【全文】
被扶养人的认定包括两个方面，一是被扶养人的范围问题，即哪些人可以成为被扶养人；二是如何认定已经丧失劳动能力又无其他生活来源。
根据《民法通则》第119条的规定，侵害公民身体造成死亡的，应当支付死者生前扶养的人必要的生活费。这应该是我国最早对被扶养人生活费的法律规定。《最高人民法院关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第147条也规定了侵权人应对死亡或丧失劳动能力的受害人所扶养的人支付生活费。基于此，有学者将“死者生前扶养的人”总结为四种情况：（1）死者承担法定扶养义务，但被扶养人并不需要死者扶养，因此死者去世前并未实际扶养的人；（2）死者承担法定扶养义务，被扶养人也需要死者扶养，死者去世前实际上也提供了扶养的人；（3）死者承担法定扶养义务，被扶养人也需要死者扶养，但死者去世前事实上并未提供扶养的人；（4）死者不承担法定扶养义务，但死者去世前一段时间连续提供了扶养的人。并将第（1）种情况称为“法定义务说”，第（2）、（3）种情况称为“实际扶养说”，第（4）种情况称为“事实扶养说”。[1]对此，笔者认为：
1.必须坚持法定义务说，扶养关系及被扶养人应当法定。从词义上看，广义的扶养包括赡养、抚养和平辈之间的扶助、供养。《民法通则》对被扶养人并未明确规定，而法定的扶养关系之规定主要在婚姻法中。《婚姻法》第20条规定夫妻之间有相互扶养的义务，第21条规定父母对未成年或不能独立生活的子女有抚养义务，子女对无劳动能力或生活困难的父母有赡养义务；第26条确定养父母与养子女之间的权利义务适用父母子女关系的规定，第27条确定继父或继母和受其抚养教育的继子女之间适用父母子女关系的规定，即养父母与养子女、继父或继母与继子女之间有相互扶养的法定义务；第28条规定有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。第29条规定有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。由此可见，法定的被扶养人范围应该包括配偶、（养、继）父母、（养、继）子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。此即为我国民法中“近亲属”的范围。除此以外，其他亲属或者关系人不是被扶养人，不能主张被扶养人生活费。然而，是不是所有的近亲属在受害人残疾或死亡时都能作为被扶养人主张被扶养人生活费？显然不是，除了满足上述法律规定的条件外，还受到其他的限制。比如配偶，一般必须是没有劳动能力，且主要依靠受害人一方生活。《杭州市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件相关问题的处理意见》（2008）第三条（十一）点规定，若配偶方无劳动能力又无其他生活来源的，可作为人身损害赔偿中被扶养人范围。《广州中级人民法院2010年民事审判若干问题解答》第五条亦认为，夫妻一方如果没有劳动能力，主要依赖于对方的经济收入的，在对方死亡或者伤残时，可以作为被扶养人主张被扶养人生活费，但应适当考虑其子女作为扶养人等因素。
2.法定义务说不完全符合损害赔偿法原理，必须加以限制。根据法定义务说，被扶养人在受害人残疾或去世时可能并不需要受害人扶养，但将来肯定需要，比如扶养人20岁因伤致残，但父母45岁尚有劳动能力，将来面临扶养问题，此时父母是否作为被扶养人主张被扶养人生活费？此涉及“预期扶养义务”或“扶养期待权”的问题。我国法律没有明确规定，《人损解释》站在司法实践立场做了限缩解释。该解释第28条第2款中规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”从该规定看，被扶养人主要有两类：一是未成年人；二是丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。未成年人一般没有劳动能力应无异议，成年人作为受害人的被扶养人必须是丧失劳动能力，从语义上理解就是“现在”而并非“将来”或包括“将来”丧失劳动能力。最高人民法院民一庭就此有专门论述，“根据有关法律和损害赔偿法原理，只有受害人在遭受人身损害时依法应承担扶养义务的人，才可以列入被扶养人范围，至于后来才需要受害人扶养的人，不在此限。”[2]因此，被扶养人的认定以实际扶养需要为限，属于扶养期待权的应予剔除。
