【全文】
*本文是根据“中国刑事律师大讲堂”微信群的讲座《不教而诛，则刑繁而不胜——党琳山律师退庭事件对话》本人的发言整理而成。
**党琳山律师列出的冲突点：
1、本案消防部门涉嫌失职渎职，是否可在公安侦查阶段提出管辖权异议，如提出，是否有足够依据？
2、公诉机关欺骗辩护人，不听取意见，突然提起公诉，是否有机制制衡或者有途径救济？
3、法院没有严格按照规定受理案件，辩护人是否可以提出法律意见，建议法院将案件退回检察院？
4、司法精神鉴定的程序，法律规定不明确，作出决定很随意，是否应当有其他程序救济，比如说复议或者上诉？
5、刑辩律师取证难，风险大，申请法院调取证据不予准许，是否应当有救济措施？
6、申请通知证人出庭作证，法庭以“没有必要”为由不予准许，是否应当有救济措施？
7、庭前会议的决定如果明显不当，可以通过什么途径反映，以后效果如何？
8、管辖权异议提出以后，对其裁定是否可以向上级法院反映，甚至上诉？
9、法庭不尊重辩护人的意见，庭审形式化，导致无效辩护，律师是否可以退庭，是否还有更好的办法维护当事人的合法权益？
10、退庭是否必然导致丧失辩护权，如当事人坚持不换律师，其权益如何保障？
在2017年的最后一天晚上，在万家灯火迎元旦的时刻，为了中国的法治进步，为了个案的正义，为了以个案的正义推动中国社会的进步，一群法律人，还在孜孜以求地宣讲法律，探讨法律。我相信，我们的努力不会白费。
十几年前，大家都很少关注诉讼法上的这个问题。十几年前，大家才开始知道并逐渐认可公权力与私权利的划分：对公权力是法无授权不得为（法无授权即禁止），对私权利的是法无禁止即可为（法无禁止即自由）。到今天提出诉讼法尤其是刑事诉讼法，究竟是权力制约法还是权利保障法这个问题，已是水到渠成。尤其是党琳山律师退庭事件，把这个问题赫然摆在大家的面前。 刑事诉讼法，到底是一部什么性质的法律？要保护谁的权利？当公检法机关的权力与被告人的权利冲突的时候？怎么办？哪一方的权利（权力）优先行使？
一、刑事诉讼法，是被告人、辩护人和被害人的权利保障法。
几年前的广西北海案，到贵州小河案，让我们非常深刻地领悟到，在刑事案件的各阶段程序中，及至最后到法庭上，被告人和辩护人的权利，在与公权力博弈的时候，都非常的脆弱、渺小，公检法机关和公检法人员，想当然地认为他们代表的就是正义，为了他们认为的正义，可以压缩甚至无视被告人与辩护人依法享有的各种程序权利。更远一点，可以追溯到薄王在重庆黑打时期，比如李庄为龚刚模辩护的时候，为了阅卷权和会见权，与王立军为代表的公权力机关，进行了针锋相对的较量，开庭前几天李庄终于看到了案卷，也见到了龚刚模，但重庆当局害怕黑打真相被揭开，随即就构陷李庄，以“重庆速度”把他“办”入狱。在这几个案件中，被告人和辩护人的私权利，被公权力践踏得片甲不留。
时间过去了好几年，刑事诉讼程序，有没有改进和变化？有。有关部门出台了一系列保障律师执业权利的文件。实践中效果如何？没有大的改观，某些所谓的敏感案件，更是大倒退。但是，律师们的权利意识在觉醒，并且敢于公开抗争。这几年，不少律师为了执业权利，寸土不让。比如，前面提到的广西北海案和贵州小河案，还有前不久江西明经国故意杀人案的辩护人迟夙生律师，被阻挠并被拒绝入法庭，当即就坐在法庭大门外通过微博曝光赣州中院的违法行径。本月21日上午，党琳山律师在为杭州保姆纵火案的莫某辩护的时候，就采用了当即退庭的方式予以抗争。党律师的抗争，是由于杭州公检法机关在此前屡次漠视并损害辩护人和被告人法定的程序权利所致。
在刑事诉讼中，不管公检法机关愿不愿意接受这样的抗争方式，都必须面对被告人和辩护律师的权利意识觉醒并且敢于抗争的社会现实。被告人和辩护律师在刑事诉讼中的所有权利，只要是刑事诉讼法规定可以行使的，公检法都应当正视并尊重。被告人和辩护人到底应有哪些程序权利？目前刑事诉讼法等相关法律和司法解释有明确规定或在条文表述中涉及的被告人享有的程序权利，有同行列举出12种，有的列举出16种，我把它归纳为以下14种：
（1）运用本民族的语言文字进行诉讼的权利；
（2）自行辩护以及获得律师辩护的权利；
（3）申请回避的权利；
（4）事先了解被指控的犯罪事实和证据的权利；
（5）参与法庭审理的权利；
