随着“互联网+”经济模式的不断发展，传统销售行业日益感知到互联网的魅力。但由于许多传统商家缺乏互联网行业知识，他们纷纷通过“电商代运营”的方式试水互联网，由此推动着电商代运营行业蓬勃发展。

电商代运营是传统企业以合同的方式委托专业电子商务服务商为企业提供部分或全部的电子商务运营服务或网络营销服务。简言之，就是从事电子商务的经营者把网上店铺日常经营、管理、营销、推广的工作委托给专业的代运营公司操作，专业代运营公司从中收取基础服务费和销售提成实现盈利。

由于对电商运营知识的匮乏，现实中出现了许多假借电商代运营公司的名义骗取财物的案件。为了解决此类案件的法律适用问题，2017年11月22日浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅三部门联合印发《关于办理 “电商代运营”诈骗案件适用法律若干问题的会议纪要》（以下简称《纪要》），对目前“电商代运营”等诈骗案件的法律适用问题提出了倾向性处理原则，对利用“电商代运营”进行诈骗的案件采取严格的打击态度。这也是目前我国首例针对“电商代运营”类型案件的地方性指导文件。

罪与非罪

《纪要》指出电商代运营诈骗案件，是指利用他人不熟悉电商经营，或是急需电商经营配套服务等情况，通过通信网络等途径引诱其购买相关运营服务，最终骗取被害人财物。利用电商代运营合同骗取财物的行为究竟属于传统上的民事欺诈还是构成刑事犯罪，这涉及刑民交叉的问题。由于现实中确实存在合同订立后，缔约方丧失合同履行能力的情况，这使得本类案件的认定陷入困境。

本文认为是否构成刑事诈骗，首先要判断其构成要件符合性，需遵循从客观到主观的判断原则。在刑事诈骗中，行为人以虚构事实、隐瞒真相手段导致被害人产生错误认识并基于错误认识处分财产，从而达到行为人骗取财物的目的。由此，该《纪要》提出认定“虚构事实、隐瞒真相”行为可以从三个方面进行：（一）通过信息网络等方式针对不特定对象广泛发布不实信息，虚构或者过分夸大自身运营能力以引诱他人；（二）缺乏运营店铺所必需资金设备、专业人员、物流仓储等基本条件；（三）收取费用后不提供承诺的运营服务。这一规定基本涵盖了电商代运营诈骗案件的常见情形。

通过观察此类案件，笔者发现涉案的电商代运营公司大都可以通过全国企业信用信息公示系统查询到公司注册信息，经大量广告包装与电商经营者签订代运营合同，其在骗取缺乏电商知识的电商经营者服务费用后，并不会提供合同约定的运营服务。本文认为涉案电商代运营公司以“合法的外衣”进行诈欺的行为客观上符合“虚构事实、隐瞒真相”的行为特征。

从主观上而言，这些代运营公司也具有“非法占有目的”。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》相关规定，“明知自己没有履行合同的能力而采取欺骗手段骗取他人财物的”即可认定行为属于以非法占有为目的。所以此类诈骗案件中，被告人的行为背离提供合同服务的目的，且实际骗取被害人交付财产，足以认定被告人具有明显的非法占有目的，已然构成刑事犯罪而非民事欺诈。

案件定性争议

利用电商代运营合同进行诈骗构成普通的诈骗还是合同诈骗也存在争议。2017年12月27日，浙江丽水市中级人民法院对被告人李某辉、徐某松等人合同诈骗罪一案作出判决，这也是浙江省首例“电商代运营”诈骗案件。在该案一审中，控辩双方对案件定性争议极大，辩方认为构成合同诈骗，控方认为属于普通诈骗，最后法院采纳了控方观点，一审判决书认定，李铭辉等人“以非法占有为目的，欺骗被害人购买发玛公司的服务套餐，以签订合同方式提高被害人对公司的信任度，以假拍等手段稳住被害人，并欺骗被害人购买更高级的服务套餐的方法，骗取他人财物，构成诈骗罪。”

根据我国刑法的明文规定，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的，构成合同诈骗罪。合同诈骗不同于普通诈骗的特点在于，一是侵犯的法益不同，合同诈骗罪不仅侵犯了合同他方当事人的财产所有权，又侵犯了市场秩序；二是行为方式不同，合同诈骗罪重点强调利用合同实施诈骗的行为，而普通的诈骗行为并不要求利用合同进行诈骗。

本文认为利用电商代运营合同进行诈骗，应当认定为合同诈骗罪。合同诈骗罪与普通诈骗罪属于法条竞合的关系，应当特别法优于一般法的法律适用原则。《纪要》也指出，鉴于此类案件往往以注册成立的公司为幌子，犯罪嫌疑人明知自身没有履行能力，通过虚假广告招揽客户，并通过签订服务合同形式骗取被害人财物，符合合同诈骗罪构成要件，以合同诈骗罪定罪处罚。

情节认定与量刑

由于电商代运营案件涉案嫌疑人人数众多，层级复杂，各自地位和作用也不尽然形同，《纪要》指出要加大对主要负责人、直接责任人的打击惩治力度；对于其他一些低层级、涉案金额少、地位作用不明显，或是具有初犯、偶犯、以及主动认罪认罚情节的嫌疑人，应当按照“教育为主，惩罚为辅”原则，作区别对待处理。（一）对于担任公司股东、经理、销售主管的嫌疑人，涉案金额按照其组织、策划、指挥、实施的诈骗总额计算。（二）对于具体实施诈骗的“业务员”，涉案金额按照其实际参与的诈骗金额计算。对于其中涉案金额不足20万元，且主动认罪认罚的，可以不起诉或者免予刑事处罚。（三）对于从事会计、客服、美工、技术等只领取固定工资的行政服务人员，可以认定为情节显着轻微，不认为是犯罪。

《纪要》体现了对宽严相济刑事政策的贯彻和适用，对于代运营公司的主要负责人来说，很难说他们不知道自己从事的工作系违法行为；对于参与具体销售的从业人员而言，多数都是学校刚毕业就通过正规招聘程序进入代运营公司工作，由于缺乏社会经验和法律意识，对自身行为的违法性认识不够。对于这些从事具体劳务的人员必须要根据其供述和辩解、涉案时间、认识能力、既往经历、参与程度，以及犯罪所得等各方面因素综合认定是否构成犯罪。

最后，电商代运营诈骗案件中行为人以提供代运营合同为手段、以非法占有目的骗取他人财产，这已经超出普通民事欺诈的范畴、构成刑事犯罪，其符合合同诈骗罪的构成要件，宜以本罪论处。至于此类诈骗案件中的情节认定与量刑问题，本文认为应贯彻宽严相济原则，综合各种因素进行判断。