但是这样的限制，与胎儿（遗腹子）的权利保护似乎有悖。胎儿尚在母腹中时， 其抚养义务人因他人侵权行为导致死亡或伤残而丧失劳动能力， 必然使胎儿在出生后本应受到的抚养全部或部分丧失， 侵权人自然应对胎儿所蒙受之损害予以补偿。[3]国外的先进立法对此有明文规定。锚点[④]我国对此未有规定，而《人损解释》看似排除，但该解释的制定者认为之所以没有在条文中规定胎儿的问题，是“考虑到人身损害赔偿与继承法律关系的不同”。[4]言下之意，可以给予胎儿被扶养人的地位，最高法院对司法实践中确立胎儿被扶养人身份亦持肯定态度。2006年第3期《最高人民法院公报》刊载的“王德钦诉杨德胜、泸州市汽车二队交通事故损害赔偿纠纷案”即是例证。目前，主张将胎儿列入被扶养人范围的意见逐渐成为主流。但是，审判实践中还有具体争议尚待解决。一是以何时作为确定胎儿为被扶养人的时间节点。一般认为应当是侵权行为发生时尚未出生的胎儿，即怀孕发生在侵权行为发生之前或同时，但也有观点认为怀孕事实发生在侵权行为之后至争议解决之前的胎儿也有权主张被扶养人生活费。锚点[⑤]对此，笔者认为，胎儿作为被扶养人本身就是例外，作为例外更应严格筛定其作为被扶养人的资格，以侵权行为发生时作为胎儿是否有权获得扶养费是最合适的选择，亦符合损害赔偿法原理；若侵权行为发生之后受孕形成的胎儿也能作为被扶养人，就会存在道德风险，将会鼓励受害人通过事后怀孕方式获得额外的扶养费，加重侵权人的赔偿责任；另外，如果侵权行为发生后到争议解决前受孕的胎儿能够作为被扶养人，同样，争议解决后受孕的胎儿也理应作为被扶养人，如此被扶养人的范围将过大，且争议解决的时间点也不确定，将会造成侵权法律关系的不稳定性。二是如何主张和处理胎儿的被扶养人生活费。因胎儿毕竟与自然人不同，出生时有可能是活体，也可能是死体，怀孕期间也可能流产。若是活体，扶养费自然应该支付，但是死体或流产的情况下，就不存在需要抚养的问题。这种不确定性造成实践中对于胎儿的被扶养人生活费有不同的做法。有的法院允许一并主张，一并判决支付，这种做法最简单；有的法院是在判决中明确胎儿的权利和赔偿数额，胎儿顺利出生并存活的，再向法院申请执行；还有的考虑一并主张，但将其中胎儿的被扶养人生活费交由法院代为保管，待胎儿出生后再交给其监护人，若胎儿流产或出生时为死体时，则将该部分扶养费返还给加害人。最高法院民一庭的倾向性意见认为，侵权行为发生时，胎儿尚未出生，诉讼开始前或结束前仍未出生，或推迟整个案件的审理和判决，待胎儿出生后确定其受到的实际损害，然后一并审理，或对其他受害人的请求先行审理判决，待胎儿出生并确定其损害后另案处理。[5]但是，最高法院推荐的两种做法并不最优，等胎儿出生后视情况再审理影响司法效率，而从目前的医疗技术水平看，胎儿意外流产或出生时死体的几率越来越小，若另案处理则无谓增加司法成本，对受害人而言并不可取。应该说，一并审理判决而由法院暂管胎儿被扶养人生活费的做法“可以避免被扶养人的亲属返还不能或不愿返还情况的发生，还节约了司法成本”[6]，殊值赞同。当然，如果赔偿权利人起诉时并未主张胎儿的扶养费，胎儿出生后仍有权以自己的名义向法院起诉。
既然胎儿可以作为被扶养人得到救济，有学者就认为《民法通则》第119条规定“死者生前扶养的人”应仅采法定义务说，最高法院应当改变“实际扶养说”的立场，理由是如果胎儿能成为被扶养人，那么同胎儿一样的在受害人去世时有劳动能力或有生活来源的成年近亲属在将来一定也会丧失劳动能力，也应该成为被扶养人。[7]但笔者认为，这种观点看似有理，实则不可取。将胎儿列为被扶养人而由侵权人支付扶养费正是考虑到胎儿在加害行为发生时已经实际存在被扶养的需要，扶养费损失已经存在。尽管在出生成为活体前其没有民事权利能力和行为能力，但生命个体的延续性使扶养关系和实际扶养需要在胎儿孕育成功时就已经产生，不难理解，父母实际上从胎儿受孕形成的那一刻起就开始承担扶养职责，所以胎儿成为被扶养人有其法理和伦理基础。而成年近亲属尽管是法定的被扶养人，但侵权行为发生时并没有实际被扶养或扶养需要，对于侵权人其应当赔偿的是给受害人造成的实际损失，并非将来的损失，因此由将来的扶养需要而产生的将来的费用不在侵权损害赔偿之列。有人认为，如果“失独家庭”的父母因尚未丧失劳动能力而无法主张被扶养人生活费，将会导致这类家庭在将来失去生计能力而老无所依，主张不能完全否认未达法定退休年龄的父母在孩子死亡时主张扶养费的权利。“失独家庭”是在父母只生育一孩的计划生育国策下形成的社会特有现象，在失去唯一供养人后这类家庭的养老应当由国家根据退休和养老保险制度予以负担，相应的社会风险和责任不应转嫁给侵权人，而且随着我国生育政策对二胎的放开，“失独家庭”也必将成为历史。
