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王虎:风险社会中的行政约谈制度:因应、反思与完善

【中文摘要】风险社会对现代行政的挑战促进了行政约谈的发展。行政约谈之所以能够适应风险社会的治理需求,是因为它在宏观上秉承了“回应型法”的理论脉络,微观上对“制度与生活”进行了社会洞察。但是,囿于传统行政行为法教义学的进路,行政约谈在当前行政实践和学理探讨中仍被局限在行政行为的格局下,这在一定程度上限制了行政约谈效用的发挥。从行政宪政主义的角度出发,行政约谈应超越以“行政行为”作为核心构成的传统法教义学范式,转而从行政过程论的角度予以反思,并在此基础上以过程为中心加以完善。

【中文关键字】风险社会;行政约谈;行政宪政主义;回应型法;制度与生活

【全文】 一、问题的提出

在风险社会背景下,当前不断频发的灾难现实与日益递增的公众忧虑使得“对风险的控制”渐被刻画成现代政治议程的核心,并成为重要的行政过程价值取向之一。社会风险对现代行政的不断渗透,使当代中国无论从行政实践表象还是行政法理论深处都呈现一种新的景象。与这一时代变化和理论更迭相适应,近些年来,我国法治实践中相继出现了一系列更具柔性、更强调民主特质的新制度,其中以行政约谈最为典型。

作为一项法律制度,行政约谈最早在2002年出现于税收领域。自此以后,越来越多的行政机关开始将这一新型的行政方式运用于其所治理的领域,例如,近些年来,国土资源管理部门、住房与城乡建设部门、环保部门、工商行政管理部门等都在行政执法活动中采取过这一手段。直到2015年《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)修订后,通过第114条的规定,行政约谈在我国始得进入法律层面。

尽管行政约谈在现代社会已日显峥嵘,并在行政实践中逐渐发挥作用,但当前各地各部门囿于固有的行政传统,在设计行政约谈制度时,仍是建构在一种“以问题为中心”的行政高权范式下,这使行政约谈在风险社会中的制度效用大打折扣。行政实践的误差在一定程度上导致了行政法学界的误读。当前学界围绕行政约谈展开的研究主要遵循两个进路,一是从行政法教义学的角度入手,对行政约谈的定义、类型以及法治实践过程展开研究;二是从社会结构和功能的划分入手,通过对行政约谈在税务、生态、互联网等不同领域中的运用进行研究,以揭示行政约谈的一般性问题。但是,这些研究都将行政约谈置于传统行政中进行讨论,未能回应行政现实的变化,特别是风险社会的变化,对行政约谈所带来的影响。因此,本文主要研究的是:首先,行政约谈如何因应风险社会的挑战,又具有何种制度优势?其次,当下学界对行政约谈的理论研究有何种局限,在风险社会背景下应作何反思?最后,以食品安全领域为例,分析行政约谈在实践中的制度缺陷,并讨论如何完善。

二、行政约谈对风险社会的因应

自1986年德国社会学家贝克提出“风险社会”概念以来,风险理论已成为一个视角与范式影响着当代社会科学发展。在此背景下,风险行政法也始得勃兴。行政约谈在当前法治实践中的日益常态化,正是现代行政法为因应风险社会所作的一种制度调适。

(一)风险社会对传统行政法的挑战

当下是个充满风险与不确定性的时代。风险改变着社会,改变着思维和行为,也改变着制度和文化运行的逻辑。具体来说,风险给传统行政法带来如下挑战:

1.“不确定性”导致行政合法性陷入危机。传统行政法所欲规范的行政决策基本定位于“面向确定性的决策”。因此,无论是普遍意义上的抽象行政行为,抑或是针对特定相对人而实施的具体行政行为,均要求有确定的实体法依据、客观准确的事实认定、充分的证据支撑以及手段与目的之间的成比例界定。然而,不确定的风险使得传统行政法所信赖的这些行政合法性标准变得日益模糊。风险在不断考验人类认知能力的同时,也在考验“客观”、“明确”、“具体”这些传统行政法的基石。风险是否存在、风险造成的影响如何、风险是否可控等风险行政决策所必须面对的一系列问题,即使专家也难以释明。因此,当现代行政在应对这种“不确定性”充斥的领域时,传统行政法所要求的合法性标准便显得力不从心。

