【中文关键字】程序法；犯罪化
【全文】
一、引言
法律上的“犯罪”既是一个以社会事实为基础的概念，也是一个以社会价值为支撑的问题。“法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。”[1]社会对犯罪的定义、国家对犯罪的反应，都在一定程度上影响甚至决定着这一概念的内涵与外延。在现代国家中，对犯罪的判定与处理主要由代表国家权力的公权力机关完成。而公权力行使的正当性（legitimacy）来自民主原则，现代刑事立法也须遵从民主原则。法律这种契约性的安排本质上源于社会的公众选择，没有全社会多数人的认同，它们既不能确立，也无由盛行。[2]能够安上“共和国”的称号，应该是这样一种政府：政府的所有权力，都直接或间接地来自人民大众。[3]因此，任何行为被定义为犯罪在理论上而言都应代表一定时期内特定社会公民的意愿。立法上的犯罪化与非犯罪化应当以民主原则为基本底线，任何在法律上可能被国家作为“犯罪”进行处理的行为都应当反映——国家的主人——人民的意愿。
立法是司法的基础。因此，刑事司法中的对不同行为的处理（司法上的犯罪化与非犯罪化）也应当（至少是间接地）体现民主。然而，民主是一种政治手段，一种达致包括立法决定在内的制度安排，其本身并不能脱离现实而成为一种终极目的。众所周知，各种对犯罪的实体规定并不可能在现实刑事司法中被平均地、等量地适用，各种犯罪的实际发生数量与查处比例差异较大。“从立法上说，刑法具有不完整性；从司法上说，司法机关不可能发现和认定所有犯罪。”[4]另外，第一，宽疏不等的刑法犯罪构成要件设置，为刑事证据的证据能力、证明力、证明标准悬置了不同的要求。第二，不同的证据能力、证明力、证明标准要求，为刑事侦查提出了的不同的侦查手段、侦查技巧的选用方式和侦查难度。[5]犯罪规定（立法）尽管力求反映民主，但是刑事司法面对现实却不可能不打折扣地实现民主。同样，通过立法赋予执法者与司法者的裁量权在一定程度上也说明了立法机关及其代表的公民对国家与政府的犯罪侦查与处罚行为的真实要求是理性与现实的。法律不被遵守是东西方社会发展中都无法避免甚至是推动社会正常运转的必要成分（necessary illegality）。[6]
另外，现代意义下的刑事立法绝不仅仅反映人民对犯罪问题的惩罚态度，而且其本质上也代表人民力图限制代表国家权力机关的执法者与司法者的恣意，并保障公民（无论是否具有犯罪嫌疑）尽量避免受到国家强权的不当侵犯，最终保障基本人权的意愿。“民主主义的要义是保障个人自由。”[7]因此，自由的法律表现，权利乃是“法律的灵魂，法律则是权利的形式”。[8]或许，包括刑事惩罚体系中的保护嫌疑人的实体与程序权利属于极少数人能够用得上的权利，但是相对于那些所有人都享有并且经常使用的权利，被少数人真正使用的权利可能更为重要。[9]“现代宪政的核心思想是所有权力都要受到约束。”[10]富勒也指出，在惩罚规则的运行中，人们总是辅以程序正当正义的保证。[11]概言之，任何强制力（coercive power）的行使，其目的在于保证（而非创造）一个可行的并且保护所有人的社会秩序，而且行使强制力的范围并不能超过现实的需求。[12]因此，立法者（人民）眼中最理想的刑事司法状态：所有被实体规定的犯罪行为均能被发现并得以处罚，不论是从司法实际运行的角度，还是从人权保障的角度来看，都永远不会被实现。这是民主可以并且愿意接受的现实。“一个极度高效的犯罪控制体系将是彻底镇压性的”。[13]
