【中文关键字】301条款 TRIPS协议 中美关系 知识产权
【全文】
一、美国的知识产权保护与“301条款”，“337条款”
纵观美国知识产权的发展史，美国作为知识产权大国强国的地位也绝非一日的成就。美国也曾经历过知识产权保护的低水平时代。代表性的案例为“欧共体诉美国”。美国就适用相关的付费标准采用了十分宽松的态度，大量商业企业无需为公开播放所接受到的广播音乐而向版权人支付报酬，损害了欧盟版权人的利益，这引起了欧盟的愤怒。于是，根据《TRIPS协议》，欧盟对美国提起诉讼并胜诉。可见，在美国在其不具有主导地位的领域中，其知识产权的相关政策也采用了宽松的态度。但随着诸如微软等公司的崛起，美国俨然成为一个知识产权输出大国，因此，有必要适用更高的保护标准，使美国的权利人获得更高的保护，从而带来更大的利益。一个代表性的案例便是著名的米老鼠著作权延期案。在美国两次修改著作权法延长作品的保护年限之后，美国国会于1998年通过了《松尼波诺著作权期延长法案》，据此法案，米老鼠的版权到期日后推至2023年，即其发表后的95年。这项法案的出台是十分荒唐的，甚至有美国法律界人士将其评价为“公有领域的灾难”。然而，从美国如此极端的行为中，也不难看出其利用知识产权获得巨额利润的狼子野心。
美国在抬高自己国内立法保护水平的同时，也积极结合国际条约和国际法，对其他各国的知识产权保护水平提出更高的要求。美国国内《1974年贸易法》中的301条款便是一个典型。“301条款”授权美国贸易代表办公室（USTR）对贸易对手国所采取的任何不公正、不合理或歧视性行为进行调查，并采取撤消优惠条件等制裁措施。美国贸易代表办公室每年定期要向国会提交报告，并与有关国家磋商、谈判和最终达成协议，直至双方满意或者美国满意为止。1988年“综合贸易与竞争法”修改补充后，又新增加了“超级301条款”，要求美国政府一揽子调查解决某个外国的整个对美出口产品方面的贸易壁垒问题。“超级301条款”强行规定，贸易代表署于每年3月31日至9月30日提出美国认为“市场最封闭”“最不公平”的贸易伙伴和贸易领域，在接下来的18个月时间内，美国政府将同这些贸易对手进行谈判，如果贸易纠纷仍无法解决，美国就可以对这些贸易对手实施单方面贸易制裁，主要是对其进口的某些产品实行高关税，关税最高达100%。[1] 至今为止，美国运用“301条款”打压了欧洲，日本等多个国家和地区，也5次运用其与中国进行谈判。[2]美国更运用“超级301条款”作为武器，截止至2017年，美国贸易代表办公室发表的《特别301报告》已28次将中国纳入 “优先观察名单 ”。[3]所谓的“优先观察名单”其实也就是一张美国贸易战对手的“黑名单”。美国政府以此为要挟，强迫他国开放国内市场的行径早已暴露在光天白日之下。然而，我国对此的应对却颇为被动。
最早出现于美国《1930年关税法》的“337条款”则使得 “301条款”的施行在知识产权方面变得更加的容易。“337条款”规定，美国国际贸易委员会如发现货物所有者、进口商或承销商及其代理人侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或半导体芯片模板权，则这些不公平竞争方法将被视为非法，美国应予以处理。作为知识产权大国的美国将其引以为傲的知识产权产业作为贸易壁垒，在过去，使得作为贸易对手国的日本企业节节败退，赔款难以计数。而如今，随着中美之间贸易的不断发展，尤其是中国向美国出口贸易的急剧增长，美国也开始对中国企业进行百般刁难。
二、TRIPS协议下美国“301报告”的主要理由
2017年美国东部地区时间8月14日下午，美国总统特朗普在白宫签署行政备忘录，指示美国贸易代表莱特希泽针对所谓“中国不公平贸易行为”发起调查，以确保美国的知识产权和技术得到保护。这也是即美国《2017年特别301报告》出版之后，美国对中国采取的威慑政策之一。中国，作为“优先观察名单”的一员，在2016年和2017年的《特别301报告》中也被进行了多项指摘。美国提出的诸多理由中，主要集中在以下几个方面：
1.中国的商业秘密保护程度不足
