市场主体、市场逻辑所主导，而不再由行政机关主导、控制。市场主体愿不愿意参与公共服务市场化、愿意以何种代价获得市场化之资格，完全由市场主体自己决定，如果他们不愿意，市场化就进行不下去。而且，因为公平竞争原则，行政机关也不能实质性介入协议过程去影响、主导竞争过程。因此，公共服务市场化的协议阶段，是市场主体而不是行政机关在作为实施主体，市场主体凭借其进入市场的自由与公平竞争权而成为市场化过程的中心。这就要求行政机关转变观念，在这一过程中甘居服务者地位，全力确保市场主体的中心地位。
因此，决策权、确认权之区分与公民在市场化协议过程中的实施主体地位的确立，可以指导我们更为深入的推进公共服务市场化过程的市场化。其一，既然公民是市场化实施阶段的主体，而行政机关不能实质性介入这一公平竞争过程，那么行政机关就应当干脆退出这一过程，将竞标阶段交由独立于行政机关的统一的公共资源交易中心去组织、实施。这样，行政机关就不能介入到参与市场、参与竞标这一纯市场化竞争阶段。就此而言，与其说公共资源统一交由一个平台来交易是因为决策、监督与执行三分的需要，不如说它是市场化深入到一定阶段、市场化逻辑得到贯彻的必然结果，不如说是保障市场化主体自由与公平竞争权的必然要求；其二，既然公民是市场化实施阶段的主体，将公共服务市场化过程分割成竞标之前的决策阶段与竞标之后的确认阶段，而且前一阶段与后一阶段的确可以分离，那么就完全可以由不同主体分别行使这两种权力，从而避免因为权力的混一而导致的腐败。进言之，可以由一个行政机关就是否实施市场化、市场化依照何种标准来实施进行决策，由另一个行政机关在招投标程序启动后根据已经制定的标准确定谁是竞争优胜者。我国台湾地区就采取如此做法。根据台湾《促进民间参与公共建设法》，决策权属于行政机关，它负责拟定包括项目、方式、内容、申请人资格条件等内容的计划；而确立优胜标准并确立优胜的权力则属于有一半成员为专家、学者的甄别委员会。因此，无论是在决策阶段，还是竞标阶段，以及竞标后的确权阶段，行政机关都没有掌握全部权力，从而既无法干扰市场化的竞标过程，也无法暗箱操作、以权谋私。
四、结语：作为行政管理方式的市场
的确，在政治学、公法学与管理学语境中，公共服务市场化都具有开放公共服务领域、扩大公民自由、体现行政民主的意义，具有公私合作、多元治理的意义。但对于市场主体来说，市场化的意义在于他获得了获取更多财富的机会。在超额利润的驱使下，市场主体往往会想方设法以最小的代价去获得公共服务供应商的地位，而不会因为公私协作等意义就遵纪守法。同样，对行政机关官员来说，市场化往往意味着他有了更多的以权谋私的机会。因此，如果缺乏有效规制，官商往往会一拍即合，相互勾结而私相授受、损公肥私，造成市场化的失范与失灵。要有效减少这一现象，就必须将市场的竞争逻辑贯彻到公共服务供应商的挑选环节，以市场主体竞争服务供应商位置的权利来制约其他市场主体以不公平方式获得服务供应商位置的行为，制约行政机关以不公平、不公开、不公正的方式将供应商位置给予市场主体的权力。为此，就必须大力保障市场主体进入市场的自由、公平竞争的权利，通过公平竞争来实现资源的优化配置，避免那些不适格主体以不合法方式获得公共服务特许。如此一来，公共服务市场化的过程也成为市场化过程；也正因为如此，市场不仅是资源分配方式，同时也是一种新的行政管理方式。对此，我们不仅要从管理学或行政学的角度去探讨如何设计并落实更为合理的管办分离，更应该着力研究探讨如何加强公共服务市场化过程中公民的权利并通过他们的权利制约行政机关权力的滥用。同样，我们完全可以基于这一权利制约权力逻辑，将这样一种方式运用于其他适宜以竞争方式进行的行政管理过程，提高行政管理水平。