忠诚于法律是现代文明国家对法律案件审理的应有之义，这一点对于刑事案件审判尤其是。[14]然而不可否认的是，执法者与司法者的裁量权也带来了并非由于现实所迫或者保障人权压力形成的偏离立法机关立法原意的消极后果，产生了民主不可以并且也不愿意接受的现实。法律（立法）的正当性在于其并不规定具体的事项，而只能以笼统一般（general rules）的方式存在。[15]因此，法律必然存在解释的空间，也必然需要限制解释者的权力。尤其是针对刑事立法的解释，应当遵循严格解释的立场，以免出现不应受到刑事制裁的公民被纳入刑事司法程序之中。[16]然而在刑事司法领域，司法者不仅可以通过对刑事实体法的解释缩小或扩大犯罪认定的范围，而且也可能通过对程序法的不断解释与“创新”来控制现实刑事司法中犯罪查处的力度。并且在解释法律的巨大空间里，执法者可以朝着不同的方向行走，但其中的每一个方向可能都具有合法性（legality）。[17]
刑事实体法以罪刑法定原则保障包括犯罪嫌疑人、当事人在内的所有公民的人身权利，程序法则以关于侦查范围、证据排除等与人权保障联系更为直接的规则对公权力机关的犯罪查处行为作出限制。对罪刑法定原则进行实质化的“入罪”解释可能带来违反罪刑法定原则的司法上的“犯罪化”后果，进而地违背立法原意，限缩了人民的自由；对刑事程序法中相关规定在刑事执法与司作出扩大甚至是类推解释，或者有意回避相关规定的限制，更可能直接形成司法上的“犯罪化”，并直接造成立法上的人权保障这一民主意愿的搁浅。
法律解释是一项法律疑难的古老技艺。但是，在一个除魔世界的法律秩序中，法律解释不仅是司法判决中适用法律的技术，而且是为这种法律秩序提供合法性权威依据的技艺。正是通过对法律解释的技艺，法律不仅有效地表达了立法者或者人民的意志，而且有效地表达了蕴含在法律规则中的普遍真理。[18]因此，对法律解释技艺的偏离，在一定程度上就是对真理的偏离。而且普通法之“寻找法律”的过程更易于法律解释的扩大化。对于一条新创制的普通法规则，法律常常是回溯运作的：法官可以事后“发现”一条规则，做成“前例（precedent）”或者“例外”。[19]本文以美国刑事程序法近几十年来在司法适用上的变化趋势为例，试图对程序法上的犯罪化及其可能的消极后果作出梳理与阐释。尽管自由民主国家的法治之基本原理之一在于司法权力并不创制超过法律本身规定的权利、义务与责任，司法仅仅是法律表现的手段[20]，但是本文认为近几十年来，由于以美国联邦最高法院判例为主要规则来源的美国刑事程序法，通过对基于美国联邦宪法相关条文的解释，美国刑事司法程序已经形成以宽松的搜查规则、随意的同意规则、精心设计的非刑事“犯罪”侦查规则以及孤立当事人的律师辩护规则为关键特点的一部以联邦宪法为“面具”，但已超越美国联邦宪法规定的权利、义务与责任的刑事程序“亚制度”。正如吴思所言，任何具有一定规模的社会及其制度、规则的运行，从宪法到最高指示到中央文件到地方政策再到大家真正遵行的潜规则，每一级别的规矩与上一级别的规矩比起来，都难免有些冲突和堕落之处[21]这套新的半“隐形”的美国刑事程序法以“违法必究”“你情我愿”“无处藏身”与“形单影只”作为合法理由，牢牢地占据了当今美国刑事司法舞台的中央。相较于美国刑事实体法中的“司法上的犯罪化”，通过这一套亚制度形成的美国程序法上的“司法犯罪化”趋势，则更为剧烈与动荡。本文通过研究发现，基于对笼统的宪法与程序法规定进行扩大解释与类推适用，从而加大犯罪侦查力度、加重犯罪处罚的强度，是通过程序法的“犯罪化”之有效实现方式。较之对刑事实体法进行“入罪化”实质解释的方式实现“司法上的犯罪化”，刑事司法程序法上的“犯罪化”是侵犯公民人身权利更为“直接”与“便捷”的途径。
二、“违法必究”:从适当理由（probable cause）
到合理怀疑（reasonable suspicion）
（一）合理怀疑下的搜查：特里诉俄亥俄案（Terry V. Ohio）