美国在《2016年特别301报告》以及《2017年特别301报告》中都指出，有些涉及商业秘密保护的法律规定和其他措施中，中国存在侵犯商业秘密的民事执法力度小，刑事执法困难，管辖权混淆、获取证据困难和民事赔偿不足等问题。由于中国目前尚未有《商业秘密法》的单行法律，所以美国将可能在双边协议中施压，促使中国修改现行的商业秘密保护体系。
2.中国假冒商品的泛滥和商标保护的不利
美国认为中国制造和销售假冒商品的规模以及来自中国假冒商品的出口仍然是一个主要问题。其中有些假冒商品在《恶名市场报告》（Out-of-Cycle Review of Notorious Markets）提到的市场中销售，有些还能引发健康和安全风险。假冒和盗版问题在中国庞大的电子商务市场中尤其显著。[4]中国的电子商务市场估计占全球电子商务销售额的40%，占比巨大，中国大型电商市场大范围的盗版与假冒给美国的商标注册人以及音乐、电影、书籍、视频游戏和软件的权利人造成巨大损失，尽管一些主要的在线销售平台简化了移除侵权商品的流程，但这些流程依然繁琐，惩罚措施无威慑力。USTR 发布的2015年《恶名市场报告》称，中国是全球市场假货的制造中心，据统计，2015年中国产品约占美国港口扣押的知识产权侵权产品总价值的52%，假货带来的恶劣影响包括商品销售额和美国商标权人的声誉等损失。[5]
同时，《2016年特别301报告》认为，尽管中国在2013年修订了《商标法》，但是一些长期存在的问题仍危及着美国商标权人的合法权利。比如中国撤销恶意申请商标注册、繁冗的申请文件要求。中国处理恶意商标抢注问题上的先注册立场加剧上述假货泛滥的问题。美国商标在中国难以获得“驰名”商标认定。
还有诸如专利创新鼓励政策方面的问题，主要涉及医药行业，通讯行业等等，美国认为中国在这方面的专有信息披露，本地研发，安全标准及市场准入标准对于美国的知识产权密集行业有所不公。然而，由于国内的创新创业政策毕竟属于一国的内政问题，TRIPS协议也赋予了各国就鼓励知识产权创新的自由裁量权，因此，美国即使要在WTO的争端解决机构提出相关的仲裁要求修改相关政策，其成功的可能性也是很小的，因此，本文在此不再赘述，而是从商标保护和商业秘密保护两个方面入手，谈谈应对美国“301谈判”，总结过去美国对中国提起DBS诉讼的经验，从而形成应对相关外交施压的一些准备和对策。
1. 商业秘密
Ⅰ立法问题
我国最早对商业秘密进行规定是在1991年施行的《民事诉讼法》，这是我国法律第一次明确提出“商业秘密”这一概念。1992年，最高人民法院在《关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中第一次明确界定了“商业秘密”这一概念的内涵和外延。之后，我国多部法律也零零散散地规定了有关于商业秘密的内容。1993年施行的《反不正当竞争法》界定了商业秘密的概念，明确列举出了几种常见的侵犯商业秘密的行为，并且规定了侵犯商业秘密应承担的民事责任、行政责任。[6]但由于我国长期以来缺乏统一的商业秘密立法，导致我国依赖工商行政总局出台的部门规章——《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及最高人民法院出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》来对商业秘密进行保护，规则相对来说欠缺系统性，受到诸多诟病。我国过去还存在着商业秘密立法上的缺陷。我国曾经把商业秘密信息具有实用性作为保护的标准，然而，作为首次明确将商业秘密纳入保护的《TRIPS协议》中，对商业秘密的要求却仅为非普遍知悉性，商业价值性以及采取保密措施三个方面。至于实用性的要求，对于商业中普遍存在的大量废弃实验数据等秘密信息的情形来说，这样的规定是毫无道理的。如果美国利用“301条款”采取相应措施的期间，就有关商业秘密的问题向WTO争端解决机构提起诉讼，那么我国必将处于不利的地位。好在我国已经意识到了类似的问题，在2017年，我国对《反不正当竞争法》进行了修订，将实用性的要求删去，使其与《TRIPS协议》的要求保持一致，避免了相应争端的发生。这可能也是我国预防美国在“301条款”指导下挑起争端的一种对策。同时，也应当看到，我国商业秘密由于欠缺相应的单行法，所以有关规则的建立不得不建立在种种司法解释，部门规章之。法律位阶的低下，所导致的法律稳定性的问题，可能是美国挑起相关谈判中的一个理由。我们也应该看到，商业秘密制度发展至今，我国企业自身也成为其拥有者和获利者，对商业秘密保护进行系统化，其实也是保护我国自主研发的创新企业的一大重要武器，因此，推动有关商业秘密的立法已是当务之急。
