【全文】 在不正当竞争行为认定上，我国实务界与理论界已表现出明显的“实用主义”倾向——忽视不同法律制度间的立法目标差异，以及不同法律制度间的分工协调需要，极力扩大反不正当竞争法的适用范围，以致很多普通的侵权行为、违约行为，消费者权益保护法上的违法行为，也被作为不正当竞争行为看待。
实用主义倾向在有关不正当竞争行为认定的法律适用与法律解释上都有明显体现。司法实践中的实用主义倾向，主要表现为当行为人与受害人之间不存在竞争关系时，受害人提起的不正当竞争诉讼也获得了法院支持。对竞争关系的扩大解释也是理论界较为普遍的观点。例如，有学者就提出，从保护消费者的目的出发，是否涉及竞争关系显得无关紧要；对那些损害消费者利益的行为，也可援引反不正当竞争法予以禁止。
一、实用主义倾向面临的问题
1、有悖法律适用的基本逻辑。首先，法律适用应能给人们提供稳定预期，而实用主义会导致法律适用缺乏稳定性、统一性，进而会破坏人们的预期。其次，实用主义更强调结果导向，往往先预设结果，再推导构成要件，颠倒法律规则适用的先后顺序。再次，实用主义容易导致法律适用中“向一般条款逃逸”。在法律适用上，一个基本准则是规则优先、慎用原则。在内容明确具体的法律规则和内容相对抽象的法律原则之间，应有一个适用的先后顺序，通常应禁止“向一般条款逃逸”。在不正当竞争行为认定上，实用主义很容易就逃向了“一般条款”。
2、容易造成法律制度冲突。不正当竞争行为是一种损害公共利益的行为，具有公法性质，而普通的侵权行为或违约行为，只是私法上的违法行为，两种行为的性质不同，决定了其法律责任及追究模式也就不同。对同一种行为，有时认定为侵权或违约，有时认定为不正当竞争，不可避免会导致责任承担与责任追究上的冲突。
3、不符合法律发展的细化与整合趋势。我国《反不正当竞争法》1993年颁布，当时中国市场领域的立法大多空白或十分简陋，《反不正当竞争法》一定程度上起着市场经营与市场交易基本法的作用。在大多法律制度空白或简陋的立法背景下，综合立法是解决现实问题的不得已手段，也是必要与有效手段。但随着法律体系逐步健全，法律制度逐步细分，各种单行的、专门的法律分支日益丰富，立法应从粗放式走向精细化。
二、作为前置标准的竞争关系
竞争关系应当作为不正当竞争行为认定的前置标准。不正当竞争行为首先是竞争行为，竞争行为是相对性行为，是相对于竞争对手而言的行为，不正当竞争行为也只能发生在竞争者之间。但这里的竞争关系，应作广义理解。竞争的本质是客户争夺，不正当竞争即以不正当手段争夺客户的行为。不正当竞争的方式或者说直接目的可以表现为不当提升自己的竞争优势，也可表现为贬损或破坏竞争对手的竞争优势。所以，不正当竞争行为既可以以直接针对消费者的方式表现出来，如不当有奖促销，也可以以针对竞争对手的方式表现出来；针对竞争对手的行为，既可以针对特定的竞争对手，也可以针对不特定甚至所有的竞争对手。直接针对消费者的行为，也可理解为针对不特定甚至所有竞争对手的行为。所以，反不正当竞争法上的竞争关系，既包括以特定竞争对手为对象的直接竞争，也包括以不特定甚至所有竞争对手为对象的间接竞争。
在不同竞争关系下，不正当竞争行为的追究模式是不同的。不正当竞争行为的追究模式主要有行政执法与司法裁判两种。只要构成了不正当竞争，执法机构都有行政执法权，所以，行政执法适用于所有的不正当竞争行为。但如果他人将行为人告到法院，则只有原告为行为人竞争对手的情况下，法院才能以不正当竞争之诉来审理涉案纠纷，也即不正当竞争诉讼只适用于原被告之间具有竞争关系的情形。
三、法律规范中的竞争关系
我国《反不正当竞争法》列举了十一种典型的不正当竞争行为，其中，限定交易、滥用行政权力限制竞争、掠夺性定价、搭售或附加不合理交易条件等四种行为已被反垄断法吸收。剩下的七种行为，如以竞争关系为标准进行分析，则它们也不全是不正当竞争行为。
《反不正当竞争法》规定的下列行为属于典型的不正当竞争行为：（1）第五条规定的市场混淆行为；（2）第九条规定的引人误解的商业宣传行为；（3）第十三条规定的不当有奖促销行为；（4）第十四条规定的商业诋毁行为。
《反不正当竞争法》规定的下列行为具有混合属性，有些属于不正当竞争行为，有些属于其他性质的违法行为：（1）第八条规定的商业贿赂行为。商业贿赂行为包括行贿与受贿两种，经营者行贿的目的是争夺交易机会或竞争优势，而行贿手段具有不正当性，所以行贿行为是典型的不正当竞争行为；受贿的目的是直接获得利益，受贿人是第三人或交易相对人，与竞争关系无关，故受贿行为不构成不正当竞争。（2）第十条规定的侵犯商业秘密行为。该条将所有侵犯商业秘密的情形都作了列举，其对商业秘密的保护是一种综合保护，已经完全突破了不正当竞争行为的框架。只有两种情况下的侵犯商业秘密行为才构成不正当竞争：一是侵犯了竞争对手的商业秘密，这时竞争对手直接受损，双方之间构成了直接竞争关系；二是侵犯非竞争对手的商业秘密并将其用于自己的经营活动，这时权利人直接受损，而侵犯行为本质上也是以不当手段来提升自己的竞争优势，所以行为人的竞争对手间接受损，具有间接竞争关系的要素，也构成了不正当竞争行为。（3）第十五条规定的串通招投标行为。这类行为包括两种，两种行为的性质不同：一是投标者串通投标，抬高标价或压低标价的行为，这种行为实际上是竞争者之间相互勾结、达成价格垄断协议的行为，与不正当竞争无关；二是投标者和招标者相互勾结，排挤竞争对手公平竞争的行为，这种行为本质上是以不当手段争夺客户，属于不正当竞争行为。