《美国联邦宪法第四修正案》（以下简称《第四修正案》）规定：“人民的人身、住宅、文件、财产权利受到保护，不得侵犯，不得无理搜查或缉拿；签发搜捕证，要先宣誓或保证有适当理由，具体说明搜查地点、需缉拿的人或物。”[22]司法机构与学者向来一致认为，第四修正案适用于所有的警察搜查与缉拿行动，此项修正案的诞生基于对英国殖民时期在美利坚实施的任意搜查的执法行为的排斥。[23]对于美国联邦宪法及其早期修正案的奠基者来说，防止政府对公民的任意搜查应当成为美国联邦宪法的重要组成部分。[24]以搜查证必须在执法活动展开之前取得这一要求为例，这一宪法要求的预设之一便是法官也是普通人，如果犯罪侦查活动的正当性只需要在行动之后被证明，法官很可能倾向于认为所有查处犯罪的活动在先前都已具备充足的搜查、逮捕等条件，人本身具有的夸大和盲目预测的本性决定了美国联邦宪法规定的重要预防意义。[25]法律规定限制法官的权力，正如宪法的内容限制立法的权力。[26]然而，从20世纪80年代开始，联邦法院一系列有关《第四修正案》的判决重新定义了警察的执法行为与公民权利的关系，联邦最高法院大法官史蒂文斯在阿塞韦多（Acevedo）—案中的著名反对意见指出联邦最高法院通过近年来的一系列判决表明，其明确支持行政机关打击犯罪的倾向。[27]缺乏对警察裁量权有效限制的法律规则，是造成美国刑事司法实践中犯罪化趋势加剧的重要因素之一。[28]美国联邦最高法院通过对《美国联邦宪法第四修正案》有关“不合理的搜查和扣押”条款含义的逐步阐释，瓦解了警察在执法过程中的法律限制。
在历史上，由于《第四修正案》的存在，警察在没有搜查证或者没有适当理由（probable cause，以下简称PC）认为嫌疑人正在从事犯罪活动的情况下，并不能拦截和搜查（stop and search）当事人。[29]正如帕克教授所指出的，PC唯一可测量的标准是这么一个源远流长的规定，即除非已认定某一犯罪很可能已被实施，而某个特定的人很可能实施了该犯罪，否则不得逮捕任何人。任何稍微宽松的标准都可能留有滥用权力的缝隙。[30]
而在特里诉俄亥俄一案中（以下简称特里案），联邦最高法院对上述《第四修正案》的通常理解进行了局部的调整。在此案中，联邦最高法院认为，如果警察发现行为人的异常行为，并且合理的相信，行为具有危险性并且可能涉及刑事犯罪，警察基于保护自身及周边人员安全的考虑，有权对行为人进行有限制的贴身的可能造成人员伤亡的武器的搜查（a limited search to discover weapons that might be used against the officer）[31]特里案中所确立的法律规则也被称为拦截并搜身规则（stop and frisk rule）。根据此项规规则，只要警察有合理具体的怀疑（reasonable articulable suspicion）行为人正在进行犯罪活动并且具有危险性（仅指具有携带武器的可能性[32]），对其的拦截、询问以及搜身在没有PC的情况下依旧是宪法允许的。
时任联邦最高法院大法官道格拉斯在特里案的反对意见中认为，此判例形成的法律规则给予警察过多的裁量权，从而使得实践中的行政机关拥有了压制性的执法权力，从而违背了《第四修正案》的本意。[33]不过在当时，大多数的学者认为，将裁量权赋予警察，保护警察在执法活动中的安全，符合第四修正案有关“合理（reasonableness）”的标准。[34]
在特里规则以后的刑事司法适用中，道格拉斯大法官的反对意见被证明具有远见：
（1）在特里案之前，无搜查证的警察的搜查行为在本质上并不合理，搜查必须取得搜查证，而PC是取得搜查证必备的要素；在特里案之后，无搜查证的警察拦截与搜身（stop and frisk，可理解为一种有限度的搜查）不再被当做一种例外，对警察行为仅需进行合理性的判断，而搜查证以及PC并不是必备要件。正如有的学者在特里案所确立的拦截与搜身规则适用近三十年后所指出的，此项规则赋予了行政机关极大的执法选择空间，而留给法院的司法审查空间则极为有限。[35]
