【中文摘要】医疗过失的处罚范围反映了国家对医疗安全底线的保障。在英国，处罚的对象限于“重大”医疗过失。与民事上的医疗过失相比，在偏离““合理的注意及能力标准”这一点上是相通的，但是，“重大”体现为偏离的程度更大。具体而言，首先，从事医疗的前提严重欠缺会引发“重大”的医疗过失。其次，在主观的罪责心理方面，“重大”医疗过失虽然不限于对危险有认识的情况，但是至少应该包括没有认识到“显著且重大”危险的情况。最后，医学判断错误应从刑事处罚的对象中排除出去。

【中文关键字】医疗事故罪；重大过失；防御性医疗；波尔姆测试

【全文】 一、序  言

医疗本身伴随着风险，医疗过失增加了医疗的风险，给患者的生命和健康带来新的威胁。在我国，医疗过失造成患者死伤的情况下可以构成犯罪。法律依据是我国《刑法》第335条对医疗事故罪的规定。但是，另一方面，鉴于医疗过失自身判断的困难、医务人员治病救人的善意动机等因素，相比处罚一个不遵守交通规则的肇事司机，处罚一名医务人员往往面临着更大的阻力，这给医疗事故罪的适用带来了困难。笔者通过考察英国医疗过失犯罪的处理经验，拟阐明值得处罚的医疗过失的特点和判断方法。

在英国，处罚医疗过失的历史可以追溯到十九世纪初，有文献可考证的第一例刑事案件是1807年的R v. Williamson案。[1] 十九世纪初到二十世纪的最初二十年间，医疗过失刑事案件的数量出现了第一个高峰；在此后的五十年间，沉寂了下来；七十年代之后，数目有所增加；进入九十年代，出现了第二个高峰。[2]历史上，只有在医疗过失造成患者死亡的情况下，才会成为刑事案件。这就意味着，无论诊疗行为本身多么恶劣，只要患者能够侥幸活下来，案件就不会发展为刑事案件。并且，医疗过失刑事案件的有罪率远低于其他类型的过失案件。重要原因是，医疗过失与结果之间的因果关系难以证明。在有罪判决中，法官的量刑也限于短期自由刑。[3]

最近，英国刑事司法对医疗过失案件的介入程度提高。这与英国社会整体对医疗案件态度的变化联系在一起。当今，重大的医疗案件发生后，患者周围的人和媒体都会怀疑诊疗行为涉嫌医疗过失，在患者死亡的案件中，会要求警方介入、展开调查。[4]在1990年，检察厅作了一个政策性决定，即，针对业务上的重大不注意或轻率致死案件，允许以误杀罪来追究刑事责任。[5]在2005年，检察厅新设“刑事案件处理特别科”，其职能是，处理全国范围内最敏感、最复杂的案件，并就这些案件为警察和健康安全局等侦查机关以及地方检察机构提供建议。这个科也有望在医疗案件的侦查中发挥积极作用。[6]在这样的背景下，最近出现了三例具有划时代意义的重要刑事判决。根据1994年R v. Adomako案判决，处罚医疗过失不以认识到危险为前提。[7]根据2006年R v. Southampton University Hospitals NHS Trust，违反注意义务的医疗机构可以构成法人犯罪。[8]根据2012年R v. Garg 案判决，科处一名顾问医生两年有期徒刑且无缓刑并不过分严苛。[9]

综上所述，在英国，一方面，以刑法手段确保诊疗的安全；另一方面，医疗过失的处罚范围受到严格的限制，处罚对象限于“重大”过失。这与我国刑法中将医疗事故罪的适用限定于“严重不负责任”具有共通之处。对于英国刑法中重大过失的研究应有助于正确把握在我国医疗事故罪的适用范围。

二、早期医疗过失犯罪的判断规则

在英国，无论是否有执业资格，只要以医生的名义从事诊疗，就必须尽到医疗上的注意义务。立法上并没有设置专门适用于医疗过失的罪名，医疗过失与其他类型的过失一样，在造成被害人死亡时，可以构成误杀罪。

（一）重大医疗过失的判断方法

并非违反医疗上注意义务的行为都是处罚对象。只有重大过失才能构成犯罪。英国普通法院在19世纪的判决中明确表明了这一立场。

在英国第一例医疗过失刑事案件R v. Williamson［1807］中，无执业资格的助产士错把下垂的子宫当作胎盘的一部分，将其扯出时撕裂了肠间膜动脉，导致产妇死亡。助产士的抗辩是，已经尽到了本人能够尽到的最大努力来作出判断，从事医疗行为。法官对陪审团的指示如下：首先，要成立误杀罪，必须在实施违法行为中表现出“最严重的无知或最值得刑事问责的怠慢”。在本案中，“被告人没有欠缺注意”，“他曾经为多位孕妇顺利接生，因此拥有一定的技术”。再有，如果处罚从事医疗的人，“恐怕会让其他人都不再愿意投身于医疗”。根据法官的指示，陪审团作出无罪评议结果。[10]

在R v. Butchell [1829]案中，无资格的行医者给直肠病患者做手术，致其死亡。法官对陪审团的指示如下：作为行医者，即使因为没有技术而被追究了民法上的损害赔偿责任，也不必然被追究刑事责任。如果善良、诚实地使用其最好的技术为患者实施了手术，即使患者死亡，也不应该追究误杀罪的刑事责任。本案中，没有证据说明手术本身是否有问题。如果可以证明纵然使用了最恰当的设备、采用了最恰当的方法，手术仍然会失败，就不能只根据结果来追究刑事责任。根据法官的指示，陪审团作出无罪的评议结果。[11]

在Frederick Robinson［1862］案中，外科医生错把胎盘当作肠子的一部分拽出，导致产妇死亡。法官对陪审团的指示如下：“运用合理的技术，慎重地进行操作时，无需对结果承担刑事责任。以医生的身份从事医疗的人，只有在重大不注意或者几乎不知道职业活动相关知识的情况下，才会被追究刑事责任。”根据法官的指示，陪审团作出了无罪的评议结果。[12]

在R v. Markuss［1864］案中，无资格的行医者指示心脏病患者服用含有导致心脏衰竭和阻碍血液循环成分的药剂，导致患者死亡。法官对陪审团的指示如下：药剂中含有上述危险成分，由此可以认定在治疗行为中未尽到注意。但是，只有在行医者欠缺处方药剂的相关知识或其不注意达到了值得非难的、重大的程度时，才能够以误杀罪来追究刑事责任。法官例举的重大不注意的情况包括，“外出狩猎，把患者搁置不管”；“药剂具有危险性，应该很小心地使用，却没有足够的技术，对药剂的性质和恰当的剂量一无所知”；“在没有光线的房间里投用药剂”等。[13]根据法官的指示，陪审团作出无罪的评议结果。

在R v. Doherty [1887]案中，在判断手术是否存在重大过失时，法官对陪审团的指示如下：“作为实施外科手术的人，由于一时不理智，注意力不集中，或其他理由而没有作应该作的事情，或者作了禁止作的事情，就存在着不注意。但是，无论是谁都可能走神或欠缺些许技术，如果犯下的只是此类错误，就只追究民法上的损害赔偿责任，不能追究刑事责任。值得非难的重大不注意存在于以下情况，例如，外科医生为难产的妇人接生时中途停下，去参加事前约定的饭局，喝醉了酒，结果失职导致产妇死亡。”[14]

从早期出现的医疗过失刑事案件中可以看到，早期判决中，重大过失的原因主要有两个，一是严重欠缺医药品或治疗方法的相关知识或技能；二是有知识、有能力完成诊疗，却在诊疗过程中不注意，且达到了重大的程度。

（二）重大医疗过失的有力抗辩

首先，采取的治疗方法有疗效是一个有力的抗辩理由。重大结果的发生往往只能说明，从事后看治疗方法的选择是错误的。而刑事责任的根据是，诊疗过程中是否严重违反了注意义务。治疗方法有疗效至少说明了，行医者在选择治疗方法时有一定的医学知识，选择治疗方法有一定的医学根据。

在R v. Crick [1859]案中，无资格的行医者给孩子处方危险性高的药剂，导致其死亡。法官对陪审团的指示如下：处方的药剂的确有疗效，考虑到“如果让人们感到，若非冒着被杀头的危险，就不能开处方，这将对行医者发挥其专业能力产生致命性打击”，因此，“宜以最大的好意来看待行医者的行为。”根据法官的指示，陪审团作出了无罪的评议结果。[15]

其次，早在普通法时代，法院就开始尊重行医者在诊疗中的裁量自由。这主要体现为，不禁止行医者选择医学权威所认可的诊疗方法之外的诊疗方法，并且，不禁止行医者选择处于试验阶段的诊疗方法。

在1847年的Robbs案中，行为人在为患者切除肿瘤时，使用了一种当时的临床医生一般不会使用的麻醉剂，导致患者死亡。检察官在考虑是否起诉本案时，作出了如下说明：一方面，作为从事医疗的人，应该知道选择和使用的是有致命危险的药品，在选择和使用时应该尽到最大程度的注意和慎重，这是为了保护公众安全所必须尽到的注意义务。另一方面，有的情况下也可以偏离医学权威所提出的原理。但是，需要注意的是，如果想采取处于试验阶段的诊疗方法，就必须考虑如何将其限定在恰当范围内，以最慎重的态度进行试验。本案中，所采用的药剂具有显著的缓解肉体痛苦的疗效；使用该药剂是应患者本身的要求；行为人具有使用此药剂救治患者的经验，在本案的手术之前测试过使用该药剂的效果；在使用药剂后，又两次确认了患者服用药剂后的反应；并且，在手术实施现场，除了行为人，还有另外三名医学专家在场。综合上述诸多情况，检察官认为，本案不能作为刑事案件起诉。[16]