2、“主观性”导致行政正当性面临挑战。不同于贝克早期强调“风险可以被界定为系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感方式”,英国人类学家玛丽·道格拉斯则认为,现代社会风险不过是人类主观感应的放大。风险的“主观性”在一定程度上消解了社会共识的形成,使得无论如何抉择,公众对行政的正当性均存疑,因此,传统行政法在追求客观性基础上所隐含的政府“理性人”假设不得不面临尴尬的信赖危机。以转基因食品安全为例,不仅科学界和社会大众存在严重的认识分歧,甚至在科学界内部、在中央和地方不同立法和行政部门之间,分歧也同样存在。具有高度主观性的现代风险使得行政机关在传统行政法设计下的“理性人”角色无法得到普遍的认可,进而使已经饱受质疑的政府治理能力面临更加严重的正当性危机。

(二)行政约谈回应风险社会的理论路径

借助诺内特和塞尔兹尼克的“回应型法”理论,以及近年来在我国社会学界兴起的“制度与生活”理论,我们可以观察到,行政约谈从宏观和微观两个理论层面契合了风险社会的治理需求。

1.“回应型”法的宏观理论路径。回应型法是美国法律现实主义进程的一部分。在诺内特和塞尔兹尼克所著的《转变中的法律与社会》一书中,作者详细论述了回应型法的四个特征,它们分别是:目的在法律推理中应当具有支配性地位;法律应当放松对服从的要求,以产生更加文明的公共秩序;法律权威应当被更广泛的分享;法律的主要任务是应当保证机构拥有实现自己使命的意志和能力。尽管回应型法可能存在法律自我约束力不足与法律开放性扩张之间的冲突,但是,在风险社会的背景下,回应型法理论因其鲜明活泼的生动性而值得关注。

行政约谈的制度理念暗合了回应型法的理论脉络,成为现代行政对风险社会可予以“回应”的重要手段。首先,行政约谈并不拘泥于形式上的法律规则,而是通过协商和沟通,以“最能体现法律目标”的方式来灵活的适用规则,从而在不确定的风险社会中实现对能够确定的法律目标的把握。例如,国家发展和改革委员会2011年曾指出:“约谈是为了引导企业正确行使定价自主权,不是行政干预,更谈不上干涉企业定价自主权。”其次,行政约谈通过将相对人置身于相对平等的对话场域,从而试图在风险社会中构建一种更加文明的公共秩序。不确定的风险使得“律令周围的背景物”更加丰富,规则的效力也更容易受到质疑,因此,通过合理的对话,行政约谈使相对人的“辩护理由”能够被有效表达。再次,行政约谈允许相对人主动地参与到行政决策中,从而在分享的基础上通过“更具亲和力的服从”增进了法律在风险社会中的权威。最后,通过行政主体与相对人之间的沟通和协调,行政约谈也在一定程度上增强了行政机关的风险信息捕捉能力。

2.“制度与生活”的微观社会观察视阈。早期社会科学思维是对社会实体论和系统论的想象,并由此而产生理解现代社会构成及变革的基本视角——“国家与社会”。但是,20世纪60年代后,这一视角遭到反思。美国学者加芬克尔通过对陪审员制度进行观察发现,在法庭上,尽管陪审员努力按照“各种官方陪审员规则”行事,但却无法全然抛弃“各种日常生活规则”的影响。法院案件审理和判决过程直接表现为不同行动者之间互为情境的交流,更深层次则是行动者对不同正式制度与习惯法的实践。互动既可被理解为不同行动者间关系的推进,也可被理解为不同制度间的纠缠。在这些纠缠中,制度、行动者之间的权力关系都在改变,行动者的认知被不断再生产,从而在制度和民情层面推动社会变迁。这种相对微观的分析路径,有学者称之为“制度与生活”。相对于“国家与社会”的宏大叙事,“制度与生活”在探究微观社会变迁的动力机制上更具理论优势。