Ⅱ追究与赔偿问题
我国对于商业秘密的保护主要有三种。一种为《反不正当竞争法》以及保密协议等所依据的《合同法》给予的民事救济，主要以损害赔偿和违约赔偿为主。另一种为依据国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》所承担的行政责任。第三种，则是依据《刑法》第二百一十九条的侵犯商业秘密罪，承担刑事责任。在民事赔偿方面，我国目前的制度确实显得苍白无力，商业秘密赔偿数额一般以己方受到的损失和侵权获得的利益为计算依据。虽然有诸如按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿额，参照商业秘密的许可使用费作为赔偿等赔偿选择，但大多数赔偿举证困难，实务中采用最多的仍是法定赔偿。由于不正当竞争案件属于知识产权领域，因此常参照的规定是专利法和商标法的规定。2008年修改的《专利法》，将侵犯专利权赔偿数额确定为1万元以上100万元以下，而2013年修订实务《商标法》将法定赔偿数额最高额限定为300万元。就一个潜在的商业秘密所蕴含的价值而言，其带给企业的竞争优势可能是难以估量的。我国目前设定的法定赔偿标准，虽然已不能算太低，但是相比美国法院敢于开出的天价赔偿，此种规定确实是显得略有不足了。我国的行政处罚则更是如此，行政机关对侵犯商业秘密的企业罚款的上限仅为20万元。而刑事责任中的门槛问题则也是美国在以往的谈判中喜欢攻击的一点。在2007年，美国在WTO对中国提起诉讼，涉及的三项请求中其中一项中国对盗版和假冒注册商标商品的刑事处罚门槛问题。美国认为中国的刑事处罚门槛过高，不符合《TRIPS协议》第61条的规定。美国认为根据中国法律， “一刀切”的金额或数量门槛（例如500件或3万元人民币），且忽视了其他足以衡量侵权规模的指标。专家组虽然不认同中国的门槛规定，但由于美国举证不足，所以最终没有支持美国的诉求。纵观我国商业秘密法的规定，给商业秘密权利人造成50万损失即可入刑，这相比我国的法定民事赔偿标准而言，其实是较为严格的。况且，在《TRIPS协议》中仅仅提出要对商业秘密进行保护，但对保护的程度却没有提出相应的要求，而是交由各国自由裁量。对比中国的民事赔偿规定，可以看出我国的刑事门槛其实相当低，甚至可能产生大量商业秘密入刑的情形，从这点上来看，其实美国并没有什么可以通过外交压迫的余地。
最后，有关报告提到的管辖权问题，其实中国的相关规定还是较为明确的。对于商业秘密案件，如果以不正当竞争为案由提起诉讼，其本质的案由还是侵权之诉，所以适用民事诉讼法[7]，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。而级别方面，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》[8]，中级人民法院管辖或者经各高级人民法院上报最高人民法院批准的基层人民法院，可以受理不正当竞争民事第一审案件。相关的规定在实践中已经形成比较统一的意见，因此，关于管辖混乱的指责实在是无端的。
我国目前商业秘密保护存在的问题，主要还是由于缺乏统一的商业秘密立法所导致的，因此，加快《商业秘密》立法的进程，可以说是集进攻与防御为一体的“绝招”。
2、商标问题
Ⅰ泛滥的假货与起刑点