最后，人为错误诱发的一时性不注意也不作为处罚对象。人的注意力总是有限的，无论多么谨慎小心的人总会因一时性不注意或注意力不集中而犯下错误。这属于人为错误，表现为拿错了、看错了或读错了。行医者犯下此类错误时，特别在事出有因的情况下，不作为可诉、可罚的重大过失处理。

在R v. Spencer[1867]案中，士的宁（strychnine）具有毒性，外观上与铋（bismuth）相似，被告人处方的药剂是铋，在没有助手的情况下亲自配药，结果把大量的士的宁混入到了铋中，没有发现这一错误，把配好的药交给患者，致其服用大量士的宁，死亡。法院对陪审团的指示如下：毋庸置疑，被告人犯了一个低级错误。但是，被告人是接受过医学教育、有能力的医生，与没有技术的庸医不同，实施治疗不是出于恶的动机。“为了构成犯罪，应该有邪恶的心理，但被告人在调配药剂时明显没有不诚实的态度，没有故意。”法院进一步指出，到底是什么原因导致药剂混同本来就是不明确的。如果原因是保管铋和有毒性的士的宁时没有归类，仅以此原因不足以说明犯罪成立。如果原因是被告人一时性走神，虽然这种情况下采取的措施非常低劣，但也不足以成为刑事责任正当化的合理依据。也许是由于第三方错误而导致的偶然混同，在这种情况下，只能作为一种令人遗憾的意外事故来处理。根据具体情况，只有存在值得处罚的重大不注意，并且，其中表现出行为人的邪恶心理时，才能够肯定犯罪成立。根据法官的指示，陪审团作出无罪的评议结果。[17]

（三）民法上和刑法上医疗过失的区别

进入二十世纪后，R v. Bateman［1925］案判决沿袭了十九世纪普通法法院的基本立场，并且对医疗上注意义务的判断标准以及刑法上重大过失的判断标准进行了说明。首先，医疗上注意义务的判断标准“既非最高标准，也非最低标准，而是法律所要求的公平、合理的注意及能力标准”。其次，民事过失和刑事过失的共通点是，行为人尽到的注意低于合理的注意标准；不同点是，“民事审判中，证明低于合理注意标准即可，不问低于注意标准的程度。……与此相对，刑事审判中，决定性的问题是低于注意标准的程度。” “可罚的过失必须足以被视为罪过。……被告人的过失超过了单纯的损害赔偿所要求的事项，表现出对他人生命、身体的漠视足以构成对国家的犯罪、值得处罚。”

由此可以推论出两个命题。一是，如果达到了“合理的注意及能力标准”，那么行为在客观上是恰当的，没有违法性，无论心理状态如何，都不构成犯罪。二是，如果偏离了“合理的注意及能力标准”，还需要进一步判断偏离的程度。前者成为问题的医疗案件中，争点往往是诊疗方法选择时是否存在医学判断错误。为了解决问题，必须明确“合理的注意及能力标准”是什么。后者成为问题的医疗案件主要是从事医疗的前提欠缺和诊疗中的不注意造成的。此类案件中的争点不是“合理的注意及能力标准”是什么，而是行医者是否认识或预见到诊疗行为会严重地偏离此标准。从十九世纪的刑事判决中也可以清楚看到这一点。早期判决中，即使没有出现合理慎重医生标准等措辞，也并不影响重大过失的判断。笔者分析其中的原因是，普通法法院要求处罚对象是重大过失，以此设定了很高的入罪门槛。纵然行为人欠缺相关知识或技术，但只要不是一无所知；或者，纵然在诊疗中未尽到注意，但只要不是有意识地去实施明显危险的、不合理的行为；或者，纵然选择的治疗措施未必被一般医生认可，但只要选择的措施有效果，就倾向于以最大的好意去看待诊疗行为，限制处罚范围。在这样的判断逻辑下，只有在一般合理慎重医生看来明显不合理、没有根据的诊疗措施，才会成为起诉和处罚的对象，在此，争议行为如此显而易见地偏离了合理慎重医生标准，因此，在法庭上合理慎重医生标准本身是什么不会成为争点。

Bateman案件之后的七十多年间，医疗过失刑事案件的数量很少，有罪判决更为罕见。直到二十世纪九十年代，医疗过失刑事案件才开始迎来第二个高峰期。笔者围绕上述两个命题对最近医疗过失刑事处罚情况进行说明。最后，就医疗法人的刑事责任予以单独说明。

三、医疗上注意义务的判断标准和医学判断的错误

二十世纪五十年代后的民事判决对“合理的注意及能力标准”，换言之医疗上的注意标准进行了更详细的说明。如前文所述，在医疗过失刑事案件中，达到这一标准是否定过失的重要根据，因此，阐明这一标准在刑法上也有重要意义。

（一）波尔姆测试的提出

对医疗上的注意标准作出明确解释的著名判决是 Bolam v. Friern Hospital Management Committee［1957］案判决。[18]本案中，被告采用电击疗法为抑郁症患者进行治疗时，因为没有使用让肌肉松弛的药剂和精神安定药剂而导致其在遭电击后髋骨骨折，落下重大后遗症。经查证，电击引发痉挛所产生的外力有造成骨折的危险，但骨折的实际发生概率不到千分之一。部分专家认为，使用上述药剂是临床惯常采用的处置手段，没有使用上述药剂即违反了医疗上的注意义务。反对意见认为，上述药剂有致命的危险，除非有特别理由否则不应该使用。解决问题的关键是，阐明医疗上注意义务的判断标准是什么。

英国上诉法院的判决包含了三个要点。第一，过失是以一般理性人的注意为判断标准。对于以特别技能从事业务的人，判断标准是“以特别技能从事业务的人中通常有能力的人”。这就意味着，医疗领域中，不能以走在大街上的一般理性人的注意，而应该以通常有能力的医生的注意为判断标准。第二，如果“一个擅长特定技能的、值得信赖的医生团体（a responsible body of medical men skilled in that particular art）”认为采取的措施恰当，即使有反对意见，也不因此肯定过失。随着医学的发展和医疗情报的更新，一种旧技术已经“明显与医学上的观点有重大矛盾”，医生却仍然固执地一定要采用这种技术时，肯定过失。第三，医疗上的注意义务以医生的学习义务为前提，医生有义务不断地学习新知识和新技术，提供的诊疗服务不能落后于科学和技术的发展。第二点说明最为著名，被称为“波尔姆测试（Bolam test）”，对此后的医疗过失判断产生了重大的影响。

根据“波尔姆测试”，允许一个具备合理知识和技能的医生选择一般得到认可的或大多数医生认可的诊疗手段（一般表现为临床上惯常使用的诊疗手段）以外的诊疗手段。只要此决定能够得到一个值得信赖的医生团体的赞同，即使这个医生团体是少数派，也不能因此而认定诊疗手段选择中存在过失。“波尔姆测试”表明的基本立场是，医生不必然要采用那些历史上积淀下来的、在临床实践中反复得到了验证的诊疗手段。如果不采取这样的立场，医生就会有意拒绝采用那些大多数医生不认可但疗效可期待的治疗手段，这不利于患者的保护，患者要求医生提供恰当的治疗。“波尔姆测试”让医生采用新技术成为可能，因此符合了人类的最大利益。[19]此后，贵族院在八十年代后半期的三个判决中进一步确立了“波尔姆测试”在医疗过失判断中的重要作用。[20]

“波尔姆测试”同样适用于刑事案件。不过，事实上，在英国，诊疗方法选择中的判断错误基本不会发展为刑事案件。如前文所述，十九世纪的普通法法院明确指出，单纯的医学判断错误不是处罚的对象。这种刑事司法的立场在此后也基本没有变化。根据笔者的文献检索，只在二十世纪五十年代出现了一例此类刑事案件。

本案中，被告医生为患者实施人工中止妊娠手术，致其死亡，以误杀罪被起诉。在判断被告医生在实施手术的过程中，或者在患者的术后管理中是否严重违反了医疗上的注意义务时，法官对陪审团作出如下指示：在判断采取什么措施恰当、根据当时的情况什么措施最优时，医生间会存在意见分歧，只要采取了“一个值得信赖的医生团体所认可的临床惯常做法”，就可以认定医生在选择治疗方法时没有违反注意义务，纵然这个值得信赖的医生团体是少数派，也不影响判断结论。根据法官的指示，陪审团评议的结论是，对被告医生因重大不注意而构成误杀罪的部分指控得不到认可。[21]

（二）波尔姆测试的发展

二十世纪末期，“波尔姆测试”开始受到批评。批评意见认为，根据这一测试，行医者是否违反了注意义务完全由医学专家来决定，法官基本上不会从法律规范角度对其进行审查，结果就变成是，从法律规范角度看如何评价医疗过失不重要，只要证明受争议的诊疗措施得到了一个值得信赖的医生团体认可，就可以轻易否定过失。特别是，专家之间因医学派别不同所采用的观点相异时，医生只要遵从同一地域从业的同行医生所容忍的惯常做法，就不必为结果承担任何责任。但是，这种判断方法从保护患者视角来看未必合理。[22]

批评意见在司法实践中也逐渐受到重视。Bolitho v. City and Hackney Health Authority 案判决对“波尔姆测试”中存在的问题进行了修正。[23]