（6）举证和质证的权利：有权提交或通过辩护人提交对自己有利的证据；有权申请证人到庭或者申请法院通知证人到庭，调取物证，申请鉴定/勘验或者重新鉴定或勘验；辨认物证、书证；有权了解鉴定人的鉴定结论、勘验笔录、证人的证言和其他作为证据的文书的内容，并发表意见；
（7）排非权：有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除；
（8）拒绝的权利：有权拒绝回答与本案无关的讯问；
（9）发问的权利：申请审判长对证人、鉴定人发问，或者经审判长许可直接发问；
（10）辩论和最后陈述权：参加法庭辩论，并在辩论终结后作最后陈述；
（11）有权阅读、核对庭审笔录并请求补充、改正；
（12）控告权：对于公、检、法、看守等司法工作人员侵犯其合法诉讼权利或财产权利，或有人身侮辱、刑讯逼供的行为，被告人有权提出控告；
（13）上述、申诉权有权对一审判决、裁定提起上诉 ，对于已经发生法律效力的判决、裁定有权提出申诉；
（14）获得国家赔偿的权利：被告人的人身权利和财产权利因侦查、检察、审判机关以及看守所、监狱及其工作人员违法行使职权而受到侵犯的，有获得国家赔偿的权利。
基于被告人的委托，律师作为辩护人除了享有上述权利，还享有会见权、阅卷权等权利。至于被告人有被无罪推定的权利，即未经人民法院依法判决，不得被确定有罪，属于一种概括性的权利，分散在上述的各项权利中。这些程序权利，与民法中的私权利有不同之处。民法中的私权利，是实体权利。但是，被告人的实体权利，一旦落入刑事诉讼中，必须依赖以上的程序权利作保障。一旦没有以上程序权利作保障，被告人的人身权也罢，财产权也罢，都将遭遇灭顶之灾。
刑事诉讼法第14条规定，公检法机关“应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。”刑事诉讼法规定的被告人和辩护人享有的以上权利，公检法机关在刑事案件的立案、侦查、起诉、审判等各个环节，都不能剥夺或侵害被告人和辩护人的程序权利，也不能以消极的方式变相剥夺。比如对被告人和辩护人提交的证据材料或申请，不接收也不出具不接收的手续，或接收后不出具签收手续，或者签收后在裁判文书中忽略不提。再比如对被告人和辩护人提交的申请不理会，既不同意也不出具不同意的书面回复。这些消极方法，就是对被告人和辩护人的程序权利的侵害。被告人和辩护人行使程序权利需要公检法机构配合、协助的时候，都应当予以配合、协助。必须从观念上来一次根本性的变革，确立刑事诉讼法是私权利的权利保障法的观念，并从制度设计上，完善对被告人和辩护人各种程序权利的救济途径，对司法人员侵害程序权利的行为设定对应的具体的惩戒措施，才能从根本上，让社会大众认可司法的公正。如果只想方便司法机关行使权力，“吊照”也罢，“闹庭”入罪也罢，都只能加剧人们对司法专横或者司法黑暗的感受，离依法治国的理念越走越远，变成治民不治国。刑事诉讼，是司法是否文明的检验场。某些所谓的敏感案件和死刑案件，更能凸显司法是否文明，能将司法过程中各个环节的合理性或不合理性，以及其中的问题、纰漏、瑕疵呈现在当事人面前。
刑事诉讼法，也是被害人一方的权利保障法。旧的刑事诉讼法，没有把被害人列为刑事诉讼当事人，其权利无法得到保障。新的刑事诉讼法第82条把被害人列为当事人，确立了被害人参与刑事诉讼的主体地位，大大提高了对被害人一方的权利救济，并可以保证被害人一方的知情权。这一点不做累述。
二、刑事诉讼法，是解决私被告人的私权利与公权力冲突的程序法。
前面列举了刑事诉讼中，被告人的14种和辩护人的2种程序权利。由于刑事诉讼是被告人私权利与国家的公权力博弈过程，在这个过程中，被告人和辩护人的程序权利必然会与公检法机关的程序权力产生冲突。在这种情况下，哪一方优先？笔者认为，应当让被告人和辩护人的程序权利优先。因为公检法是公权力机关，具有强大的人力和物力和强制手段，处于绝对强势的地位，而被告人力量渺小，人身自由被限制，辩护人则没有任何强制手段。刑事诉讼法第14条规定，虽然没有提到被告人和辩护人的程序权利优先的问题，但是，由于被告人和辩护人在刑事诉讼中处于绝对弱势的地位，如果被告人和辩护人的程序权利不优先，这等于被剥夺。另外，几乎被告人和辩护人的所有程序权利的实现，都需要公检法机关的配合或协助，有的甚至需要公检法机关去落实，比如被告人或辩护人申请调查取证。让被告人和辩护人的程序权利优先，会增加司法成本，降低司法效率，但这是法治的必要代价，也是防止冤假错案的必要代价。