（2）合理怀疑（reasonable suspicion）的标准明显低于PC，但是警察运用特里规则可以进行一系列针对行为人人身的执法行动，而在宪法上这些警察行为被认为其对公民人身权利的侵扰程度（intrasiveness）低于一般意义上的搜查（search）。在特里规则下进行的搜查（搜身）行为只需要最低限度的、客观的理由。[36]警察的合理怀疑甚至可以建立在传来证据（hearsay）的基础上。[37]因此，特里规则可能造成在现实中警察行动针对无辜的公民的风险。[38]
（3）尽管特里规则并没有包含在没有合理怀疑情况下对行为人的搜身，但是在联邦最高法院其后的一系列判决中，司法机关有限承认了几种不需要任何理由的警察搜查行动的合宪性。特里规则对公民权利与警察代表的社会利益的重新衡量推动了这一趋势。
（4）特里规则造成了刑事司法过程中的选择性执法。由于警察的行动权在特里规则之下具有极大的裁量空间，行政机关在执法中针对特殊的人群也相应具有了更多的制裁空间。裁量权的实现反映特定执法者根据特定情境的选择，而执法者也只具有一般人的价值判断，对于可能的犯罪行为及其实施者也会有预先的假定。在联邦最高法院后续的判例中，肯定了执法机关根据特定人群（特定违法人员）的行为特征作为衡量是否进行搜查的标准之一。[39]因为扩大警察盘问而留置个人的权力，其实际后果不可能造成社会所有阶层的困扰，毋宁说这些手段将以歧视形式适用于特定人群，而这些人引起社会关注其处境的能力最微弱，社会上大多数人对他们的遭遇无动于衷。[40]当面对警察出现时，行为人逃跑的情形被当做重要的衡量因素，尽管对于少数种族人群来说，逃跑本身并不一定表明其正在实施犯罪活动，而可能仅仅因为在少数种族（多指黑人区）犯罪多发的地区，行为人认为和警察接触本身就是危险的。[41]根据研究表明，特里规则的适用在不同的种族人群上具有显著的差异。[42]特里规则加剧了警察与少数种族之间的冲突。[43]在当今的刑事司法中，恐怖主义威胁的因素使这一冲突变得更加复杂。[44]
总之，特里规则为警察的执法活动提供了足够的裁量余地。甚至在特里规则“被发现”之前，这一执法模式已成为美国警察的实践行为。[45]美国著名刑事法学家指出，为使警察在为调查而进行逮捕时有足够的裁量余地，有以下两种手段可以利用：第一种是直接方式，它明确规定，警察有拦阻询问行为人的广泛权力。第二种是间接方式，犯罪行为的内容很宽，足以使警察有权以传统的PC为基础逮捕从事可疑行为的各种人。[46]特里规则属于第一种，其衍生规则则涵盖了更多的情形，属于扩大警察执法活动的间接方式。
（二）特里规则的衍生规则一：道路交通检查与搜身（removal from autos inddent to a lawful stop）
在特里规则形成之后，执法机关针对道路交通的检查权限也发生了相应的变化。在米姆斯一案中，联邦最高法院认为，当警察在交通安全的执法过程中，即使行为人仅构成轻微交通违章，为了保障执法安全[47]，警察有权要求行为人在接受交通处罚的现场离开其驾驶的交通工具，继而接受警察的进一步调查。[48]警察的这一权限也可以适用于与交通违章无关的乘客。[49]而且，联邦最高法院还授权行政机关在类似的交通肇事处罚过程中（只要警察另有PC）调查与交通违章并无关联的其他违法与犯罪活动。[50]另外，警察的后续调查并不限于行为人本身，还可以涉及交通工具。[51]不同于住宅，联邦最高法院认为汽车的流动性大，当事人对其汽车内从事的活动不应当具有与在其住宅内享有的相同的隐私期待。[52]联邦最高法院的判例还认为，即使执法人员试图利用道路违章作为发现与查处其他犯罪活动的挡箭牌（pretext），执法人员的主观意图并不是考量其搜查活动合宪性的因素。[53]