3.事实扶养说不应采信，任意扩大了被扶养人的范围。从《民法通则》第119条的确可以解读出“事实扶养说”，但是否符合立法本意则有待考究。从《人损解释》第28条第2款对“被扶养人”的含义界定来看，最高法院显然是将受害人没有法定扶养义务而事实上提供扶养的人排除在被扶养人的范围之外。法定被扶养人的范围即近亲属，非依婚姻法确定的亲属权形成的实际扶养关系人，不应确定为被扶养人。比如受害人终生未娶的叔伯，即使已经丧失劳动能力，事实上由受害人供养，双方形成事实上的扶养关系，但不能成为受害人的被扶养人而主张扶养费。事实上的扶养关系可能基于受害人的善意形成，如丧偶儿媳甘心赡养原来的公婆、受害人甘愿扶养无亲无故的孤寡老人，也可能基于双方的合同形成，比如遗赠扶养协议、附扶养义务的赠与合同。这类扶养关系中的被扶养人在扶养人致残或死亡时无权主张被扶养人生活费。即使自愿扶养他人符合中华民族尊老爱幼的传统美德，非常值得褒扬和提倡，但也不能为了弘扬美德而要求侵权人承担受害人在道德范畴加给自己的负担。另外，如果将事实扶养关系纳入被扶养人的范围，一则容易引发道德风险，当事人可能会为了获得更多的赔偿金而虚构、捏造扶养关系；二则事实扶养关系难以认定，多长时间、多大范围提供扶养才算形成事实扶养关系，一般性的帮助、照顾与持续性的扶养如何区分，这都给司法实践带来难题。当然，对于实践中存在的特殊个例要有清醒的判别，不能一概否定。比如受害人收养孤儿，由于各种客观原因未办理收养手续，无法形成有效的收养法律关系，但如果受害人确实对孩子进行了抚养，双方之间已形成扶养关系[8]，这时受害人主张养子女的被扶养人生活费应当予以支持。
解决了被扶养人的范围问题后，就要考虑受害人的成年近亲属如何成为被扶养人的具体标准，即如何认定已经丧失劳动能力且没有其他生活来源？
《人损解释》第28条并未明确成年被扶养人丧失劳动能力的标准或年龄节点，第1款中“六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”之“六十周岁”只是对计算标准的确定，并非必须年满60周岁才能计算被扶养人生活费。但司法实践中，成年人年龄达到一定数字即推定或拟制丧失劳动能力，男性为60周岁，女性为55周岁。江苏高院和苏州中院在有关人身损害赔偿案件审理指导意见征求稿中均明确男性满60周岁、女性满55周岁可认定无劳动能力。锚点[⑥]《广州中级人民法院2010年民事审判若干问题解答》第四条第一款规定，对于已满55周岁的女性或已满60周岁的男性，并且确实没有其他生活来源的，可以列为被扶养人。之所以做如此规定，恐怕是考虑可操作性，也有一定依据。主要根据就是我国的法定退休年龄，《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号）两份文件规定，男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁，就可以退休。锚点[⑦]过了法定退休年龄就可以不再劳动而享受退休待遇，视为丧失劳动能力有一定合理性。而女性不以50周岁而以55周岁为界点，主要是考虑随着经济社会发展，生活水平提高，人的预期寿命不断提高，退休年龄亦有延后的趋势，劳动能力的丧失界点也应延后，因此女性以55周岁为丧失劳动能力界点更合理。不过，从法律或司法解释层面，这种通过司法经验确定的实践理性或惯例并无法律效力，亟待法律法规或司法解释做出明确规定。另外，这种推定是否科学尚无定论，本身也会产生一定的问题。如果受害人父亲59周岁，甚至更极端，事故发生时离60周岁只差一天，这种情况如果不列入被扶养人，是否有违常理，对受害人和其父亲是否不公平？答案是肯定的。因为男性满60周岁、女性满55周岁即认定丧失劳动能力本身就是一种法律拟制，并不代表人一旦过了上述年龄就确定无疑的丧失劳动能力，过了退休年龄仍以自己的劳动获得收入的人大量存在，而没有超过退休年龄就已经丧失劳动能力的人也存在，司法实践通过对退休年龄与劳动能力有无做技术性的关联，提升了人身损害赔偿案件审理的可操作性，对个案可能确实会产生不公平（除了不到60周岁不能获赔，过了60周岁实际没有丧失劳动能力却可能获赔）。不过，对不特定的赔偿权利人而言，总体上还是公平合理的。