本案中，患者因呼吸困难入院接受治疗，被告医生没有及时进行气管内插管治疗，而是把治疗交给了实习医生。结果，患者出现了并发症，死于脑部的重大功能障碍。本案的争点是，被告医生没有及时实施插管治疗是否违反了注意义务。贵族院的说明如下：一个值得信赖的医生团体所支持的治疗手段必须“能够由逻辑性分析推导出来”，这要求对治疗措施的危险性和疗效等进行比较衡量。这就意味着，即便诊疗措施的选择得到了部分医学专家的认可，但是，如果不能让法官认为这一选择根据逻辑性分析是合理的、值得信赖的，也不能仅凭部分医学专家的赞成意见就免除过失责任。结合本案的具体情节，根据原告方专家证人的意见，气管内插管虽然危险，但为了治疗不得不冒此危险，因此，应该尽早采取这一措施。但是，贵族院指出，上述意见的反对意见也存在。根据被告方提供的专家证言，从当时的症状来看，陷入呼吸困难的危险性低；并且，气管内插管具有危险性，对身体有侵入性，并非总要采用这种治疗；此外，患者是儿童，长时间的插管会给其身体带来难以承受的负担。贵族院综合考虑了双方证言，最终作出的判断是，被告方提出的证言并非不合逻辑，不能对此予以否定，因此，不能仅根据原告方专家证人的意见就肯定过失。

Bolitho判决并非否定“波尔姆测试”，而是要求司法以证据为基础审查专家证言，在这一点上发展了“波尔姆测试”。这也表明，过失案件判断中，医疗上注意义务的判断标准并非单纯的医学标准，而是法官主导的规范性判断标准。至此，医疗上注意义务的判断标准得以确立。

四、重大过失的判断标准和常见类型

在出罪角度上，符合医疗上注意标准的行为不构成犯罪；在入罪角度上，偏离医疗上注意标准只说明存在过失，要构成犯罪，必须证明存在重大过失。

（一）重大过失的判断标准

英国上诉法院在1925年对Bateman案的判决中指出，构成犯罪的重大过失必须表现出对患者生命、健康的漠视。但这样的重大过失具体有什么特点，并没有得到说明。这一问题在此后出现的非医疗过失刑事判决得到了充分的讨论。

首先，在二十世纪三十年代，Aktin法官在对机动车肇事致死案的判决Andrews v. Director of Public Prosecutions中，继承了Bateman案判决中刑事过失的判断标准，并进一步指出，“恐怕全部形容词中，‘轻率（recklessness）’这一措辞最能表达值得处罚的范围。”Aktin法官用轻率来限定处罚的范围，但没有解释轻率在法律上的含义。[24]此后，围绕轻率的含义，司法判决中先后出现了“主观轻率”和“客观轻率”两个判断标准。

进入五十年代，“主观轻率”最初由致命毒气泄漏案R v. Cunningham的判决提出。轻率是指，“行为人已经预见到特定的危害结果可能发生，却甘愿冒险”。[25]此后，在七十年代，机动车损毁案R v. Briggs 的判决、[26]电话听筒损坏案R v. Parker 的判决、[27]失火造成器物损坏案R v Stephenson 的判决[28]在判断轻率时，也采用了相同的定义。这一定义强调主观上对危害结果的认识，所以被称为主观轻率。

在八十年代，Diplock法官在旅馆失火案R v. Caldwell的判决[29]和机动车肇事案R v. Lawrence的判决[30]中提出了“客观轻率”的判断标准。Diplock法官认为，满足两个条件，就可以肯定轻率构成的犯罪。首先，行为人创设了一个显著重大的危险。其次，行为人没有想过危险存在的可能性。前者是行为的判断，后者是心理状态的判断。因为心理状态的判断不过是说明行为人 “没有想过”危险可能存在，不审查行为人到底是不是认识或预见到了结果可能发生，所以被称为“客观轻率”。[31]此后，争论的问题是，客观轻率是否在任何情况下都足以构成犯罪。交通肇事案R v. Reid的判决指出，客观轻率的适用范围宜限定于交通肇事案。[32]由此可见，客观轻率并非一律不可罚，但限于特定的过失类型。

医疗过失刑事案件经历了长达半个多世纪的沉寂期后，在二十世纪九十年代重新受到司法和理论界的关注。在刑事过失论得到极大发展的背景下，法院首先需要说明的问题是，“客观轻率”的判断方法是否适用于医疗案件。讨论的契机是R v. Prentice/Sullman案。[33]本案中，被告没有认真看药剂使用说明，把静脉注射的药剂错误地注入患者的脊髓腔内，致其死亡。原审法院就刑法上重大过失的判断标准给陪审团作出的指示是，只要被告人认识到了所从事的医疗行为有危险性，对此未加注意，导致结果发生，就可以肯定误杀罪。根据这一指示，陪审团作出了有罪的评议结果。上诉审法院认为，原审法官对陪审团的指示中存在错误。具体而言，原审法院指示的是客观轻率的判断方法，但医疗案件中，客观轻率不足以构成误杀罪。这是因为，医疗过失与机动车肇事、旅馆失火之间有着性质上的不同。其一，在后两种情况下，重大而显著的危险是行为人自己的行为创设出来的，这是肯定客观轻率足以构成犯罪的前提。在医疗过失中，的确时常存在着威胁患者健康的高度危险，但这些危险不是行为人创设的，而是治疗行为本身固有的危险（pre-existing risk）。被告知道这些危险的存在，但没有创设这些危险，只是实施治疗行为的同时一并负担起这些危险，这不能成为肯定重大过失的根据。其二，客观轻率的判断中所要求的“显著”重大危险是指，对于一般慎重的人而言是非常明显的。例如，划火柴会发生什么，谁都知道，在道路上驾驶汽车会遇到什么样的危险，驾驶员知道，其他人也知道。与此相对，医疗是专业领域，一般慎重的人无法理解和把握在医疗领域中存在着什么样的危险。

虽然法院否定在医疗案件中采用客观轻率的判断方法，但同时也认为，没有必要把重大过失限定于主观轻率。英国上诉法院在1994年对R v. Adomako案的判决中第一次明确指出，对危险没有认识的情况下，也可以构成误杀罪。[34]具体而言，判决将误杀罪的主观方面总结为四种表现形态：一是有意无视明显会损害健康的危险；二是预见到了危险，却甘冒危险；三是察觉到了危险，想避免危险发生，但因重大过失没有成功避免危险发生；四是对重大危险没有给予注意或不注意，这里的不注意不仅仅是一时性不注意，而是被告人对“显著且重大”的危险未尽到注意义务。前三种形态中，行为人可以认识或预见到危险。第四种形态中，行为人实际上对危险无认识，但其应该认识到危险，因此值得非难。

处罚没有认识到危险的行为人，这种观点遭到了部分学者的批评。批评意见认为，如果判断误杀罪的主观方面时，不考虑行为人是不是知道危险，那么无异于客观轻率的判断方法，都是只根据外部情况来判断犯罪是否成立。[35]对批评意见的反驳是，与客观轻率不同的是，在判断行为人是否要为无认识的结果承担过失责任时，必须综合全部情况来考虑对危险的无认识中是否存在着重大的不注意，这些情况也包括可能减轻或免除过失责任的特殊事由。[36]

根据文献中的介绍，英国发生的医疗过失案件中四分之一都没有关于减轻事由或医院机构管理缺陷方面的证据。在这种情况下，如果行医者在法庭上主张自己实际没有认识到危险，那么主观方面是否值得非难争论会非常大，检察机构一般会尽量避免将此类案件作为刑事案件来处理。但是，在以下几种情况下，仍然会提起刑事诉讼。这些情况包括，医生实施超过自己能力的治疗；医生有能力，却怠于进行必要的身体检查，或者病情恶化的症状已经表现了出来，却不及时进行诊断。[37]这与早期处罚的医疗过失类型保持一致。以下结合具体案例，详细说明。

（二）重大过失的常见类型

自十九世纪，医疗过失刑事案件主要有两类，一类是从事医疗的前提欠缺；另一类是诊疗中轻率冒险或因重大不注意未认识到危险。

1、从事医疗的前提欠缺

行医者的知识和技能是从事医疗的前提，此前提欠缺是医疗安全的重大威胁。此类案件在最近的医疗过失刑事案件中仍然占较大比重。

在Adomako案中，被告人是麻醉医生。在手术中，人工呼吸器的接管脱落，血压测量仪表上的报警装置开始报警。被告人意识到出现了异常状况，对仪表进行检查，投用了提升心跳数的药剂，但是，警报没有解除。这时，执刀医生提醒被告人检查一下人工呼吸器的接口，被告人方才认识到异常的原因。但是，由于氧气供给中断时间过长，患者死亡。经查证，被告人在亚洲接受的医学教育，没有麻醉医生执业资格，在英国的十五年间，一直作为后备麻醉医生参与医疗，上级医生认为其欠缺基本的医学知识。一审法院判处被告人误杀罪成立，上诉法院和贵族院维持原判。

上诉法院的判决理由是，维持患者的呼吸处于稳定状态，在患者出现呼吸困难等紧急情况时及时进行应对，这是作为麻醉医生应该尽到的最基本的、专属于麻醉医生的注意义务，而被告人却怠于履行，这里的不注意已经超过了一时疏漏（inadvertence），达到了误杀罪所要求的重大的不注意的程度。[38]上述判决从被告人的行为严重偏离麻醉医生应尽的注意义务的标准角度来说明处罚的根据。但是，关于有罪判决争议最大的是，被告人虽然通过仪表的报警已经认识到有异常情况，但是，在执刀医生提醒之前，实际上没有认识到具体的危险，在这种情况下，是否应该在道德上非难被告人当时的应对。对此，王座首席法官在贵族院判决中作出的说明值得关注。即，自称有专业技术和知识，并作为这样的专家给患者提供咨询、应患者的要求为其进行治疗的情况下，应该以“相当的、合理的注意和能力”提供治疗。在判断钻研到什么程度、如何慎重地行为、掌握多少知识和技术时，应该根据上述标准判断。如果行为人是因为怠慢或不注意而导致患者死亡，未掌握充分的知识就不能成为抗辩事由。因知识的重大欠缺或技术的重大不熟练而导致患者死亡时，在行为时尽了最高度的注意力也不能成为抗辩理由。知道了或应该知道诊疗超过了自己的能力，却仍然把患者作为实验对象轻率地开始实施诊疗的，应该追究刑事责任。[39]