美国在《2013年特别301报告》中指出，中国是世界上最大的假货市场。美国海关84%查处假货的工作量献给了中国。实际上不仅仅是美国。来自世界海关组织（World Customs Organisation）的数据显示，2006至2010年间，全球范围内查获的假货有75%产自中国。[9]泛滥的假货在中国的电商平台上显得尤为显著。2015年《福布斯》把马云搬上封面并配文“建在假货上的千亿帝国”。面对如此的“千古骂名”，在今年3.15期间，阿里巴巴创始人马云甚至在微博上发文，要求“像管理酒驾一样管理假货，卖一件假货就拘留7天”。马云指出，阿里巴巴去年大数据排查出4495件线索，截至目前，公安机关得以依据现行法律规定进行刑事打击的只有469件，只占十分之一；阿里研究了33例已经判决的案件，80%判处了缓刑；阿里还研究了去年工商行政处罚的200例制假贩假案件，平均罚款额不到10万元。马云认为，“这样的局面只会鼓励更多人前赴后继地参与制假售假！”。事实上，在2007年，美国就假冒注册商标商品的刑事处罚门槛问题在WTO对中国提起诉讼。我国目前的法律规定是《刑法》第一百四十条生产、销售伪劣产品罪，起刑点为5万元。虽然专家组认为中国的刑事门槛排除了一些侵权行为作为犯罪被追诉，这一事实本身并不构成对TRIPS第61条的违反，但是专家组并不认同中国规定的门槛。《TRIPS协议》要求具有相应的商业规模，给了各国自由裁量的空间。但纵观世界各国的规定，为了更好地保障消费者的利益，大多对故意售假制定了非常严格的刑事处罚，并且，其中很大一部分刑罚为罚金刑。以美国为例，美国《商标保护法》规定，故意从事商品与服务制假售假活动，将被处以最高10年入狱的刑事处罚与或最高每人200万美元与集体500万美元的罚款，重犯者将被处以最高10年入狱的刑事处罚和或个人500万美元的罚款。美国制定的假冒罚款额度，可以将制假售假者一直罚到破产，因此对当地制假售假有很大的震慑力。罚金刑在售假的场合，甚至比自由刑相比威慑力更强。由于罚金刑针对假货销售者追逐违法利益的特点，所以执行起来比自由刑的效果其实更佳。我国对于商业规模的规定虽然并没有违反《TRIPS协议》的规定，但起刑点和刑罚方式的调整，确实是针对如今泛滥的假货市场一种较好的应对方式。
Ⅱ商标法的法律设置
美国在《特别301报告》中指出中国商标法在撤销恶意抢注的商标方面存在程序繁琐的问题。由于我国商标法并非采取使用主义，而采用的是注册核准主义。因此，在我国商标抢注的现象时有出现。虽然在2013年商标法修订后，我国规定了恶意抢注的商标应予以撤销。证明恶意抢注，则需要证明抢注者的故意，明知，并且还要证明其行为的不正当性。并且，当涉案商标尚未在中国大陆地区进行商标性使用时，这样的诉求被支持仍是较为困难的。
同时，中国商标法中还存在与《TRIPS协议》不符的情形，这点很可能也会成为美方在谈判中或争端解决中的事由。由于我国的商标法在对于在相同类别的商品或服务上使用相同的商标，没有表明混淆可能是推定的[10]，因此，由于我国商标法立法缺乏推定的推翻规则，即使实务中法院往往会支持类似的抗辩，但我国商标法的表述仍然是有违《TRIPS协议》的。对商标法进行进一步的完善，以弥补《商标法》与《TRIPS协议》的立法差距，仍然是今后需要不断完善的课题。
三、结语
中美在2007年的“WTO第一案”仍然历历在目。在对待美国利用“301条款”，国际条约对我国进行“百般刁难”时，保持对于我国自身制度的自信，有理有据，有礼有节地回应是我国在长期的贸易谈判中所秉持的一贯姿态，也是我国和平自主外交政策的一贯体现。“用遵守赢得尊重”，是“WTO争端”中我国不应动摇地信念。但与此同时，我们也应该看到现行制度中存在的问题，从立法，执法，司法层面不断改进和改善。“知己知彼，百战不殆”，作为不断崛起的新型大国，我国在不断完善自身，强化自身实力的同时，必然能够占据愈来愈重要的国际地位，使得国际谈判中大国威严得以体现。所谓的种种贸易攻击，也只会不攻而破。
【作者简介】
贺顺琪，单位为华东政法大学知识产权学院。
原发布时间：2018/1/26 8:37:05稿件来源：北大法律信息网网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=102875&listType=1