对于未达法定退休年龄的近亲属，若主张被扶养人生活费，则需要证明已经丧失劳动能力，司法实践中法院往往要求当事人提供劳动能力鉴定结论、伤残鉴定报告、医学证明或民政部门出具的证明等证据。如《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于< 道路交通安全法>施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》（粤高法发[2004]34号）第30条规定，被扶养人的年龄男性在十八周岁以上、六十周岁以下，女性在十八周岁以上、五十五周岁以下的，赔偿权利人应提供劳动能力鉴定结论或县级以上人民医院出具的证明，同时应提供村民委员会或居民委员会证明无其他生活来源的书面证明。《广州中级人民法院2010年民事审判若干问题解答》第四条第二款规定，对于其他丧失劳动能力又没有其他生活来源的成年被扶养人，当事人应提供残疾证明、医学证明或当地民政部门出具的证明等证据，如果仅有所在村民委员会的证明不足以证实其主张。对于上述各类证据，其证明效力如何，笔者结合实践中出现的情形进行分析。
首先，劳动能力鉴定结论是证明劳动能力是否丧失及程度的最有力证据，但对于赔偿权利人而言是最难提供的。根据我国现行的劳动能力鉴定程序，劳动能力鉴定应由用人单位、工伤（非工伤、疾病）职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，除此以外，其他的主体原则上无权提起。比如非职工（在本市没有工作单位，亦未缴纳社保）恐怕就无法以自己名义申请劳动能力鉴定。随着经济社会发展，一些地方的劳动能力鉴定部门逐步放开这种限制。在笔者承办的一起提供劳务者受害责任纠纷案件中，受害人主张工伤保险责任，并申请对其劳动能力进行鉴定。考虑到解决纠纷路径可能性，笔者准许鉴定，并以法院名义对外委托给苏州市劳动能力鉴定委员会，对方予以受理并出具了鉴定意见。然而，对于个人申请劳动能力鉴定，能否适用劳动和社会保障部颁布的《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》（劳社部发〔2002〕8号），实践中还存在很多问题。第一，鉴定管辖问题。当受害人的成年近亲属户籍地和侵权行为地不一致时，应向哪里的劳动能力鉴定委员会申请鉴定，尤其是案件已经起诉到法院后，户籍地、受理法院所在地还是两地都可以？第二，鉴定性质问题。这种人身损害赔偿案件中的劳动能力鉴定只是要确定受害人近亲属是否已经丧失劳动能力，从而支持或驳回被扶养人生活费请求，与职工因工伤或非工伤、疾病等导致丧失劳动能力的鉴定并不相同。前者类似于诉讼中的司法鉴定，后者原则上属于社保部门的行政职权范围。实践中，有很多司法鉴定机构也开展劳动能力鉴定业务，但实际并不具有劳动能力鉴定资质，其出具的鉴定意见没有法律效力，法院无法采信。第三，鉴定程序问题。对于本文探讨的劳动能力鉴定，在没有其他规范性文件的情况下，一般也只能按照《工伤保险条例》规定的流程和方法进行操作，即由设区的市劳动能力鉴定委员会60日内作出鉴定结论，个人不服的自收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。问题是，若受害人近亲属不是案件当事人，如何提出申请？若被鉴定人以外的当事人不服鉴定结论，如何申请再次鉴定，还是要求重新鉴定？若受害人近亲属诉前申请鉴定，其他当事人如果不服，恐怕早已超过再次鉴定申请期限。对此，笔者认为，有必要将本文涉及的劳动能力鉴定与职工工伤、非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定区分开来，这项专业性强的鉴别和判断业务依然交给劳动能力鉴定委员会，但摒除原有的行政职权属性，仅仅将其作为一个法定的司法鉴定机构，鉴定程序依照《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）操作，初次鉴定由法院所在地设区的市劳动能力鉴定委员会完成，重新鉴定由省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出，鉴定期限不再受《工伤保险条例》的规定约束。
其次，伤残鉴定报告或残疾证明并不能当然就可以认定已经丧失劳动能力。伤残鉴定报告往往由司法鉴定机构根据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》或《道路交通事故受伤人员伤残评定》（2002）作出，残疾证则由民政部门根据残疾人实用评定标准认定和发放，二者并无实质区别，都是对伤残程度作出的评定，只是标准不同而已。但它们与劳动能力鉴定的标准又不相同，所以不能划等号。从盖然性上讲，构成伤残或残疾可能会对劳动能力产生实质影响，但丧失程度仅凭伤残鉴定报告或残疾证明无法确定。实践中，一般认为，一级伤残属于完全丧失劳动能力，二至四级也视为丧失劳动能力，五至十级伤残所反映的劳动能力丧失程度依次减弱。