“制度与生活”的微观视角进一步揭示了行政约谈对风险社会的回应路径。在风险社会的行政约谈中,作为生活主体的相对人可以通过“营造合情性”来唤起行政机关对情理与法律间差异的关注,并最终增进行政决策的合理性。例如,根据甘肃省工商局于2015年出台的《工商行政管理机关消费维权行政约谈制度》第9条的规定,约谈内容包括“听取约谈对象对有关商品和服务质量问题及自律制度等情况说明,分析产生问题的原因。”这一规定意味着,在行政机关作出正式的处罚决定之前,约谈对象将有机会通过对“商品或服务”以及“自律制度”进行说明,甚至通过和行政机关共同分析问题的产生原因,从而在“情理”层面影响最终决策。由此,行政科层制本身的“僵化”在实践中通过规则的调适得以减弱,行政的正当性在风险治理中得到增强。

三、行政行为抑或行政决策——风险社会中行政约谈之反思

作为对风险社会进行治理调适的制度回应,行政约谈的性质在现代行政法理论变革的背景下应作何理解?对这一问题的回答不仅关涉行政约谈理论研究的深化,更将决定其制度完善应秉承的理念。

(一)行政行为以及何种行政行为——当前对行政约谈性质的讨论

当前关于行政约谈性质的讨论,主要围绕其在行政法学理论谱系中的定位来展开,具体集中在两个方面:第一,行政约谈是否独立行政行为?有人认为实践中行政约谈与行政和解、行政处罚相联,仅为行政调查基础、行政处罚程序或执法交流形式,不具独立性。但也有学者认为,行政约谈是独立行政行为。第二,行政约谈属何种行政行为?有学者认为行政约谈属新型行政法律行为。但也有学者认为“行政约谈仅是善意提示,不产生强制性,当属事实行为”……

总体而言,当前关于行政约谈性质的争议,无论持何种观点,本质上均是秉承大陆法系行政法教义学的理念,试图从“能否将行政约谈涵摄到传统的行政行为学理体系”角度来予探讨,并由此产生认识分歧。然而,“传统的行政行为学理尽管具备功能性和型式化的优势,但在时代的发展面前,也遇到了许多困难。”[20]因此,在行政行为学理体系下分析行政约谈至少有以下两点局限:第一,在时间维度上,无法涵盖到行政约谈整体和动态意义上的过程性价值。作为一种法技术手段,行政行为通常为了行政的合法性而构造了体系化的构成要件和程式化的法律效果,以实现行政活动型式化。但是,这种固定的行为构造方式,着眼点常集中于行为在关键时点上的实际效果,较少关注在整体和动态意义上的产生过程,这势必使对行政行为的认识产生局部和机械化的倾向。例如,在上述学界关于行政约谈是否构成新型行政行为的争议上,无论支持还是反对,都只关注到行政约谈是否产生实际的法律效果,是否对相对人有强制性,却忽略了行政约谈在参与、讨论、协商、妥协等不同阶段可能有的情景和变化,陷入了对行政约谈“瞬间抓拍”的研究局限中。第二,在行政活动过程中,主要关注了行政机关行政权的发起控制、内容构造,忽视了相对人的参与和互动。“型式化行政行为所构筑的框架模式,是以行政权为思考起点,相对人的参与和作用在这种模式下沦为了艺术上的装饰品。”在上述学界关于行政约谈是否独立行政行为的争议上,无论赞成还是反对,双方均从行政机关在行政约谈中的权力构造来行争议,却很少关注到相对人的地位和作用,这使行政约谈有陷入“行政高权”危险中的可能。