由于美国各州的交通法规汗牛充栋，根据特里规则衍生出的一系列赋予执法机关的权限几乎可以在任何道路交通场合作为调查任何犯罪活动的合法前提与合法根据。如后所述[54]，将交通违章与当事人“同意”相结合，使警察的执法不仅“规避”了第四修正案的限制，而且在执法方式上也显得更加“文明”。美国联邦缉毒局（以下简称DEA）专门编写了教材，指导警务人员如何利用轻微的交通违章，取得当事人的同意或者使得进一步的搜查合法化，以进行有关毒品犯罪的调查。[55]有的学者就指出，特里规则与DEA的一系列训练手段相结合，使得第四修正案力图限制的没有理由的针对公民的随意搜查变为合法的执法活动，特别是针对那些受歧视的种族人群而言。[56]由于搜查的随意性并不影响其合法性，执法机关宁愿采取“试错”原则。这不仅增加了无辜公民受到警察调查的可能，还在司法实践中使得犯罪查处的门槛降低。[57]正因为搜查行动越来越频繁、平常与合法，大量的政府资金投入其中（特别是与特里规则紧密相连的毒品犯罪侦查）。[58]然而，在大量犯罪被查处的同时，由于特里规则及其衍生规则的限度问题及政府专项资金的使用问题，使一些（包括严重的杀人、强奸、抢劫以及）犯罪侦查活动成了牺牲品。[59]
（二）特里规则的衍生规则二：犯罪行为的性质（the nature of the offense）
根据特里规则的初衷，警察进行拦截与搜身的行为人应当限于暴力犯罪的嫌疑人。然而，随着后续司法判决的产生，这一限制被慢慢打破。例如，警察的搜查行为可以针对具有贩毒嫌疑的当事人以及其他严重的，但非暴力犯罪的嫌疑人。[60]另外，如上所述的道路交通领域，警察的裁量权可以针对任何可能的违章（甚至不是有关犯罪行为的嫌疑）进行后续的合法搜查。[61]特里规则及其衍生规则使得警察的怀疑对象并不受限于当事人的行为性质。
（三）特里规则的衍生规则三：犯罪关联物品的罚没（forfeiture）
由于特里规则增加了执法机关发现犯罪行为的可能性，与之相关的犯罪物品也更频繁地成为警察查处的对象。早在20世纪70年代，美国国会便通过相关法律，以配合警察对犯罪关联物品的罚没。[62]学者与立法认为，某些犯罪行为的防与治仅仅依靠对当事人的惩罚并不彻底，而应当结合对有关犯罪物品的罚没。[63]20世纪80年代，国会进一步修改了刑事司法中的物品罚没问题，新的规定准许联邦执法机关扣留并使用一切刑事执法活动中的财产，并允许州与地方警察机关大量使用被扣押与没收的财物。[64]
此类立法旨在提高执法机关对罚没犯罪相关之物的积极性。“在英美法系国家，未经定罪的没收程序在性质上属于民事诉讼，因为它不以宣告犯罪嫌疑人、被告人有罪为前提。”[65]因为没收财物并不属于严格意义上的刑事制裁，所以，在警察执法的过程中，任何物品只要被警察怀疑与犯罪活动有可能的联系都可以被警察没收。财物没收的程序性限制（听证等）与证据证明标准（与责任）也明显低于追究当事人刑事责任的刑事司法活动的要求。相应地，当事人对没收的财产提出异议的救济渠道与实际救济可能也大大缩减。为了得到更多罚没款，在此套法律规则运行机制下的蒈察执法，可能在没有任何PC甚至是合理怀疑的情况下，扣押、没收与犯罪活动并不相关人员的财产。[66]根据相关报道，在佛罗里达州，执法机关以轻微的交通肇事为借口没收当事人大量现金，与此同时，警察却没有形成任何刑事指控。[67]“执法钓鱼”也常常作为罚没财物的手段。[68]由于被罚没财物使用情况并不明确，特里规则及相关执法规则的改变，促成了执法机关大量使用侦查犯罪作为获取更多罚没款的“法律借口”，而预防与惩罚相关犯罪行为则成为次要目标。[69]正如马基雅维里精辟地指出侵夺财产从来就不乏理由，以掠夺为生的人可以不断发现霸占别人财物的机会；但与此相反，夺人性命的理由却很少，而且消失得很快。[70]如果犯罪嫌疑人、被告人利用他人之物实施犯罪，则该物也属于应被没收之物。民事没收程序高效、便利，但它规避了诉讼程序对于当事人权利的保护。在该程序中，不适用无罪推定原则以及反对自我归罪原则；证明标准被降低，传闻证据可采；无陪审团审判，禁止双重危险原则被忽视；将民事诉讼程序用于追求控制犯罪的刑事司法目标，在获得高效与便利的同时减损了对于公民个人权利的保护。[71]相关实证研究发现，潜在犯罪者并不是这些立法所主要伤及的无辜，而其与犯罪并无关联的亲密家属的财产则更可能成为此种法律运行之下的真正受害者。直言之，执法部门与联邦政府在罚没款问题上建立了类似“收入均分”的协议。[72]