如果受害人近亲属构成一至四级伤残，可以基本认定丧失劳动能力，但如果是五至十级，应如何认定没有标准，是全部丧失还是部分丧失？另外，对于残疾证明亦如此。笔者曾遇到类似案件，受害人妻子周某曾患小儿麻痹症，构成肢体残疾二级，主张赔偿被扶养人生活费。笔者费劲周折找到政府有关职能部门出具的政策文件锚点[⑧]，才确定肢体残疾与劳动能力丧失之间的联系，做出了周某丧失劳动能力的认定。然而，政策文件毕竟没有法律效力，只能作为个案参考依据。要确定受害人近亲属构成伤残或残疾是否丧失劳动能力，需要国家有关机构或部门制定具有普适性的指导意见（或换算标准），或者统一所有的评残标准（包括劳动能力评残）。实践中的做法不完全统一，有的法院根据伤残鉴定报告或残疾证直接认定被扶养人丧失劳动能力，有的法院根据伤残或残疾等级轻重选择性认定，有的法院则需要进行劳动能力鉴定。笔者认为，目前最科学和公正的做法就是进行劳动能力鉴定，根据鉴定结论来确认劳动能力丧失与否和程度。具体程序可为当事人申请，法院委托，由法院所在地设区的市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，对鉴定结论不服的可以暂时参照《工伤保险条例》提出重新鉴定之申请，由省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出最终结论。
再次，医学证明（疾病证明书、诊断证明、病案材料）只能证明被扶养人患有某种疾病，无法证明已经丧失劳动能力。从医学角度看，有些疾病可以治愈并且患病后不损害或基本不损害劳动能力，而有些疾病则难以治愈，需要长期治疗，且对身体机能或功能有较大损害，对劳动能力确有实质影响，比如重度尿毒症。根据《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》，可以认定丧失劳动能力的疾病主要有肢体瘫痪、重度呼吸困难、心衰、严重贫血、消化系统、肝功能、肾衰、严重合并症（各种代谢性或内分泌疾病、结缔组织疾病或自身免疫性疾病所导致心、脑、肾、肺、肝等一个以上主要脏器严重合并症，功能不全失代偿期）、恶性肿瘤、视力、精神障碍、精神分裂、情感障碍、病态人格。受害人近亲属患有上述某种疾病遗留功能障碍，其是否或多大程度丧失劳动能力则需要通过劳动能力鉴定，法院不能凭该标准或经验代替鉴定机构作出判断。当然，对于非间歇性精神病人、植物人，应当视为完全丧失劳动能力。
对于“无其他生活来源”的认定，一般需要由当地居委会或村委会出具相关证明。“生活来源”，顾名思义，就是个人维持自己正常生活所需要的资金，亦即通常理解的收入。生活来源主要靠劳动获得，应当具有稳定性、持续性、可靠性和周期性等特征。“其他生活来源”是指除了扶养人的扶养之外的生活来源。收入包括很多方面，主要有工资、奖金，生产、经营收益，知识产权收益，投资理财收益，继承或赠与所得，拆迁补偿金，各类保险金、补助金等。受害人的成年近亲属尽管已经丧失劳动能力，但其如果有其他生活来源，则不是被扶养人，不能获得被扶养人生活费。比如，受害人父亲已经退休，但有退休工资，就不应再支持扶养费。当然，并不是说有收入就确定的不列入被扶养人，如果收入不足以维持本人基本生活的，即未达到当地城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出水平的，还是应当支持被扶养人生活费。另外，在认定被扶养人时，有些收入来源因其自身特性应当排除在“其他生活来源”范畴之外，而只是作为计算被扶养人生活费时是否应当扣减的考虑因素，具体将在下文中详述。
受害人一般即扶养人，事故发生时有被扶养人的，应当支持被扶养人生活费。受害人事故发生时没有或已经丧失劳动能力，则即使有被扶养人，也不承担被扶养人生活费。我国法律对劳动能力的起止年龄并未明确规定。但《民法通则》第11条第2款规定，十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。《劳动法》、《未成年人保护法》等又规定，禁止招用未满16周岁的未成年人。锚点[⑨]因此，一般可认为，未满16周岁的未成年人没有劳动能力。当受害人系未满16周岁的未成年人时，其近亲属主张被扶养人生活费不予支持。有人会问，若受害人系年满16周岁的在校学生，是否支持被扶养人生活费？笔者认为应分阶段考虑。16-18周岁的，如果以自己的劳动收入为主要生活来源，有需要扶养的被扶养人，则应承担扶养费，如果自己仍然需要他人扶养，生活来源主要来自父母或其他渠道，则不应支持扶养费；年满18周岁的，因其需要对父母承担法定扶养义务，若父母没有劳动能力，又无其他生活来源，则即使其没有劳动收入，仍应支持被扶养人生活费。