由此可见,当前在行政行为法教义学理论体系中来探讨行政约谈的性质,则无论采何种观点,均有使行政约谈落入局部、静态、僵化和合作性不足的陷阱之可能。因此,对于行政约谈性质的再认识,必须跳出传统行政行为的理论窠臼,寻找与时代结合更为紧密的理论资源来行反思。

(二)行政宪政主义——理解行政约谈的新视角

伴随风险社会发展,行政功能扩张,以及行政活动主体和手段的日益复杂化,以行政行为法教义学作为传统行政法“阿基米德支点”的理论范式开始遭受挑战,以致有学者呼吁,要在行政行为之外,寻找新的支点,以重构“与时代相符的行政法教义学”。在许多替代方案中,以行政过程为中心重构行政法理论体系成为一个重要思路。有学者指出,“行政中心的权力格局,迫使我们将目光从行政与私人点状基础的行政行为,拓散到更为动态的行政决策过程。”而在这一变化的背后,深刻隐含着近来兴起的行政宪政主义理论导向,它在阐释行政过程何以成为现代行政法新的理论支点的同时,也为我们从“过程意义上的行政决定策略”来理解行政约谈提供了一个新视角。

将关注的焦点从行政行为效力移转到行政决策过程,在风险社会的来临下反映出一种“行政宪政主义”倾向。发源于技术风险决策的行政宪政主义,指向的是关于如何建构、限制公共行政并使其负责的体系化认识。行政宪政主义的分析框架是两种相互竞争的行政范式:“理性—工具”范式与“商谈—建构”范式。“理性—工具”范式将公共行政解释成缺乏自主性的立法机关意志的执行工具,它的主要任务就是有效率的实现民主过程形成的目标,严格遵循预先确定、由立法表达的民主意志。“理性—工具”范式下的公共行政作用被认为是有限而受控的,它不能篡夺民主过程,不能享受普遍的行政裁量权,必须确保在立法机关命令范围内按照公众价值偏好行事。“商谈—建构”范式则旨在追求一种不同的行政模式。在它看来,立法并非一套严格的命令,而是更接近于一部为“裁量权行使”规定各种原则和条件的“宪法”。立法者不再扮演传统的“委托人”角色,而行政机关也在立法机关的授权下具备了独立思考的能力。在此范式下,商谈是“一种不具有规范形式的交流,主要价值是对问题进行挖掘和考量”,焦点是公共理性。它是一个“向终结不断迈进的反复过程”,是集体共同解决问题的优先手段。两种范式代表了对技术风险、公共行政和法律三者关系的不同认识。由于行政宪政主义的核心精髓在于确保民主政府,因此两个范式都致力于公共行政民主化,但“理性—工具”范式是通过利益代表制实现的,“商谈—建构”范式则是通过持续商谈实现的。同时,两个范式都要求对社会互动给予信任,但是,“理性—工具”范式信任客观性,而“商谈—建构”范式信任人类追求公共美德和公共理性的能力。

行政宪政主义理论为我们审视行政约谈提供了新视角。它表明了这样一种规律,即在现代行政活动中,行政机关应从单纯重视行政行为合法性转向更须重视行政决策过程合理性。行政宪政主义的背后实际隐蔽着风险社会的身影。正是“风险”这个不确定因素在社会各个领域不断的积聚与放大,才使行政机关的行政活动不得不从过去单纯重视“理性—工具”范式开始向并重“商谈—建构”范式转型。因此,行政宪政主义对其构造的两个范式,可以理解为是从行政合宪性的角度,对现代行政活动的重心应从行政行为合法性转向行政决策过程合理性所作的一种理论诠释。