通过上述说明可以看到，贵族院首席法官把本案作为知识或能力欠缺导致的医疗案件来处理了。学说中，也有学者认为，本案中的问题不在于“欠缺注意”，而在于“欠缺能力”。[40]在这种情况下，对于一个能力欠缺的麻醉医生而言，科处的注意义务是拒绝在不受监督的情况下独立从事诊疗活动，或者在发现自己无能力处理相关危险的情况下及时地寻求有能力者的帮助，反之，纵然尽到了其本人而言能够尽到的最高度的注意，也不能因此免除过失责任。

这种观点容易遭到的批评是，如果只因为没有能力就科处刑罚，难以达成防止事故再发生的预防效果。为了避免这样的问题，需要给追究无能者的过失责任增加一个限制，这个限制就是，在决定实施或继续实施医疗时有可能认识到从事医疗所需要的知识和技术超过了自己实际能够达到的水平。一般而言，可以期待行医者通过对自己的行医经验或受教育状况等情况进行省察而获得相关的认识。例如，在Adomako案中，被告人的医学教育背景、无执照行医以及上级医生对其能力的评价是支持本案有罪判决的重要根据。[41]

在Walker案中，被告人为患者做肝脏肿瘤摘除手术时，发现肿瘤比预想的大两倍，尽管如此，仍然继续冒险实施手术，损伤了重要的血管，导致患者出血死亡，以误杀罪被起诉，获有罪判决。在本案发生前，被告人因欠缺手术技术曾在十例手术中导致四名患者死亡、六名患者身体受到伤害，两次被起诉，但起诉均被撤销。在2001年，全国医学协会判定被告人实施了业务上重大的不当行为，将其从医生名单中除名。本案的法官认为，从1995年到1998年间，医院没有勒令被告人停止手术，这是有过错的，不过，纵然被告人是一个诚实的人，但对自己的行为没有限制，背叛了患者对于其提供良好医疗服务的信任。[42]笔者认为，在本案中，如果医生本人有可能知道自己没有能力实施危险的手术，那么其冒险实施手术的行为是重大过失。即使手术之前的状况表明，该手术完全在医师的能力范围之内，在手术过程中情况突然发生了变化，紧急情况除外，被告人也应该及时向有经验、有能力的医生寻求帮助。而本案中，被告人明知危险却继续进行手术，仍然是重大过失。此类案件中，唯一可以采用的抗辩事由是，事前无法预见手术难度超过了被告人的能力；手术中，突发紧急情况，来不及安排患者转院或转医，被告人若不冒险继续手术，患者便有生命之危。

在R v. Becker案中，被告人是全科医生，出急诊为患者治疗肾脏绞痛，取出急救箱中的止痛药剂A和药剂B，药剂B的正确剂量是10毫克，但实际注射了30毫克，导致患者呼吸停止，死亡。被告人是在南美洲接受的医学教育，没有学习药剂B的相关知识，欠缺使用这种药剂的经验。一审法院认为被告人构成误杀罪。在上诉中，辩护人指出，被告人认为注射的药剂量正确，没有认识到危险。上诉法院认为，能够合理期待一个有能力的全科医生注射正确剂量的药剂B，被告人的行为偏离了上述标准，维持有罪判决。[43]在案发前，被告人有给其他患者使用药剂B的经验，也过量投用了，所幸患者得到了及时的救治，没有死亡，因此，案件没有发展成为刑事案件。如果重视这一情节，就可以认为，被告人对于自己是否有足够的知识或经验正确投用药剂B应该产生怀疑。在这种情况下，他轻率地处方、用药就是值得责难的。[44]不过，辩护方仍有可能提出的抗辩是，救济箱是其他人准备的，药剂B是当时情况下不得不使用的唯一有效救命药剂，情况紧急以至于被告人不可能寻求其他医生的帮助，或安排患者转院。如果上述抗辩得到了肯定，那么仍然有可能免除罪责。

根据医生个人接受教育和经验积累的程度不同，不同医生的注意能力是层次不齐的。最近，新人医生（如实习医生或下级医生）参与或从事医疗造成的医疗案件也逐渐进入到了刑事司法的视野。此类案件中，医生个人的能力不够、经验不足是否可以成为免除过失责任的抗辩事由，值得探讨。

首先需要回答的问题是，科处给新人医生的注意义务是什么。如果要求新人医生像一名有经验、有能力的医生一样提供医疗，无疑要求过高，也不现实。英国法院科处给新人医生与其能力相当的注意义务。具体而言，在新人医生确信有必要或者思忖着或许有必要听取上级医生的建议或获得其帮助时，应该拒绝独自冒险治疗，向上级医生进行报告，请求上级医生提供建议或帮助。[45]在司法实践中，只要新人医生履行了上述注意义务，包括发现和纠正新人医生操作中的错误在内，避免结果发生的注意义务就由上级医生承担，纵然结果是新人医生的错误引发的，也不会就此追究其过失责任。例如，在一则案件中，无经验的下级医生错误地把导管插到了早产儿的静脉中，氧气过量进入静脉，导致早产儿失明。Gildewell法官认为，当下级医生把导管错误地插入静脉后，对 X光片显示出来的症状不能进行正确地辨认，实施了他主观上认为是正确的措施，至此，下级医生犯下了两个错误。尽管如此，考虑到下级医生已经请求上级医生确认自己采取的措施是否正确了，因此，其尽到了注意义务，不必承担过失责任。[46]

上述判断规则同样适用于医疗过失刑事案件。例如，一则案件中，被告人是实习医生，只有五个周的工作经历，实习内容中不包括长春新碱的注射和使用等知识。被告人在血液科专业医生的监督和指导下，为患者注射长春新碱，错误地注射到了脊髓腔内，导致患者死亡。本案中，只有血液科专业医生被起诉，误杀罪成立。[47]笔者推想，之所以没有起诉实习医生，以下情节应该起到了关键的作用。即，在注射过程中，实习医生为了确保操作的正确，曾两次询问血液科专业医生的意见。每次，血液科专业医生只是命令其继续实施。实习医生尽到了与其注意能力相当的注意义务。

与上述案件形成鲜明对照的有罪判决是R v. Misra/Srivastava案的判决。本案中，M和S两位下级医生负责患者的手术后观察和看护。昼间，患者出现了体温上升、心跳加速等术后感染的典型症状，并且呕吐，拉肚子。日间值班的M没有正确判断出发病原因，没有采取恰当的应对措施。夜间，S值班，因不能登陆电脑，没有确认存在电脑里的血液检查结果。当时，血液检查结果已经表明，患者有肾功能障碍和感染症发作的可能性，但S没有获知这一情况。第二天，S没有与上级医生商量，就自己尝试采取措施应对患者的症状，在没有获得任何治疗效果的情况下就下班了。此后，M接班，负责看护患者。此时，患者继续拉肚子，血压降低，心率增加，体温升高。当护士把患者的情况报告给M，并请其进行诊断时，M想当然地认为，如果血液检查结果表明有问题，负责血液检查的医务人员就会联系自己，而没有人联系说明没有什么问题，故没有采取应对措施。最后，患者由于术后并发症死亡。M和S以误杀罪被起诉。一审法院认为，两名被告人怠于诊断术后感染症，这种应对大大偏离了专业领域中可以接受的医疗水平，误杀罪成立。上诉法院维持原判。[48]笔者同意本案的有罪判决结论。本案中，S和M的注意义务并非是像一名专业医生一样采取有效应对措施，而是在患者表现出来的症状以及护士所报告的异常情况足以让被告人意识到出现了自己可能无法恰当处理的情况时，及时联系上级医生，进行报告或咨询，避免独自冒险实施救治。本案中，因为患者的异常症状很明显，特别是在S独自处理却并没有达成治疗效果的情况下，就将患者搁置不理，自己下班了，这明显表现出对患者生命、健康的漠视。[49]因此，本案中，S和M作为下级医生能力或经验不够不足以成为抗辩事由。

另一方面，为了避免对新人医生过度苛责，应该考虑案件中减免或免除过失责任的特殊事由。这些特殊事由让行医者难以或几乎不可能避免结果发生。

典型案例是R v. Prentice/Sullman案。本案中，白血病患者接受化疗，化疗方法是每月静脉注射一次长春新碱，两月脊髓腔内注射一次氨甲叶酸酶。P是实习医生，被指派为患者实施注射，没有投用长春新碱的经验，实习内容中也未曾包括相关知识，也不知道往脊髓腔内注射这种药剂有致命危险。P请S对操作进行全程监督。S也是实习医生，虽然使用过长春新碱，但只有一次注射经验。此外，S误认为，只是在穿刺时对针的刺入方法进行监督。上级护士负责准备药剂，准备好药剂后就离开了。实施注射时，S没有确认药剂的标签就直接把长春新碱递给了P。P接过药剂，直接注射到了患者的脊髓腔内，致其死亡。两名医生都以误杀罪被起诉了。如前文所述，原审法院对陪审团的指示是，只要被告人知道自己所实施的是危险行为，并对此未加注意，就可以肯定误杀罪成立。陪审团根据这一指示作出了有罪的评议结论。上诉法院撤销原审判决，认为原审法院所指示的是客观轻率的判断方法，不适用于医疗过失案件，为了判断医疗过失是否重大，应该充分考虑本案中的减轻或免除过失责任的事由。具体而言，在判断P是否有重大过失时，应该考虑的事由包括，P认识到了自己技术不足，对自己是否可以进行这样的治疗非常犹豫，但仍被指派实施这次治疗；完全不知道脊髓腔内注射长春新碱有致命危险；了解药剂的上级护士不在治疗现场；请S对治疗全程进行监督，但这一意思没有正确地传达给S。在判断S是否有重大过失时，应该考虑的事由包括，错误地理解了P请其监督的内容；误认为护士准备的药剂是往脊髓腔内注射的；欠缺使用同类药剂的经验和知识；装满长春新碱的注射器与装满氨甲叶酸的注射器混放在一个药盒里，后者是脊髓腔内注射的药剂。[50]