对于年满60周岁的男性、年满55周岁的女性，一般视为已经丧失劳动能力，如果仍然有被扶养人的，比如父母或者配偶，应分情况区别对待。如果受害人实际仍然在劳动，凭劳动获得收入，应当支持被扶养人生活费，否则不予支持。比如，受害人65周岁，其父亲85周岁，或者受害人70周岁，其配偶60周岁，只要有充分证据证明受害人仍然有固定工作收入，并对被扶养人进行扶养，就应当支持被扶养人生活费。当然，对这类特殊情况应当严格证据认定，扶养年限上亦需从严掌握。像前例，受害人父亲已经85周岁，已经超出《人损解释》确定的80周岁上限，到底计算几年呢？笔者认为应综合考虑被扶养人的年龄、健康状况酌定3年、5年均无不可，但若计算8年、10年则显不妥。像后例，按照法律规定应计算20年，但那时受害人已经90周岁，很多人就会考虑，90岁还在工作，似乎不可能，说不定还活不到90岁，所以不能完全按照司法解释的规定，要综合考虑日常生活经验法则、实际情况对扶养年限进行确定，比如酌定5年或者10年，之后如果被扶养人仍然需要受害人扶养的，可再行主张。
《人损解释》第28条第1款规定被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。但是，该规定并未明确丧失劳动能力程度与被扶养人生活费的计算比例，同时，由于人损案件中，受害人伤残等级系按照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》或《道路交通事故受伤人员伤残评定》（2002）作出，该伤残等级与劳动能力丧失程度关系如何，《人损解释》亦未明确。如上文所述，不能直接划等号。司法实践中各地法院做法不一，主要有以下三种：（1）以伤残等级作为评判丧失劳动能力程度的标准，直接按照伤残等级系数计算被扶养人生活费；（2）先进行劳动能力鉴定，按鉴定结论确定的丧失劳动能力程度计算赔偿数额；（3）根据伤残等级和伤残部位等具体情况判断其丧失劳动能力程度酌情确定。[9]第一种做法最简单，直接将伤残等级与劳动能力丧失程度等同起来，笔者所在的苏州地区就是如此操作，但与司法解释规定似乎有所违背。第二种做法尽管可行，但无疑会增加诉讼成本和当事人诉累，因为除了做伤残等级鉴定外（主张残疾赔偿金），还要做劳动能力鉴定，而劳动能力鉴定在人损案件中还存在种种障碍。第三种做法赋予法官自由裁量空间过大，容易造成同案不同判。所以，有法官建议将丧失劳动能力程度标准改为伤残等级标准，并规定根据伤残等级系数按比例计算被扶养人生活费。这未尝不是一种好方法，但在当前解释论下，笔者认为：首先，丧失劳动能力程度必然要有一个量化标准或参数，如伤残等级系数，否则无法体现出差异性与公平性。劳动能力鉴定系根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180一2014）或《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》作出，给出的结论应该也是伤残等级，与现行通常的伤残等级区别只是根据的标准不同，在等级系数上略有不同。如果仅仅按照传统的“完全丧失劳动能力”、“大部分丧失劳动能力”、“部分丧失劳动能力”这样的丧失程度标准去区分伤残等级，可能还是无法明确计算时的比例关系，相反造成实质不公平。因此，最优的办法是根据劳动能力伤残等级系数（通过劳动能力鉴定）来描述“丧失劳动能力程度”，退而求其次就是以现行的伤残等级系数来计算（姑且将该伤残等级理解为劳动能力伤残等级），对当事人而言还是相对公平的。其次，最高法院民一庭曾在《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书中谈到，“受害人劳动能力丧失程度，这要以死亡或者伤残等级评定或者劳动能力丧失程度鉴定作为依据”[10]。按照最高法院的解释，丧失劳动能力程度的评判依据，可以是劳动能力丧失程度鉴定，也可以是伤残等级评定，两种方法都不错，因此上述第（1）种做法看来并不违背司法解释精神。再次，对于特殊情况，可以在伤残等级系数之外，根据受害人伤残部位、工作性质及对今后收入的影响来综合确定劳动能力丧失程度。我们原则上将伤残等级系数作为劳动能力丧失程度的参数，但并不意味着赔偿义务人一定要按照伤残等级系数确定赔偿额。比如，受害人是职业手模，因交通事故导致手指缺失，可能仅仅构成十级伤残，但因为受害人的手对其今后的收入非常重要，手指缺失后影响非常巨大，所以对这种特殊个例，应当在伤残等级系数之上酌情增加比例，如20%、30%，作为劳动能力丧失程度的参数来计算被扶养人生活费。