由此,以行政宪政主义观之,行政约谈的性质不宜解读为型式化的行政行为,而应理解为一种过程意义上的行政决定策略。首先,行政约谈的设立目的主要应是为了促成行政决策乃“最符合客观理性之最适当决定”,而非是为了防止相对人权利受侵害或为相对人进行利益之给付。如是,行政约谈不仅具有相对的独立性,也与最终的行政决策有不可分割的联系,它可被理解为作出一个正确的行政决策的某一个阶段、环节或策略。就此而言,它的功能有些类似行政调查,即虽然不直接产生、变更、消灭行政相对人的权利和义务,但却对评价具有法律效果的行政决策,有重要意义。其次,行政约谈的主要旨趣应是在利益多元、分歧日显的社会新常态下,增进行政型塑社会的公开、透明、民主及合理性,而非是为了单纯追求使行政恪守法律保留原则的形式合法性。正如盐野宏所指出,行政过程并非全是单纯性的法律执行,而应当基本上作为宪法价值的实现过程而掌握。这也可从一定意义上阐明,把行政约谈理解为一种过程意义上的行政决定策略,可以更好实现其宪法价值保障的功能。况且,实践中的行政约谈,无论从地区还是领域,都呈现一种不稳定和多样性特征,其执行方式灵活、表现形式多样、法律后果不十分明确,这与传统行政法教义学下的行政行为相比也有显著差异。

四、以过程为中心的行政约谈制度完善——以食品安全领域为例

尽管行政约谈在现代行政中被日渐推广,但它在当前法治实践中总体还处在摸索阶段。据不完全统计,截止2016年,出现“约谈”字样的法律法规共计有912部,但大多为效力较低的规章和其他规范性文件。并且,即使是这些效力较低的规范性文件,在设计行政约谈制度时往往也呈现一种以问题为中心的导向。这在一定程度上限制了行政约谈效用的发挥。在风险社会的背景下,行政约谈应从作为过程的行政决定策略角度来予以完善,唯有如此,才能使行政约谈回归到实现公共理性的正确轨道上来。下文将以食品安全领域为例展开分析:

(一)以问题为中心——现有食品安全领域中行政约谈制度的设计局限

就所承担的社会任务而言,法治往往意味着“合法性”。因此,传统行政法常强调通过行政行为“型式化”来保证行政合法性,以最终实现社会法治化。当前我国食品安全领域中的行政约谈恰窠臼于此,呈现出一种建构在政府权威基础上“以问题为中心”的制度设计导向。这虽对促进行政合法性有一定必要,但其弊端也不容忽视:

1.目标偏差导致行政约谈的性质不清、效果欠佳。当前在食品安全领域中,行政约谈的制度设计多强调行政机关对相对人的教育、告诫、督促等纠错功能,却相对忽略了沟通、交流等平等基础上的协商,这使行政约谈与其他行政手段之间界限不明,功能重合。例如,在国家食药监总局2016年颁布的《食品生产安全责任约谈管理办法》(征求意见稿)(下文简称《办法》)明确规定约谈目的是:“依法进行告诫谈话、指出相关问题、提出整改要求并督促整改到位。”在2010年的国家食药监局《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》(下文简称《通知》)和2015年《上海市食品药品监督管理局食品药品安全责任约谈办法》(下文简称《上海办法》)也都强调约谈的目标包括“宣讲法律,教育错误,落实责任、督促整改、消除隐患”。在这些规定中,行政机关以“理性和权威”的面目出现,相对人却被设定在“违法或潜在违法者”的地位上。按照这种模式,行政机关单方掌握了对不确定的风险的判断,相对人却只能被动的接受指令或矫正。这种性质定位的不清,已经给实践带来了问题。例如,据报道,江苏省工商部门在2012年曾大力推行行政约谈制度,以江都工商局为例,截至报道时,该局已开展行政约谈16次,涉及经营户600多。但是,尽管行政约谈取得了一定的效果,却仍旧存在以下问题:一是约谈对象积极性不高。约谈过程中,有的经营对象不能完全理解约谈目的,随意安排人员参加约谈,有的认为与己无关,参加了也心不在焉;二是约谈内容针对性不强。约谈人员在约谈时,大多都是先指问题,再提要求,没有认真分析经营者存在的问题,对经营者提出的困惑也往往不理。三是约谈气氛热烈度不够。在约谈中,约谈干部说得多,听得少,一味提要求,导致经营者大多只听不说,甚至不听。由这一报道可以管窥,当前在食品安全领域中,行政约谈某些方面的实际效果欠佳。