R v. Prentice/Sullman案判决的影响力是最大的，此外，观察以下几例实习医生被诉的案件，也可以体会到英国法院处理此类案件的基本态度。

在第一则案例中，患者接受脑部肿瘤的摘除手术，需要往脑腔中注射氨甲叶酸酶，实习医生过量注射，导致患者死亡。氨甲叶酸酶的药盒上标注的剂量是静脉注射的剂量，由于血液的量是脑脊髓液量的二十倍，因此，往静脉中注射的量与脑腔中注射的量应该是不同的。但是，实习医生对此完全不知道，只是按照药盒上标注的剂量进行了注射。实习医生被起诉，但最终是无罪判决。[51]笔者认为，影响过失责任判断的事由主要是，实习医生的知识有重大欠缺以至于不可能怀疑到所从事的行为存在着危险。

在第二则案例中，实习医生把静脉注射的药剂错误地注射到了脊髓腔中，导致患者死亡。实习医生被起诉，最终是无罪判决。经查证，实习医生在事故发生前的一周内，工作时间长达110个小时，事发当日也工作了十四个小时。[52]笔者认为，这一情节会影响实习医生的责任认定。

在第三则案件中，患者接受的治疗是长春新碱的静脉注射和氨甲叶酸的脊髓腔内注射。本来，血液科专业医生负责实施治疗，但是，患者吃了饼干，不得已把治疗推迟到夜间。这时，血液科专业医生已经下班了，于是L医生被指派实施这一操作。但是L医生没有注射此类药剂的经验。根据医院的规则，禁止把长春新碱带到手术室中。但是，护士不知道此规则，把两种药剂一起拿到了手术室中。L医生注射长春新碱前，没有确认注射器外面贴的标签上写着“限于静脉注射”，错误地把药剂注射进了脊髓腔内，导致患者死亡。检察机构委托的专家鉴定人最初认为，医生的行为严重偏离了可期待的医疗水平，建议以误杀罪提起诉讼，但在了解了事故发生的前因后果后，认为医疗机构组织管理方面的缺陷是医疗事故发生的重要原因。检察机构最终的决定是，患者的死亡是“偶然事件和治疗失败的结果（chance events and failings）”，医生没有重大过失，因此，撤销了起诉。[53]

综上所述，关于从事医疗的前提欠缺，需要注意区别两种情况。一种情况如本章一开始所分析的那样，如果根据本人接受教育状况、经验或同行专家的评价等情况有可能认识到自己没有能力从事医疗，却轻率冒险，容易承认重大过失。另一种情况如上述四则案件的判决结果所示，如果知识或经验等有重大欠缺，以至于连认识到知识或经验有重大欠缺的可能性都没有时，可以考虑减轻或免除过失责任。

2、诊疗中的轻率或不注意

根据医疗上注意义务的来源，笔者区分两种情况分析此类案件。第一种情况下，注意义务的来源是，存在着足以唤起行为人注意的危险事实。例如，对同僚医生提出的质疑或反对意见不加重视，怠于检讨自己采取的措施是否正确；或者，从患者处获知服用特定药剂可能出现过敏症状，但在用药时对此完全没有顾虑。[54]

更为常见的情况是，病情发展过程中已经出现了明显的异常，行医者却对此没有予以注意和诊断。典型例子是R v. Garg案。本案中，被告人是泌尿科的顾问医生，具有高尚的人品和高超的专业技能。22日，患者入院。泌尿科值班医生R1诊断其患急性肾盂肾炎，制定的治疗计划是，投用抗生素，针对肾脏、尿管、膀胱等部位进行超声波诊断。超声波诊断的目的是，检查尿管中是否有结石，结石会导致化脓性肾脏炎症。23日，患者出现了感染征兆，值班医生由R1换为R2。R2上午第一次为患者看诊时，没有注意到治疗计划中有进行超声波诊断这一项。被告人在23日上午有外科手术，因此，到下午才第一次为患者进行诊断，诊断结论是急性肾盂肾炎，但认为情况不严重，安排医生D负责观察和管理患者情况。傍晚，患者的情况恶化，D找医院的微生物专家咨询，得到的建议是变更抗生素。晚上，被告人看了患者的生命体征检查报告，认为抗生素的投用是有效的，指示D继续投用。针对上述事实，在法庭上，被告人的供述是，过分信赖了D提供的情报，如果亲自进行诊断，就能够认识到患者的情况比自己想象的严重。24日，护士的纪录中记载着患者体温上升以及血压降低等异常症状。上午，被告人给D打电话询问患者的状况，得知抗生素并没有发挥预期的疗效，但是，没有接到相关血压降低的报告。被告人指示D尽快预约超声波诊断。至此，如果被告人亲自看一下患者的肾脏以及上部尿路的片子，应该能够知道肾脏结石引发了感染，并采取应对措施。下午，被告人去看患者时，被告知患者体温高，但因为超声波诊断结果还没有出来，所以没有进行检查。因为放射科当日很忙，放射科医生直到下午四点才为患者进行了超声波检查，发现了右侧肾脏中有结石，建议进行手术。被告人与放射科医生会面，询问了情况，指示安排手术，但是，仍然没有亲自检查患者的情况。此外，由于手术必须在场的介入放射科专业医生当时不在医院，所以，手术被推迟到了第二天。针对上述事实，被告人的供述如下：自己没有恰当获取患者的病况信息，否则就能够认识到，病状在迅速恶化，患者有生命之危，并且情况紧急。如果认识到了上述情况，当时就会采取紧急排脓的措施或者安排患者到有能力进行手术的医院接受手术。晚上，患者的心跳加快，体温上升，血压下降，尿液排出量少，尿液中的氧气饱和度降低，D注意到了这些症状，对值班护士说，可能已经发展成为败血症了。25日早上，D值班结束，把患者移交给接班医生R3，告知接班医生患者的肾脏内有结石，上午被告人会来进行诊断。但是，当时被告人已经连续值班八个小时，睡眠不足，给R3打电话，告知自己上午不诊断了。这一情节说明医院组织管理存在缺陷，这是对被告人有力的证据。此后，R3预约手术室，但是，手术室使用紧张，如果不是紧急事态，只能等到下午。放射科也告知被告人，介入放射科专业医生参加了其他的手术，无法同时参加患者的手术。正午时，被告人来到医院，看到了最新的血液检查结果，直到这时才第一次真正知道患者的情况恶化到了什么程度。根据患者当时的情况，已经处于不能接受原定手术的状态，被告人立即与放射科联系，指示变更手术方法。下午，被告人为患者实施了手术，手术成功。但是，术后检查结果表明，患者的肺部积存了过多的液体。R3提议采取措施进行治疗，但是，没有及时得到应允。最终，患者败血病发病，死亡。

检察官在起诉时，认为在以下四点上被告人严重违反了医疗上的注意义务。一是，被告人没有确保正确地获知患者的临床症状。二是，被告人没有亲自诊断，也没有确认肾脏结石是否引发了肾脏感染，是否恶化，转化为败血症。三是，应该及时为患者实施手术，却懈怠了。四是，在24日上午，应该及时把患者转送到有能力实施手术的医疗机构，也未尽到此注意义务。根据检察官提出的专家证言，综合考虑上述四点，被告人的行为已经严重偏离了通常专业医生能够提供的医疗水平，没有任何一名同专业领域内有理性、有能力的顾问医生会像被告人一样在对待肾脏结石引发的感染症时如此怠于应对。被告人也承认，明知自己负责患者的诊疗，却没有及时查明尿道是否堵塞；血液检查、X射线检查、临床诊断记录以及临床症状等都表明了，患者的肾脏功能恶化，败血病发病会有致命的危险，应该慎重对待上述检查结果和临床症状，进行确诊，却怠于及时采取措施检查患者的状况，怠于及时给予恰当的治疗；应该及时准备手术也怠于采取措施。在原审中，被告人以误杀罪被判处两年有期徒刑无缓期执行。上诉法院判决维持原判，并且特别指出，即便是考虑到本案中的减轻情节，原审的量刑也是恰当的，并非过重。[55]

第二种情况下，注意义务的来源是，为了确保诊疗活动的安全性要求行医者遵守的医疗行业中基本的注意事项或者操作规程。遵守这些基本事项或规程是确保医疗行为正当化的前提，凡是从事医疗的人都应该知道这些注意事项或规程以及违反可能带来的危害结果。

例如，医生在眼外科手术中，把连接在显示屏上报警器设定为静音，自己坐在椅子上睡着了，患者心跳停止死亡。[56]报警器能够提示医生及时意识到或发现手术中出现的异常情况，这是但凡参与和实施手术的人员都当然知晓的常识，本案医生违反了手术中的基本注意事项，因此，不能以当时没有认识到心跳停止而免除过失责任。

再例如，麻醉医生具有麻醉剂依存症，在手术过程中吸入了麻醉剂，导致其自身判断能力下降，没有注意到氧气泄漏，导致患者缺氧窒息而死亡。[57]适格的医生参加手术，这是确保手术正当化的前提，也是参加手术的人员都应该知晓的常识，麻醉医生却违反了手术中的基本注意事项，因此，没有认识到氧气泄漏不足以成为抗辩事由。