被扶养人生活费属于逸失利益，其数额与受害人的收入水平相关，而与被扶养人本身的消费水平无关。前些年关于被扶养人生活费应当使用扶养人标准（城镇或农村）还是被扶养人标准存在争论，司法实践中适用两种标准兼而有之。这个问题其实早有定论。最高法院赔偿办陈现杰法官曾于2004年撰文指出，《人损解释》采继承丧失说（或劳动能力丧失说）救济模式来评价受害人死亡或致残导致的收入减少，被扶养人生活费根据平均收入分解出的城镇居民人均消费性支出（或农村居民人均年生活消费支出）来计算，表明“被扶养人生活费的计算标准是按照扶养人（即受害人）的身份来定位”的司法解释本意。[11]最高法院原副院长奚晓明主编的《民商事裁判精要与规范指导丛书：人身损害赔偿纠纷》一书明确指出：对于被扶养人生活费的赔偿，应以受害人的相关赔偿标准为赔偿依据，而不是以被扶养人的相关赔偿标准为依据。[12]因此，司法实践中关于被扶养人生活费的赔偿标准应当以扶养人标准进行计算。关于这一点，2015年4月由最高法院组织召开的全国民事审判工作会议上又作了进一步明确，该会议形成的纪要第12条规定：残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。在计算被扶养人生活费时，如果受害人经常居住地在城镇，被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。
被扶养人生活费从何时起算，直接影响到被扶养人的扶养年限及扶养费的最终金额，因此这个时间节点非常重要。但是，《人损解释》仅仅明确残疾赔偿金从定残之日起计算，并未对被扶养人生活费的起算时间予以明确。司法实践中比较常见的做法有三种，分别是从受害人遭受损害时，定残之日和一审法定辩论终结时起，较多的做法是从受害人遭受损害时开始计算被扶养人生活费。对此争议，笔者认为，首先，受害人死亡的，从死亡时开始计算，应无任何异议。其次，原则上与残疾赔偿金的起算时间保持一致，即被扶养人生活费也应从定残之日起算。因为残疾赔偿金和被扶养人生活费作为衡量受害人将来收入减少的两个赔偿项目，本身就是一个整体，《侵权责任法》已将被扶养人生活费纳入残疾赔偿金，故被扶养人生活费的起算时间不太可能另起炉灶，而确定定残之日以外的时间。再次，若按照事故发生之日起算，涉嫌重复计算受害人损失，对侵权人不公平。一般而言，定残之日为计算残疾赔偿金和误工费的分界线，误工费可以计算至定残之日前一日，误工费已经补偿了受害人遭受的所有收入损失，其中包括被扶养人生活费的部分，如果从受伤之日起计算被扶养人生活费，那么自受伤之日至定残前一日，侵权人赔偿了双份的被扶养人生活费，显然加重了侵权人的负担。可能有人会提出，如果误工期限并未评定至定残之日前一日，误工期截止之日与定残之日中间有时间差，若仍从定残之日起计算被扶养人生活费，对受害人又何谓公平？对此种情况，笔者认为不应再坚持从定残之日起计算，而应从受害人误工期届满之日之次日开始计算被扶养人生活费更为合理。
还有人认为，受伤之日是客观不可更改的，而评残、定残之日可以人为控制，是否会有道德风险？评残一般有时间限制，应当在治疗期终结病情稳定之后，如果受害人故意往后拖延时间不去评残，最终定残时间肯定相应延后，导致残疾赔偿金和被扶养人生活费的起算时间延后，赔偿金额减少，反而对受害人不利，理性的受害人不太可能这样去做，因此这种意见是完全多虑的。
有必要着重指出的是，扶养关系（被扶养人）的确定必须以受害人遭受损害时作为时间节点，只有在伤害事故发生时由受害人实际扶养（包括需要扶养但实际未提供扶养）的近亲属才能列为被扶养人（胎儿是特例），再根据受害人定残时间结合被扶养人年龄确定扶养年限计算被扶养人生活费。
主要是对《人损解释》第28条第2款中“年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的理解问题。实践中对此有不同理解，从而衍生出不同的计算方法。主要有两种算法：1.先看扶养系数之和，如果总和超过1，就按1算，全年的赔偿总额是上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出*伤残等级系数。2.不看扶养系数之和，先按照扶养系数和伤残等级系数分别算出每人一年的被扶养人生活费，取和后与上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出进行比较，以较小者为准。