2.启动情形僵化导致行政约谈的功能矮化、作用单一。当前在食品安全领域中,行政约谈的启动过于强调问题的违法性,忽略了风险的不确定性,使得行政约谈的问责性强而商谈性弱。从现有规定看,食品安全领域中行政约谈的发起主要基于3种情况:“违法前”“形式违法”和“实质违法”。如《办法》第6条规定了7种“可以对企业开展约谈”的情形。其中,第1、2项属于“违法前”;第3项属于“形式违法”;第4、5、6项属于“实质违法”。在这6项中,启动情形均主要被设定为发现企业有违法之嫌或违法之实,如此,行政约谈就不能体现出,在不确定的风险情形下,如何为了达到更好的执法效果而进行一种有针对性的沟通和交流。

3.过于强调威慑功能导致行政约谈的程序价值弱化。当前在食品安全领域中,行政约谈更多被视为一种执法手段,而非有内在构成价值的程序,这就导致行政约谈的威慑功能过于突出,易于引起相对人反感和抵触。例如《通知》第4项“约谈处理”规定了4种后果,均具有较强的制裁性。《上海办法》第17条也规定,“对于被约谈的单位,列入信用等级评定的因素,加大检查频次。”2014年《甘肃省食品药品监督管理局食品安全约谈制度(试行)》第6部分第5项也规定了,当相对人不参加约谈或未按时整改的,食药监管理部门有权对其采取一定的制裁手段。可见,在实践中,食品安全领域中的行政约谈带有较强的威慑功能,即借助一定的制裁手段(如载入不诚信记录、取消评优资格、取消重大餐饮活动承办资格等)来保障制度功能的实现。在这种状态下,行政约谈更接近于一种强制性的执法手段,以用来解决食品安全领域中的违法行为,这不仅可能引起相对人反感和抵触,还使其本应有的程序价值功能被极大弱化。

(二)以过程为中心——对食品安全领域中行政约谈制度的完善构想

民主时代公共政策的合法性根植于公共领域中,而公共领域本质上是“关于内容、观点的交往网络”。因此,我国亦应通过在公共领域的对话与交流来促进公共政策合法性供给机制的时代转向。当下,由于人类对自然认识的不断深化,许多食品安全问题将由道德性风险过渡到科学性风险,如“转基因”“红肉致癌”“食盐加碘”等就是适例。这意味着,不确定的风险将成为食品安全行政执法活动中所要面临的重要难题。况且,即使针对道德性风险,在执法过程中,通过加强对民情民意表达的理解与尊重,也有助于实现行政对社会的型塑。因此,无论是从科学还是道德的角度,食品安全领域中公共理性与公共政策的合法性问题均应受到重视。因此,我们在完善行政约谈制度时,应围绕行政约谈所承载的“作为过程的行政决定策略”这一本质来进行。具体如下:

1.行政约谈的参与主体规则完善。在风险社会中,现代行政的决定过程越来越多地表现为由多个主体共同参与、交互作用的多层级步骤。这意味着,在行政约谈中,对参与主体的涵盖应从“行政——相对人”的二元格局转向更加关注多边的关系。具体来说,除行政机关和食品生产经营者外,尚有以下几类主体值得介入:第一,技术专家。在风险社会中,风险知识绝大程度是高度复杂和专业化的。因此,通过将技术专家引入到行政约谈中,将有助于解决行政机关对于风险知识无法自给的问题。事实上,在一些地方实践中,已有类似先例。例如,在甘肃省、山东省、漳州市等地区颁布的有关食品安全约谈的文件中,均规定了“可邀请相关技术专家参与约谈”。这意味着,有些地方食品安全监管部门已经觉察到了技术专家对行政约谈的重要性。第二,消费者代表。尽管在“法治国”的语境下,政府被视为公共利益忠实的代言人,但是行政机关长期以来的“高权主体”身份却使相对人在具体的行政活动中,易于产生紧张心理。有关研究已经表明,即使完全相同的话语,若由不同的人表达,也会产生不完全相同的效果。因此,在面对具体的食品安全风险时,若能由消费者代表来取代行政机关,直接陈述其有关的风险感知和风险损害,则不仅可能会给经营者带来更大的精神触动,也利于消除其潜意识中对行政机关的抵触甚至抗拒情绪,增进约谈效果。第三,媒体。在风险社会的治理中,行政机关对风险信息工具的有效运用将会大大降低执法成本,增强行政透明度,提高行政效益。行政机关对风险信息工具的运用,不仅体现在行政机关主动的信息公开和交流上,还体现在通过媒体对行政执法活动加以有效的整合上。因此,在行政约谈中,加强对媒体的导入,将会增加行政效益。第四,相关的社会组织。在食品生产经营活动中,有些食品安全风险具有个性和共性的统一。例如,在近来问题比较突出的网络订餐领域,尽管“饿了么”最先被曝光,但据后续报道显示,其他一些知名网站也有同样或类似问题。因此,在行政约谈中,如果不仅要求直接涉事生产经营者参与,同时还可邀请相关的行业协会、同业公会等组织来介入,则可通过组织的自治作用,增进约谈效果,降低约谈成本。最后,在当前的食品安全领域行政约谈实践中,山东省在参与主体方面的规定走在全国前列。根据2014年颁布的《山东省食品药品监督管理局关于加强生产环节食品安全约谈工作的指导意见(试行)》第五部分“约谈的分工与权限”中的规定,除了本文论及的“技术专家”、“媒体”之外,该省食药监部门还规定了“人大代表”和“政协委员”也可以适时的参加约谈。这意味着,行政约谈参与主体的广泛化已经获得了有关部门的共识。

2.行政约谈的商谈机制策略完善。风险社会相对于传统的一个重大变化是价值从一元同质过渡到多元异质,这就导致“正确性”而非“合法性”成为风险社会法治独特性的体现。而正确性的获得势必内生于公民社会创造共识的机制中。这种机制的核心在于通过理性反思、公共商谈来获取法律的自我创生与改善。因此,行政约谈的制度完善应对商谈机制进行系统化的建构,它应由共识、理由与程序作为核心而组成。首先,在价值多元的风险社会中,共识是相对而非绝对、形式而非实质的。也就是说,共识并非是要对价值形成完全一致的判断,而是要对公共理性的实现过程达成一致的赞同。就此而言,行政约谈在程序上的公开透明、平等参与将尤为重要。其次,为了达成共识,参与者应当充分展示其主张所依赖的正当理由,而这种理由必须是经得起检验和能够被接受的。正当理由的产生也会对程序形成严重的依赖。这是因为,不同的理由如何被平等而有效的表达,以及,经过表达的理由如何有效的碰撞与交融,并最终助力于实现“公共理性”,这都需要有效的程序性规则来体现。最后,程序性规则是商谈机制设计的核心。持续有效的商谈是达成风险社会中公共行动标准的最有效途径,而只要这种商谈是建构在程序的理性规则基础上的,那它就是建立在程序的正当性基础上的,由此产生的价值判断也就可以理解成为公共理性的最优选择。因此,行政约谈的核心内容应当是建构科学合理的程序性规则。它应由商谈的参与规则与商谈的结果决定规则两部分组成。前者涉及主体参与商谈程序的启动、形式、回避、责任、保障等,后者则涉及当商谈程序无法形成共识时,该如何决定商谈结果的问题。当前,我国食品安全领域中的行政约谈制度在程序设计上均相对粗浅简略,并较多仅重视到商谈的参与规则的确立(例如在前文所述的几部立法文件中,均大致规定了行政约谈的发起程序、参与保障程序等),却较为忽略商谈的结果决定规则的构造。因此,在未来的制度完善中,应重视参与各方在商谈不能的情况下,应如何在最低限度的共识上,实现对最大化一致的决定规则的确立。