关于此类过失，最有可能引发争论的是，嫌疑人因一时走神或注意力不集中而犯下了看错药名或弄错注射部位等一时性错误时，是否存在着重大过失。此类错误发生时，行为人误认识自己所实施的是正当的医疗行为，并且，此类错误往往是由于人的注意力的有限性而引发的，即使是诚实的医务人员也有可能犯下此类错误。[58]

如前文所述，在十九世纪，普通法法院不把此类过失作为处罚对象。不过，最近，随着刑事司法对医疗过失介入程度的加强，特别是自英国上诉法院在R v. Adomako案判决中承认了无认识过失的可罚性后，涉及一时性错误的刑事案件也零星出现。

在部分案件中，司法机关倾向于追究行医者的刑事责任。例如，在第一则案件中，麻醉医生应该为接受麻醉的患者迅速输入氧气，以便让其醒来，结果导管接续错误，让患者错误地吸入笑气，导致其陷入窒息状态，死亡。检察官认为，把输送氧气和笑气的管子接错是没有任何免责情由的基本错误，只要麻醉医生检查一下设备，就能够发现错误；并且，在手术前询问患者的病例时已经了解到，患者的气管狭窄，一旦出现危急情况，肺复苏难以救命。麻醉医生以误杀罪被起诉，被判处有罪。[59]

在第二则案件中，被告人是血液学专业的医生，监督实习医生给患者注射长春新碱，此药剂应该往静脉中注射，但实习医生却注射到了脊髓腔中。当实习医生问被告人操作是否正确时，被告人没有注意到注射部位错误，只是指示实习医生继续进行，结果，患者死亡。被告人辩称，自己误认为实习医生注射的是往脊髓腔中注射的氨甲叶酸脢。检察官认为，被告人没有确认患者的血象图，也没有确认药剂的种类，注射器的标签上注明了长春新碱只供静脉注射，被告人也没有阅读和确认，以误杀罪提起刑事诉讼。被告人被判处有罪。[60]对此判决，英国医事法和生命伦理学权威学者A. McCall Smith站在支持有罪判决的立场上作出如下评论。注射前阅读注射器标签上记载的内容是医疗上基本的注意义务，并非只是阅读一下标签就尽到了注意义务，而是应该尽到足以正确阅读标签内容的注意，因此，被告人没有阅读，或者只是看了一眼以至于误读的情况下，存在着重大过失。只有存在着其他特殊事由，导致不能期待被告人正确阅读标签的内容时，才可以否定重大过失，但本案中并没有这样的特殊事由。[61]

在第三则案件中，代理医生在泌尿科顾问医生的监督下实施肾脏手术，手术中错误地把健康的肾脏当成病变的肾脏摘除了，导致患者死亡。代理医生和顾问医生都以误杀罪被起诉，但因为因果关系没有得到证明，而被判处无罪。文献中，评论者认为，两名医生所犯下的错误当然是值得处罚的重大过失。[62]

与此相对，在另一部分案件中，司法机关倾向于把一时性错误作为单纯的医疗事故来处理。例如，在第四则案件中，麻醉医生在往气管内插管时，错误地把管子插到了食道里，自己对此完全没有意识到，导致患者长期缺氧，脑部严重受损，以至于死亡。验尸官的结论是，本案为意外事故，没有将案件送交警方调查。[63]

在第五则案件中，实习医生负责手术中的麻醉，把应该插入气管中的管子错误地插到了食道里。出现异常情况后，实习医生叫来顾问医生。顾问医生发现管子插错了，订正了错误，但患者因长期缺氧而死亡。验尸官的结论也是，本案为意外事故。[64]

但是，有些时候，如果死亡原因非常异常，警察也会介入展开调查。例如，在第六则案件中，患者的手指受伤，接受手术治疗，这本身是非常简单的手术，却因为输入氧气的管子堵塞而死亡。验尸官把案件移送警察。警察调查的结果是，因果关系无法得到证明，作为意外事故结案。[65]

在第七则案件当中，医生处方时没有指明药剂的牌子，药剂的用量因牌子的不同而有差异，负责准备药剂的护士没有确认药瓶上记载的注意事项以及恰当的剂量，过量给患者服用了抗癌剂，致其死亡。警察针对此案件展开调查，检察厅没有起诉该案件。

根据Griffiths和 Sanders的研究，一时性错误占到了医疗过失案件的百分之六。在司法实践中，一时性错误的可罚性容易引发争论，因此，检察机构对起诉此类案件往往持消极的态度，也会考虑案件中是否存在着减轻或免除责任的特殊事由，比如，医务人员的工作压力，过劳工作，交接班过程中的信息交换错误等。但是，另一方面，也不排除个案会作为刑事案件处理，甚至可以说，是否作为刑事案件处理取决于负责案件的检察官或检察官所委托的专家鉴定人的判断和意见。[66]

五、医疗机构组织管理的缺陷和法人犯罪

许多医疗过失源于医疗机构组织管理方面的缺陷。长期以来，处理此类案件时，可以根据1976年的《致命事故法案（Fatal Accidents Act）》追究医疗法人的损害赔偿责任。[67]但是，最近的新趋势是，直接以医疗法人为刑事起诉的对象，追究其过失犯罪的刑事责任。

（一）《劳动安全卫生法》中的罚则

英国历史上，首例追究医疗法人刑事责任的案件是R v. Southampton University Hospitals NHS Trust案。此案的具体案情在前面已经作过介绍，即Misra实习医生和Srivastava实习医生案件。本案中，除了两名实习医生分别被追究了刑事责任之外，二名实习医生所在的医疗法人也被起诉，根据1974年的《劳动安全卫生法（Health and Safety at Work Act）》第三十三条第一款，被判定有罪，罚金十万英镑，在上诉审中减为四万英镑。有罪判决的根据是，医疗法人有义务构筑完善的实习医生指导监督体系，却没有尽到此注意义务，增加了患者就医的风险。[68]“英国国家患者损害和死亡调研机构（National Confidential Enquiry into Patient Outcome and Death, NCEPO）”的相关负责人在积极评价此判决时指出，医院机构组织管理方面的缺陷是医生个人无法解决的，医疗团队、医疗法人、包括医疗行政部门有责任设计相关制度来应对这一问题。[69]

第二例处罚医疗法人的刑事案件是R v. Great Western Hospitals案。本案中，应该给产妇实施生理盐水的静脉注射，医疗人员却错误地注射了硬膜外麻醉剂，致其心跳停止，死亡。在法庭上无法证明，硬膜外麻醉剂什么时候被拿进了产房；是不是被错当成血浆增量剂和食用盐水而拿入了产房；是由医生拿入到产房，还是由交接班护士拿入到产房。在这种情况下，Clarke法官对本案的说明如下：患者的死亡原因是医院组织管理方面的缺陷和诸多医务人员个人的错误两方面。后者包括接生婆没有认真阅读药剂的使用说明，药房人员没有恰当保管产房中使用的药剂，但是，具体而言，谁应该为患者的死亡承担责任，无法得到明确的说明。本案中的用药错误是医院组织管理方面的缺陷所造成的，并且，结果的发生是能够预见到的。因此，医疗法人违反了《劳动安全卫生法》第三十三条第一款，构成犯罪，罚金七万五千英镑。[70]

（二）《法人误杀法案》中的罚则

在2007年，英国颁布了《法人误杀法案（Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act）》，2008年4月起开始生效。根据这一新法案，英国历史上首次承认了法人可以像自然人一样因严重违反注意义务而构成误杀罪。至今为止，根据这部法案已经处罚了三名法人。

第一例是R v. Cotswold Geotechnical Holdings Ltd 案。根据挖穴作业安全的相关规定，当挖穴深度超过1.2米时，必须搭建支架。但是，被告法人未遵守上述规定，导致雇佣的地质学家在深达3.8米的坑内采集土壤样本时，因坑的侧壁塌陷被埋在土里，死亡。被告法人以法人误杀罪被判处罚金38万5千英镑，罚金的金额与被告法人的年销售额相当。[71]

第二例是R v. JMW Farms Ltd.案。被告法人是北爱尔兰的养猪企业，它的雇员在饲料厂工作时从铲车上摔下来，死亡。被告法人因为没有采取适当有效的措施来防止此类事故的发生，以法人误杀罪被科处罚金18万7千英镑。[72]

第三例是R v. Lion Steel Equipment Ltd.案。被告法人的雇员从事房屋修补工作，在检查屋顶的漏水处时，因屋顶的建筑材料年久失修而致其从屋顶摔落，死亡。被告法人没有对雇员进行职业培训以确保其在从事修补屋顶工作时的安全，并且在指派雇员去修补房顶时也没有对工作的危险性进行评估，以便采取相应的安全措施，因此，以法人误杀罪被科处罚金48万英镑。[73]

随着《法人误杀法案》的生效以及适用，在医疗领域中，医疗法人怠于采取措施构筑安全的医疗服务体系，以至于提高了诊疗风险，导致患者死亡的情况下，也完全可以适用这部法律来追究医疗法人的刑事责任。[74]例如，前文所述的R v. Great Western Hospitals案发生在2008年4月6日，可以根据当时已经生效的《法人误杀法案》追究医疗法人的刑事责任。相比《劳动安全卫生法》，适用《法人误杀法案》有可能科处更高金额的罚金，这意味着处罚更加严厉。[75]

六、英国医疗过失犯罪的处理经验对我国的启示

虽然历史上英国医疗过失刑事案件数量在增多，但是，整体上，英国刑法对医疗过失的介入程度相比日德刑法要小得多。[76]以英国的标准能够被认定为程度“重大”的医疗过失皆为医疗过失中那些相对严重地侵害了患者的生命健康权的行为。如果将医疗过失入罪，那么至少这些行为宜纳入到处罚对象之中。