举例说明，原告十级伤残，有父母和两个儿子共4个被扶养人，父母扶养年限各16年，由原告在内的三名子女共同扶养，大儿子6年，小儿子12年，由原告夫妻二人抚养。根据第1种计算方法，父母的扶养系数各为1/3，两个儿子的扶养系数各为1/2，扶养系数之和为5/3，超过1，所以年赔偿总额是24966（江苏省）*0.1=2496.6元。当然，随着被扶养人的减少，扶养系数有变化。综合计算的结果是36616.8元（24966*0.1*12+24966*0.1*4*2/3）。根据第2种计算方法，父母的年赔偿额各为832.2元，两个儿子的年赔偿额各为1248.3元，年赔偿总额为4161元，不超过24966元。综合计算的结果是49099.8元（832.2*16*2+1248.3*18）。显然，第2种计算方法对受害人更有利。但究竟哪一种方法更公平，更接近司法解释本意？笔者认为，首先，不能片面理解第28条第2款的规定，应结合第1款中“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度”的表述来理解，即被扶养人生活费总额，最终应根据扶养人丧失劳动能力的程度来折算。而伤残等级目前就是衡量劳动能力丧失程度的一个依据。如果受害人只是十级伤残，其丧失劳动能力的程度相对较低，因此其收入减少幅度应当在上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额的基础上考虑伤残等级系数，不管其被扶养人有几个，侵权人赔偿的年度总额不应该超过这个金额。以江苏为例，受害人构成十级伤残，被扶养人生活费的年赔偿总额不应超过2496.6元。其次，在绝大多数情形下，第二种计算方法都不会出现超出上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额的情况。从人身损害赔偿案件受害人伤残等级比重看，伤情较重、等级较高甚至死亡的受害人相对较少，大部分都是轻伤案件，即使被扶养人较多，在较低的伤残等级系数下，年赔偿总额很难超出设定限额。从该规定的普适性看，其所产生的限定作用将大打折扣。再次，第二种计算方法在不同情形下计算出的赔偿金额可能一致，客观上对权利人不公平。比如上例中，如果原告父母由其一人扶养，原告构成六级伤残、五级伤残或更高级别伤残甚至死亡，所产生的被扶养人生活费都是24966*16=399456元。综上，第一种计算方法更接近法条原意，更能体现个案差别性与公平性，笔者赞同第一种计算方法。
如上文曾述，受害人近亲属可能有其他收入，这些收入并非认定被扶养人应当考量的因素，但在计算被扶养人生活费时应当考虑扣减，至于是否一律扣减，仍需要进行具体分析。1.生产、经营性收入，比如开设商店、从事个体工商户经营。生活来源应主要靠自己的劳动来获得，稳定持续可靠，而生产经营活动亦属于劳动范畴，因此生产、经营收入应当扣减，如果生产、经营收入足以维持个人基本生活的，其就不应认定为被扶养人。2.具有补助生活性质的收入，如失地农民补贴、残疾补助金、老年补助金、困难救助金等，属于国家对特殊人群、困难群众所做的收入再分配安排和照顾，这类转移性收入作为生活来源的一部分，应当从被扶养人生活费中予以扣除。3.房屋租金、存款利息、车辆使用费等传统财产性收入，因财产性收入在居民人均可支配收入中约占2%，属于个人收入中很小的一部分，并不构成稳定持续可靠的生活来源，一般不应扣减。如果有充分证据证明受害人近亲属有此类收入，并且系其主要的生活来源，则应从被扶养人生活费中扣减。4.投资理财收入，比如股票、债券和基金收益、股权投资分红等，投资理财具有一定风险，盈亏均有可能，不具有稳定性、持续性和可靠性，因此即使被扶养人存在这类收入，也不宜从被扶养人生活费中扣减。5.知识产权收益、继承或赠与所得，这类收入往往具有一次性、偶然性、非持续性的特点，不宜从被扶养人生活费中扣减。6.保险收入，如养老保险金、农保收入等，因养老保险、农保等属于社会保险性质，是国家为符合条件并在一定期间内按规定缴纳费用的劳动者提供的基本社会保障，劳动者退休后会享受到基本养老保险待遇。国家法律法规、司法解释并未规定对享有社保待遇的老人即不应作为被扶养人支持其被扶养人生活费，也不应从被扶养人生活费中扣减社保待遇。7.土地征收、征用或房屋拆迁补偿金，因土地征收、征用或房屋拆迁补偿系以土地、房屋作为补偿对象的政策性补偿，而非为维持居民生活、提供收入来源而创设，此类补偿金并非《人损解释》第28条规定的“生活来源”，故不应从被扶养人生活费中扣减。