3.行政约谈的效果评价规则完善。作为一种过程意义上的行政决定策略,行政约谈必须构筑自身的效果评价规则内容,这是因为,一般的行政程序对于行政过程系统, 存在着一种镶嵌于其内在结构中的、几乎是难以觉察的负面效果。尽管行政约谈并不仅是一种行政程序,而是“一系列的基于复数连续的意思决定”中的一个行政过程,但是,它也极有可能因为自身丰富的程序性内涵而落入“通过程序即为正义”的陷阱之中。通过构筑行政约谈的效果评价规则将有助于修正这一可能的缺憾。具体来说,它可包括下列内容:第一,合理确定目标。正确有效的效果评价首先要合理设定行为的目标,这样不仅可以保证未来评价的客观和合理性,还可使行政约谈避免流于形式。因此,在行政约谈发起之前,应合理预设约谈目标。约谈目标的设定不应是单一、模糊的,而应是清晰、具体的,是围绕政策目标的各种不同政策因素予以综合考虑的。这就要求在食品安全领域的行政约谈实践中,不应仅把约谈目标设定为目前通用的“防范风险、排查隐患、督促整改”等,还应强调通过行政约谈来加强对现有食品安全监管措施的“效率”、“公平”、“可行性”、“接受度”以及“可持续性”等层面的考察。第二,及时公开信息。加强信息公开不仅是为了推动政府工作公开、透明,同时也是为了保障行政执法活动能够获得广泛的社会评价,使行政机关赢得良好的执法声誉,增进公众与政府间信任度。因此,在对行政约谈制度进行完善时,应考虑在不影响国家秘密的前提下,如何将行政约谈的发起、过程和结果等一系列信息全方位予以公开,以使社会能及时了解行政约谈的相关情况,促进行政约谈效果的第三方评价活动开展。第三,适时回访反馈。作为一种行政过程,行政约谈的终结绝不该止于约谈,而应是“向终结不断迈进的反复过程”。因此,在约谈活动结束后,行政机关应适时回访相对人,了解其在约谈后的主观态度和客观行为的变化,以确定是否实现当初拟定的约谈目标;同样,相对人在约谈活动结束后,也应适时的向行政机关反馈心得体会,以及拟打算和已采取的实际行动,以供行政机关考察。对于其他的参与主体,也应鼓励其积极的向行政机关反馈信息。

五、结语

行政约谈在法治实践中的日益常态化,可看作是风险社会对现代行政寓意改变的一个缩影。尽管在当前的行政实践中,行政约谈已经显现出不同于传统行政方式的许多制度新品性,但是,受传统行政行为法教义学的行政法理论影响,它在设计与运行上仍然陷入了“以问题为中心”的行政行为范式格局中,束缚了其制度应有的优势。在当下倡导未来应将“规范原则与其他建构形式及模式共同组合成多面单元的规范体系”的行政法学的调控学研究思潮下,将行政约谈从行政过程论的角度予以反思,则可能更能凸显风险社会的时代意蕴。当然,本文对“以过程为中心”的行政约谈制度设计,也只具粗略意义的启发作用。对于“过程意义上的行政决定策略”应当如何分别从理论和实践的层面进行建构,这一点,需要留待后续作更深的研究。

 

【作者简介】

王虎,华中科技大学公共管理学院博士研究生,华中农业大学法学系副教授。

 

 

 

 

原发布时间:2018/3/13 9:10:54

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