第一，从事医疗的前提严重欠缺会引发“重大”的医疗过失。

在我国，此类医疗过失也是处罚的对象。但是，在罪名适用时需要注意的是，我国医疗事故罪的主体限于“医务人员”，当无执照的行医者因知识或能力的重大欠缺，或者因执业地点的医疗资源配置不足而导致重大结果发生时，其行为同时触犯了非法行医罪和普通过失犯罪的罚则。在这种想象竞合的情况下，从一重处罚，应该适用非法行医罪。[77]

此外，如果非法行医仅仅违反了行政性命令，不会给患者的生命健康带来实质危险，就不存在非法行医罪和普通过失犯罪的竞合问题。例如，被告人取得了执业助理医师执业证书，案发时，所在医疗机构改变，但未履行执业地的变更注册手续，擅自开办个体诊所。执业期间，在未做皮试的情况下肌注复方氨基比林混合头孢唑啉钠，导致被害人死于药物过敏性休克。慈溪市人民检察院以过失致人死亡罪提出公诉。浙江省慈溪市人民法院经审理以非法行医罪判处其有期徒刑十年，并处罚金。[78]本案中，被告人实质上具有从事医疗的必要知识和技术，执业地点的医疗资源配置也充足，非法行医的根据只是没有履行执业地的变更注册手续。在这种情况下，非法行医与诊疗过失不存在实质的竞合关系，应该分别进行评价。关于非法行医的责任追究，根据我国的司法解释，非法行医情节严重的才会构成非法行医罪，没有履行执业地的变更注册手续的情况下，非法行医不足以构成非法行医罪，只给予行政上的制裁即可。[79]关于诊疗过失的责任追究，可以适用过失致人死亡罪。

第二，在主观的罪责心理方面，“重大”医疗过失虽然不限于对危险有认识的情况，但是至少应该包括没有认识到“显著且重大”危险的情况。

我国刑法根据危险认识的有无将过失区分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。由此可见，我国刑法也承认，即使没有认识到危险，也可以构成刑事上的过失。在与民事上的过失进行区分时，最有争议的问题是，在疏忽大意的过失中，或在对危险无认识的过失中，如何认定值得非难的罪责心态。英国法院以“显著且重大”危险来限定处罚范围，值得借鉴。笔者的理解是，危险如此之“显著”，只要稍加注意就能够容易地认识到危险，并且，行为伴随的危险越“重大”，行为人越应该尽到注意来避免结果的发生，却疏于注意，由此表现出现的过失受责难的程度更高。

首先，当具体案件中存在着足以唤起对危险注意的外部情况时，可以肯定刑事上的过失。在我国司法实践中也存在着同类案例。例如，患者头痛、发热入院后，被告医生作了简单的常规询问后，按“上感”给予治疗；得知送检便常规结果为“菌痢”后，考虑到患者因高烧已经注射了过量的青霉素，就医嘱给予清洁灌肠一次，但患者体温仍无明显下降；拒绝了患者家属要求转医或转院的请求，直至患者出现抽搐并报病危，仍然独自进行不恰当的治疗，导致患者病情恶化，抢救无效死亡。法院以医疗事故罪追究了被告医生的刑事责任。[80]此案中，患者持续表现出来的危险症状足以提醒被告医生审查自己所采用的诊疗措施是否恰当，但其始终怠于采取恰当的应对措施。基于上述情节，至少可以认定疏忽大意的过失。此外，针对已经病情危重的患者“独自进行不恰当的治疗”也反应出被告医生过于自信的心理状态。

其次，违反了为了确保诊疗活动安全性而要求行医者遵守的基本注意事项或者操作规程时，可以肯定刑事上的过失。在我国的司法实践中，“严重违反国家法律法规及有明确规定的技术规范、常规”是肯定医疗事故罪的重要依据。违反成文规定的行为例如，违反卫生行政部门抗菌药物临床应用管理办法，联合使用头孢噻肟钠等限制使用级抗菌药物。[81]在注射青霉素、头孢类药品等药剂之前必须进行过敏试验，却未经皮试就直接注射的案件以及[82]违反手术的操作规程，手术开始前和缝合腹腔前怠于准确清点手术中使用的器械或敷料，导致器械或敷料被遗留在腹腔中的案件中，相关的规范或常规未必是成文的，可以是行医者在临床实践中约定俗成会遵守的经验法则。[83]

最后，拿错药、看错药名、注射部位错误等一时性不注意的可罚性在英国是存在较大争议的。在我国的司法实践中，笔者尚没有发现“看错、拿错”等纯粹的一时性过错构成犯罪的案例。鉴于这类医疗过失的诱发原因往往与医疗机构的组织管理缺陷有关，医疗机构的法人责任会成为问题。在英国，最近的发展趋势是，医疗法人未尽到组织管理方面的责任，将医务人员置于容易犯错误的工作环境下时，也应该为结果承担刑事责任。但是，根据我国现行法律，医疗法人的过失责任限于民事上的损害赔偿责任。在这一点上，与英国法有根本的不同。如果确实有必要处罚医疗法人，将来需由我国的立法机关对此进行特别规定。

第三，围绕医学判断正误的讨论在英国限于民事诉讼，在此，英国刑事司法表现出对医生专业性判断不介入的基本态度。

在我国的司法实践中，以最近的“张玉兰医疗事故案”刑事判决为标志，刑事司法也开始介入到医生专业性判断领域。检察官起诉的根据是，被告医生明知投用“利福平”有导致患者过敏的危险却选择投用此药剂。[84]如果只是考虑行医者对危险的认识，很容易认定为，行医者有意识地冒险、容忍结果发生，从而倾向于追究过失责任。然而，根据英国法院在“波尔姆测试”及其发展中采用的态度，医疗行为伴随危险的同时也有治病救人的效果，如果能够证明被告医生的疗法选择可以得到“一个擅长特定技能的、值得信赖的医生团体”的承认，并且，此医生团体的观点基于合理的根据，那么，即使争议疗法具有危险性，也应该否定过失。针对“张玉兰医疗事故案”，江西省南昌市东湖区人民法院作出无罪判决。法院在判决理由中指出，“利福平的投用并非被告人擅自作出的决定，病情的诊断和药剂投用等治疗方案是专家们共同决定的结果，病情诊断以及治疗方案基本正确，采用的救助措施基本恰当。”法院在上述判断理由中肯定了，被告医生的疗法选择能够获得会诊专家们的一致赞同。但是，“波尔姆测试”在英国受到的批评以及此后的发展应该提醒我们认识到，如果法院没有进一步探讨“专家们的共同决定”是否有合理的根据或者是否“能够由逻辑性分析推导出来”，就是只以医学的判断来替代法学的判断，即使个案中的判断结论正确，判决理由本身也并不充分。

此外，即使法院在判断“张玉兰医疗事故案”时有充足的理由作出无罪判决，但是，此类案件从一开始是否应该作为刑事案件来起诉，这本身就是值得商榷的。在医学判断正误成为争点时，判断中需要高度的专业知识，也会涉及到微妙的价值判断。只要行医者有理由说明自己的选择结论，纵然事后看存在着医学判断的错误，其反映出来的主观心态也应有别于无能力者或有能力者的乱诊、乱疗。站在限制医疗过失处罚范围的立场上，笔者认为，明显滥用自由裁量权的情况除外，疗法选择宜于交由医疗专家裁量决定，刑事司法不宜介入。即使否则，刑事诉讼程序一旦发动，纵然法院最终作出无罪判决，刑事司法的过度干涉也会对医生个人的职业生涯带来消极的影响，而且会带来“防御性医疗”的恶果。防御性医疗是指，医生为了避免将来卷入医疗纠纷案件，尽量选择相对保守、危险性低但治疗效果未必最好的治疗方法。防御性医疗最终会导致整个国家医疗的萎缩，不利于患者的利益。综上所述，将医学判断错误犯罪化弊大于利。

【作者简介】于佳佳，上海交通大学凯原法学院副教授，日本东京大学法学博士。

【注释】[1] R v. Williamson［1807］172 E.R.579.

[2] 文献中有几组统计数据。表1参见Robin E. Ferner & Sarah E. McDowell, Doctors Charged with Manslaughter in the Course of Medical Practice, 1795–2005: A Literatur Review, 99 Journal of the Royal Society of Medicine. 312（2006）。

表2参见O. Quick, Prosecuting “Gross” Medical Negligence: Manslaughter, Discretion, and the Crown Prosecution Service, 33（3） Journal of Law and Society, 427 （2006）。

表3参见C. Dyer, Doctors Face Trial for Manslaughter as Criminal Charges against Doctors Continue to Rise, 325 BMJ, 63（2002）。

表4参见Michael J. Powers, Manslaughter – How Did We Get Here?, A meeting of the Medico-Legal Society held at The Medical Society of London, 11 Chandos Street, London W1, on Thursday, 13 January 2005, in https://www.medico-legalsociety.org.uk/articles/manslaughter.pdf#search='Michael+J+Powers%2C+Manslaughter+–+How+Did+We+Get+Here%3F'[2016-11-22].

表5参见Sarah E. McDowell & Robin E. Ferner, Medical Manslaughter, 347 BMJ. 5609（2013）。

[3] D. Griffiths & A. Sanders, The Road to The Dock: Prosecution Decision-making in

Medical Manslaughter Cases, in: Bioethics, Medicine and the Criminal Law Volume II: Medicine, Crime and Society, 140（2013）。

[4] J. Holbrook, The Criminalization of Fatal Medical Mistakes, 327 BMJ, 1118（2003）； Robin E. Ferner, Medication Errors That Have Led to Manslaughter Charges, 321 BMJ, 1212（2000）。

[5] Dyer, 325 BMJ, 63（2002）。

[6] 从2011年起改名为“特别刑事案件和反恐特别科 （Special Crime and Counter Terrorism Divisions）”。

[7] R v. Adomako [1994] QB 302.