还是以杭州保姆纵火案为例，官方的报道，似乎是被害人一方，要急于开庭，盼着快点出判决。如果法院满足被告人和辩护人提出的申请证人出庭的要求和其他要求，必然会大大拖延案件的审判，所以对党律师的退庭大为光火，告到广州律协和广东律协。但是，没料到，随后没几天被害人一方就提出了要求公开消防和物业的政府信息，并公之于网上，给了杭州中院一记重棒。在没有火灾事故调查报告，没有找第一时间的现场证人调查，案件事实不清的情况下，杭州公检法机关急于把案件推进，就是公权力优先，严重侵害了被告人和被害人的相关程序权利，所以才引发党律师的退庭抗争，和被害人一方的反击。
在杭州保姆纵火案中，党律师列举出来的10个冲突点，都是因被告人和辩护人的程序权利与公检法机关的程序权力产生的冲突。目前的刑事诉讼法，没有规定被告人和辩护人的程序权利与公检法机关享有的公权力产生的冲突时，如何解决。这是由于刑事诉讼的立法理念滞后所致，把刑事诉讼法单纯当做一种追责程序法，公检法机关也习惯于把自己看做是正义的化身，代表国家追究被告人的刑事责任，维护社会正义。在这种时候，被告人和辩护人只有持续不断地努力、呼吁、抗争，才能使自己的程序权利得到尊重。对于被告人或辩护人提出的管辖异议、申请证人出庭、申请调查取证、申请鉴定或重新鉴定等，法院驳回之后，如何对被告人和辩护人的这些程序权利进行救济？这是目前刑事诉讼法未明确作出规定的问题。无救济即无权利。这也是许多冤假错案产生的根源。申请证人出庭、申请调查取证、申请鉴定或重新鉴定等权利，都与查明事实、定罪量刑有重大关系，如果公检法人员简单一句认为“无必要”就予以驳回，对申请人又无响应的救济渠道，那么冤假错案就难以避免。为了杜绝冤假错案，当被告人和辩护人的程序权利与公检法机关的程序权力产生冲突时，应当优先保证被告人和辩护人的程序权利。
刑事诉讼法第50条规定，公检法人员“必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。” “必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”谁来保证与案件有关或者了解案情的公民有客观地充分地提供证据的条件？是公检法人员。第113条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”笔者认为，侦查机关应当全面地、客观地收集一切能证明案件事实的证据，包括嫌疑人有罪、无罪、罪重和罪轻的证据。但实践当中，一旦嫌疑人被抓，侦查机关往往只关注或者只收集对嫌疑人不利的证据。如果被告人或辩护人发现对自己有利的证据，可以自行提交，无法自行取得的，也可以依据第50条、第113条申请侦查机关调取。刑事诉讼法第50条、第113条的规定，是被告人或辩护人提出申请证人出庭、申请调查取证、申请鉴定或重新鉴定等权利的来源。
上述第（6）项被告人和辩护人享有的举证和质证的权利，是刑事诉讼被告人最核心的自救权。实践中，这项权利被侵害最严重。因为这项权利，与公诉人承担的证明被告人有罪或罪重的责任（从另一个角度讲是权力）相冲突，孰先孰后，直接凸显司法文明的程度。为了获得排除一切合理怀疑，被告人或辩护人申请证人出庭、申请调查取证、申请鉴定或重新鉴定等，只要与查明事实、分清责任、定罪量刑有关，法院都应当允许。只有在案证据已经足以排除一切合理怀疑，法院才可以驳回这些申请。对于驳回申请，法院均应以书面裁定作出，不能口头驳回。对于驳回申请的裁定不服的，都可以上诉或申请复议。实践当中，某些因经济纠纷引起的案件，侦查机关往往会强行管辖当做犯罪案件进行侦查，之后检法也跟着强行起诉和审判，所以对于管辖异议的裁定，更要设定上诉的救济途径。
三、刑事诉讼法，是公检法机关的权力制约法。
刑事诉讼法，也是公权力的权力限制法。但一直以来，公检法机关，习惯于把刑事诉讼法视为权力授予法，乐意用尽其中的权力，发挥到极致。甚至利用其中的权力，剥夺其中规定的被告人和辩护人享有的权利。这种观念根深蒂固，源于权本位、官本位意识。这种意识，是依法治国、建设法治国家的巨大障碍。
刑事诉讼法应当是权力限制法，包含几层意识：1、刑事诉讼法有明确授予的权力，公检法机关必须在法定范围内行使，不得擅自扩大权力的内涵和外延变相扩大权力；2、刑事诉讼法有明确授予的权力，公检法机关必须按法定的程序、步骤行使，不得增加、省略或逾越。不能以解放思想、大胆创新、破除教条主义等口号挑战法定程序；3、刑事诉讼法没有明确授予的权力，公权法机关不得行使，也不能自行创设权力。这一点不能含糊。