中华人民共和国国务院法制办公室2016年2月25日公布的《中华人民共和国反不正当竞争法》（修订草案送审稿）（以下简称2016版修订稿）对竞争关系的界定可谓功过参半：一些不具有竞争关系因素的不正当竞争行为被剔除了，另一些不具有竞争关系因素的行为却又被强调甚至增加进来了。前者主要表现为，2016版修订稿在两个方面删除了与其他法相重合的行为：一是删除了已被《反垄断法》吸收了的四种垄断行为；二是删除了“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”的规定。后者则主要表现为定义条款的改造以及原有不正当竞争行为的维持或新不正当竞争行为的扩展上。
2016版修订稿将不正当竞争行为定义为“经营者违反本法规定，损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场秩序的行为”。修订稿将不正当竞争行为扩大到“损害其他经营者或者消费者的合法权益”的行为，就更加淡化了竞争关系在不正当竞争行为认定中的作用。尽管这样做意在强调消费者利益保护，但在逻辑上无法解释损害消费者权益的行为为何会构成不正当竞争。
2016版修订稿仍延续原法在商业贿赂、侵犯商业秘密和串通招投标三种行为上的混合规制模式。修订稿还增加列举了两种行为，但不都属于不正当竞争。增加的行为之一是经营者利用网络技术或应用服务实施的影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为。这种行为不论是针对终端用户，还是直接针对其他经营者，目的都是以不正当的手段推广自己的服务，所以将其作为不正当竞争行为没有问题。但增加的另一种行为即滥用相对优势地位行为，其本质是不公平交易，不宜认定为不正当竞争行为。滥用相对优势地位行为可能在两个方面限制竞争：一是利用交易上的依赖性，交易相对人的大部分业务将被锁定或诱导在行为人身上，这会对行为人的竞争对手造成排斥效果；二是可能使得交易相对人所在市场上的竞争受到限制，如优势企业要求所有相对人以统一价格与之交易会造成相对人间价格卡特尔的效果，优势企业利用依赖关系很容易实现对不同相对人的差别待遇，这也会影响具有竞争关系的相对人之间的竞争。所以，滥用相对优势地位行为更像一种限制竞争行为。有学者主张将滥用相对优势地位行为放入反不正当竞争法，可能是考虑到相对优势地位达不到市场支配地位的程度，难以依靠反垄断法中的滥用市场支配地位制度进行规制。其实，滥用相对优势地位行为发生于交易双方之间，所以也是一种纵向限制，可以依靠纵向垄断协议制度予以规制。
在列举典型的不正当竞争行为之后，2016版修订稿还增加了兜底条款：“经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为。前款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定。”增加兜底条款是必要的，但该兜底条款并未确立不正当竞争行为的认定标准，“损害他人合法权益，扰乱市场秩序”只不过是对定义条款的重复表述，所以它仍然回避了竞争关系的要件。这一条的主要影响在于其确立了其他不正当竞争行为的认定程序，即“由国务院工商行政管理部门认定”。这种认定程序似乎存在问题——将认定主体限定为“国务院工商行政管理部门”，那么法院如何适用这一条？
四、结论：反不正当竞争法的本质重塑
基于对竞争关系的肯定以及竞争关系内容的分析，笔者将不正当竞争行为界定为“经营者在经济活动中，违反法律规定或公认的商业道德，以不正当的手段提升自己竞争优势或者贬损、破坏竞争对手的竞争优势，直接或间接损害竞争对手合法权益，扰乱市场竞争秩序的行为”。上述定义对不正当竞争行为持限缩解释的立场，之所以这样，是为重塑反不正当竞争法维护市场公平竞争秩序的本质属性。扰乱“社会经济秩序”（《反不正当竞争法》用语）或“市场秩序”（2016版修订稿用语）的行为很多，但有些与不正当竞争无关，只有那些扰乱市场竞争秩序的行为才可能构成不正当竞争；市场竞争秩序既包括公平竞争，也包括自由竞争，严格来说，只有以不正当手段从事竞争，从而损害市场公平竞争秩序的行为才是不正当竞争行为。此外，不正当竞争行为也可能同时损害竞争对手之外的其他主体利益，从而与其他性质的违法行为发生竞合，非竞争对手对这种行为主张责任追究或权利救济时，应基于其他违法行为的性质，而不能提起不正当竞争之诉，不正当竞争之诉只能由行为人的竞争对手提起。