[8] R v. Southampton University Hospitals NHS Trust [2006] EWCA Crim 2971.

[9] R v. Garg [2012]EWCA Crim 2520.

[10] R v. Williamson［1807］172 E.R.579.

[11] R v. Butchell [1829] 172 E.R. 576.

[12] Ferner & McDowell, 99 J R Soc Med.313（2006）。

[13] R v. Markuss [1864] 176 E.R. 598，案件转引自［日］井上祐司：《论现代英美刑事过失论（之一）》，载《静冈大学法政研究》1974年第2-4号，第258页。

[14] R v. Doherty [1887] 16 Cox.C.C. 306.

[15] R v. Crick [1859] 175 E.R. 835.

[16] Medical Jurisprudence: Fatal Operation under the Influence of Either, 49 Lancet, 340-342 （1847）。

[17] R v. Spencer[1867] 10 Cox.C.C.525.

[18] Bolam v. Friern Hospital Management Committee [1957] 2 All ER 118.

[19] Sidaway v. Bethlem Royal Hospital [1985] AC 871判决中Diplock法官的发言。

[20] Whitehouse v. Jordan[1981] 1Weekly Law Reports 246判决中，Edmund-Davies法官提出，“波尔姆测试”适用于判断诊断和治疗中的过失，但不适用于判断说明义务的违反。Sidaway v. Bethlem Royal Hospital [1985] Law Reports Appeal Cases 851案判决也采取了同样的立场。Maynard v. West Midland RHA [1984] 1Weekly Law Reports 634）案的判决中，Scarman法官赞同，在判断症状出现时应该采取何种对应措施时，适用“波尔姆测试”。

[21] 本案引自Medico-Legal, 1 BMJ, 1242（1958）。

[22] H.Teff, The Standard of Care in Medical Negligence--Moving on from Bolam?, 18 （2） Oxford Journal of Legal Studies, 473ff （1998）； M. Stauch, Defining the Breach of Duty and the Use of the Bolam Test, 9 Nottingham Law Journal, 90（2000）。

[23] Bolitho v. City and Hackney Health Authority [1998] AC 232.

[24] Andrews v. Director of Public Prosecutions [1937]AC 576 .

[25] R v. Cunningham[1957] 2 QB 396.

[26] R v. Briggs [1977]1 All ER 475 .

[27] R v. Parker [1977] 2 All ER 37.

[28] R v Stephenson [1979] 2 All ER 1198.

[29] R v. Caldwell [1982]AC 341.

[30] R v. Lawrence [1982] AC 510.

[31] D. Ormerod, Smith and Hogan Criminal Law, Oxford University Press,12th ed., 141（2008）。

[32] R v. Reid [1992] 3 All ER 673.

[33] R v.Prentice, R v. Sullman [1994] QB 302.

[34] R v. Adomako [1994] QB 302.

[35] A. McCall Smith, Criminal Negligence and the Incompetent Doctor, 1 Medical Law Review, 341（1993）。

[36] Powers博士的发言， see Powers, in https://www.medico-legalsociety.org.uk/articles/manslaughter.pdf#search='Michael+J+Powers%2C+Manslaughter+–+How+Did+We+Get+Here%3F'[2016-11-22].

[37] Griffiths & Sanders, in: Medicine, Crime and Society, 143（2013）。

[38] R v. Adomako [1994] QB 302.

[39] R v. Adomako [1995] 1 AC 171.

[40] Griffiths & Sanders, in: Medicine, Crime and Society, 129（2013）。

[41] B. Lyons, The Sleep of Death: Anesthesia, Mortality and the Courts from Either to Adomako, in: Bioethics, Medicine and the Criminal Law Volume II: Medicine, Crime and Society, 64（2013）；D. Brahams, Two Locum Anesthetists Convicted of Manslaughter, 45（11） Anesthesia, 982（1990）。

[42] Sh. Raif & J. Kirby, Doctor who Killed Patient on Operating Table Escapes Jail, The Independent, Jun. 24, 19（2004）； Ferner & McDowell, 99 J R Soc Med.312（2006）。

[43] R v. Becker[2000] WL 877688.

[44] Griffiths & Sanders, in: Medicine, Crime and Society, 138（2013）。

[45] Wilsher v. Essex Area Health Authority [1987]QB 730（CA）774判决中Gildewell法官的说明。

[46] Id.

[47] C. Dyer, Doctor Sentenced for Manslaughter of Leukaemia Patient, 327 BMJ. 697（2003）； Holbrook, 327 BMJ, 1118（2003）。

[48] R v. Misra, R v. Srivastava［2005］1 Cr App Rep 328.

[49] Griffiths & Sanders, in: Medicine, Crime and Society, 125（2013）。

[50] R v. Prentice, R v. Sullman[1994]QB 302.

[51] Ferner, 321 BMJ, 1212（2000）。

[52] Doctor Charged over Death, The Guardian, Mar.7, 2（1995）； Ferner, 321 BMJ, 1214（2000）。

[53] C. Dyer & S. Hall, Fatal Error by Hospital has Claimed Lives Before, the Guardian, Jan. 6（1999）； Ferner, id.

[54] O. Quick, Medical Manslaughter: The Rise （and Replacement） of a contested Crime?, in: Ch. A. Erin und S. Ost （eds.）， The Criminal Justice System and Health Care, 45（2007）。

[55] R v. Garg [2012]EWCA Crim 2520.

[56] Lyons, in: Medicine, Crime and Society, 64（2013）。

[57] Id.

[58] Holbrook, 327 BMJ, 1118（2003）。

[59] D. Ward, Man Jailed over Death at Dentist's, The Guardian, Jul. 30, 10（1999）。

[60] Dyer, 327 BMJ. 697（2003）； Holbrook, 327 BMJ, 1118（2003）。

[61] A. McCall Smith, Criminal Negligence and the Incompetent Doctor, 1 Medical Law Review, 344（1993）。

[62] Griffiths & Sanders, in: Medicine, Crime and Society, 152-153 （2013）。

[63] D. Brahams, Three Anesthetic Deaths, 2（8610） Lancet, 581（1988）。

[64] Id.

[65] Id.

[66] Griffiths & Sanders, in: Medicine, Crime and Society, 125ff（2013）。

[67] R. Wheeler, Medical Manslaughter: Why This Shift from Tort to Crime?, 152 NLJ. 593-594（2002）。

[68] R v. Southampton University Hospitals NHS Trust [2006] EWCA Crim 2971.

[69] C. Dyer, Hospital Trusts Prosecuted for not Supervising Junior Doctors, 332 BMJ, 135（2006）。

[70] Indictment No. T20100164, R v. Great Western Hospitals, 17 May 2010, MendipWordwave transcript 7a. 转引自Penelope J. Brearey-Horne, The Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007 and Maternal Death: an Opportunity to Address Systemic Deficiencies in Maternity Services?, in: Bioethics, Medicine and the Criminal Law Volume II: Medicine, Crime and Society, 211（2013）。

[71] R v. Cotswold Geotechnical Holdings Ltd. [2011] All ER （D） 100 （May）。

[72] R v. JMW Farm Ltd. [ 2012] NICC 17.

[73] R v. Lion Steel Equipment Ltd., Manchester Crown Court, 20 July 2012 （currently unreported）， in http://www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Judgments/hhj-gilbart-qc-sentence-remarksr-v-lion- steel.pdf[2016-11-22].

[74] N. Allen, Medical or Managerial Manslaughter?, in: Ch. A. Erin und S. Ost （eds.）， The Criminal Justice System and Health Care, 65（2008）。

[75] Brearey-Horne, The Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007 and Maternal Death: an Opportunity to Address Systemic Deficiencies in Maternity Services?, in: Bioethics, Medicine and the Criminal Law Volume II: Medicine, Crime and Society, 221（2013）。

[76]日本和德国的医疗过失犯罪分别参见拙文《日本的医疗过失犯罪研究》，载《刑事法评论》2017年第38卷；拙文《德国的医疗过失犯罪研究》，载《中国刑事法杂志》2016年第6期。

[77]根据我国《刑法》第336条，非法行医严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。根据同法第233条，过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。根据同法第235条，过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

[78] 浙江省慈溪市人民法院（2006）慈刑初字第970号刑事判决书；浙江省宁波市中级人民法院（2006）甬刑终字第318号刑事裁定书，本案刊登于《人民司法·案例》 2008年第10期。

[79]李少平主编：《解读最高人民法院司法解释、指导案例［刑事卷（下）］》，人民法院出版社2014年，第673页。

[80] 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（1998）乌中少刑终字第17号刑事裁定书。

[81] 江苏省射阳县人民法院（2015）射刑初字第00183号刑事判决书。

[82] 福建省武夷山市人民法院（1997）武刑初字第67号刑事判决书；河南省虞城县人民法院（2010）虞刑初字第19号刑事判决书；河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院（2012）开刑初字第577号刑事判决书；天津市蓟县人民法院（2014）蓟刑初字第0047号刑事判决书；山西省垣曲县人民法院（2015）垣刑初字第2号刑事判决书；山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍刑一终字第74号刑事裁定书。

[83] “赵峰医疗事故案”，载“北大法意网”http://www.lawyee.net/Case/Case_Hot_Display.asp?RID=152967[2016年11月22日]；刘元旭：《天津医疗事故案 医生获刑一年半》，载《老年生活报》2007 年 8 月 27 日，第07版；宣相春、陈勇：《违规手术酿惨祸》，载http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/09/id/11853.shtml[访问时间2016年11月22日]。

[84] “张玉兰医疗事故案”， 载“北大法意网”http://www.lawyee.net/Case/Case_Hot_Display.asp?RID=165424[访问时间2016年11月22日]。