四、 程序正义的内涵及其独立价值。
“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”（Justice must not only be done, but mustbe seen to be done.）。这是一句法律人都耳熟能详的外国法律格言。被人概括成“程序正义，是看得见的正义”。这句话非常形象贴切地诠释了程序正义的价值。所谓的“看得见的正义”，实质上就是相对于裁判结果而言，整个裁判过程能让当事人直观地感受到程序公平，在法律程序上对当事人的权利穷尽了救济功能。或者换句话说，当事人所有的程序权利都得到了行使。但是，在中国大陆的传统观念中，和一直以来的司法实践中，公检法机关都只看重实体正义，轻视程序正义，并且垄断了对程序权利的授予权和兑现权。刑事诉讼的程序正义，有哪些要素？有学者归纳，最低限度的程序正义要素主要有六项：参与性，中立性，对等性，合理性，自治性，时限性。
在杭州保姆纵火案中，公检法机关的既定套路是，赶紧了解此案，并让媒体广而告之，要彰显法治的胜利和正义。要处死一个放火的保姆，公检法要胜利太容易了，但不代表这就是法治的胜利，也不代表正义就一定会来临。死刑案的正义，不在于处死被告人的结果，而是在整个过程中，让被告人穷尽所有程序权利进行救济，被告人最后都不可免予一死，让其死得心服口服，让被害人一方了解全部真相，心里的伤害得到舒解。他其他案件的正义，也是同理。程序正义有其独立的价值，其独立价值在于通过正当的程序设计并走完所有程序，得出的结果是唯一的。杭州保姆纵火案，火灾事故的调查报告还没有出，火灾事故认定书还没有出，未找主要证人调查，故意不收集消防方面的证据，意味着主要事实不清，检察院就仓促起诉，法院急不可耐地开庭。被告人和被害人的所有程序权利，都被践踏了，程序正义当然无存。这是看得见的不正义。检察人员甚至叫党律师不要在一审二审浪费时间，把精力放在死刑复核环节。可见检察人员的潜意识里，没有把当事人一审的各项程序权利当一回事，程序正义可有可无。这也是党律师不得不选择退庭抗争的动因。
最近日本法庭审理的江歌被害案，案情并不算复杂，但侦查时间用了一年多，开庭用了7天。整个过程中，涉案各方的所有程序权利，都得到充分保障，程序正义昭然于世人面前。这是一个鲜明的对比。
五、党琳山律师退庭，是对侵害当事人程序权利的公权力机关的对等制衡。
党律师退庭，不是无端生事，而是因此前杭州办理此案的公安机关，故意不找重要的证人调查，甚至连火灾事故调查报告这么重要的法律文书都没有出，就移送起诉，而检察院也没有把好侦查监督关，仓促起诉。案件到了杭州中级法院，党律师就此提出管辖异议，申请最高院指定异地管辖，没有得到任何回应。党律师又向杭州中院申请38位重要证人出庭，被法院以“无必要”一概拒绝。杭州中院强行开庭后，党律师对此提出抗议，杭州中院还是急不可耐地要强行开庭，在此情况下，党律师毅然退庭，以示抗争。在整个过程中，党律师都在依法行使法定的刑事诉讼程序权利。
外人没有身临其境，很难感知党律师的悲愤。杨金柱律师认为，可以有更好的方式：党律师不离开法庭，开庭过程中持续不断地抗议，直到审判长不胜其烦下令法警把自己赶出法庭，这样就可以避免律协以“擅自退庭”为理由处罚自己。笔者认为，持续不停的抗议，让法庭开不了庭，有“闹庭审罪”等着。杭州中院大为光火的，也许不仅仅是党律师退庭，还有党律师临走时还叫被告人“我不在场的情况下，不要回答任何人的任何问题”。这有可能被视为一种挑衅。如果把这看作是挑衅，这其实是法官的权本位意识在作怪。根据程序正义的对等性，公检法此前践踏了被告人和辩护人的多项程序权利，党律师的毅然退庭，是一种对等制衡，吩咐被告人“不要回答任何人的任何问题”，也是告知被告人予以对等制衡。如果他婉转一点对被告人说：“你有权保持沉默”，这让法官听起来好受一点，但这么专业的表述，法官听得懂，被告人听得懂吗？听得懂专业表述的法官，为何不真正地专业起来，让被害人、被告人和辩护人穷尽所有的程序权利？
为程序权利而抗争，是党律师的无奈之举。在程序权利被屡次侵害，程序正义无法实现的情况下，退庭是最后的选择。