毫无疑问，特里规则的确立给执法机关带来了更多查处犯罪的机会，也客观上形成了司法上的犯罪化趋势。然而，真实的犯罪数量是否也如官方数据显示的那样成几何数目增长，则是值得怀疑的。一方面，特里规则及其衍生规则的形成与诞生，满足了执法机关查处犯罪过程简化的需要；另一方面，这些规则的形成也随之带来了执法机关运作规则的巨大变动。在一定程度上，这些司法规则的形成是促成执法机关查处犯罪的刑事政策改变的原因，而不是结果。从动因上看，与特里案相关的一系列规则的形成具有顺应执法机关政策需要的必然性，然而，司法判例的影响力则具有长期性与偶然性。美国刑事司法领域实践中的犯罪化并不表明真实的犯罪发生趋势，而只能说明犯罪问题的走向与性质与公权力机关的运作方式紧密相关。执法机关对上述特里规则的实践说明，犯罪变化至少一部分反映了执法机关自身的需求。即使执法机关这种需求基于合法的理由，上述实践运用与规则的不断司法肯定，也反映出执法机关自身对规则的潜在含义的“开发能力”。执法机关的此项“技能”也影响到司法机关、立法机关与社会公众对犯罪及其趋势的判断。简而言之，在一定历史时期内的犯罪变化趋势并不是事实问题。这一点，在美国刑事司法中有关当事人“同意”问题的发展史上有更为明显的体现。
三、“你情我愿”（同意）：警察执法的万金油
正如斯图尔特大法官指出的，争得当事人的同意也许是执法机关在缺少PC的情况下进行犯罪调查并取得合法证据的唯一手段。[73]有效同意下的搜查执法活动具有合宪性，并且简化了警察侦查案件所需要的手续与法律限制。
（一）“你有权保持沉默，但你（似乎）没有权利不同意”
“同意”作为执法机关进行犯罪调查的重要理由并不意外。“同意”的概念具有正当性并且得到广泛认同。“同意”代表了现代政府的合法性基础，公民的“同意”更是立法与行政权力的原始权利基础，现代政府的起源也基于此[74]宪法是现代政府与国家建立中公民“同意”重要的代表性规范之一，公民自愿放弃享有的宪法权利则是执法机关行使公权力的合法基础。在早期判例中，美国联邦最高法院就指出，“同意”是公民放弃权利的表现：第四修正案保护美国公民免受无理由的搜查与缉拿，犯罪侦查过程中当事人的“同意”，是公民对此项权利的放弃表示。因此，“同意”应当基于当事人对自身权利有充分理解[75]，并且明确表示放弃。[76]不过，这一对“同意”及其放弃的严格解释已经被其后的判例规则所逐渐稀释与抛弃。[77]因此，刑事司法中当时的“同意”应当怎样界定，公民权利与执法部门的利益应当如何衡量正在不断变化。另外，正是因为“同意”对公权力行使具有强大的影响，作为审查政府行为合宪性的司法机关应当对公民“同意”的认定持谨慎的态度。然而，至少在刑事执法领域，美国相关重要判例对当事人“同意”的认定并没有体现出保护公民权利的严谨态度。
在佛罗里达诉博斯蒂克一案中（以下简称博斯蒂克案），美国联邦最高法院对当事人同意下的搜查与缉拿作出了阐述。[78]当事人乘坐“灰狗”巴士，当巴士暂时停车等待新的乘客上车之际，两名身穿制服的警察（其中一名携带武器）对巴士进行常规检查，并试图发现任何可疑的贩毒活动。当接近当事人后，警察表明了其是缉毒执法人员的身份。尽管明知自身持有毒品，当事人仍然接受了警察的盘问，并同意了执法人员提出的搜查要求。由于警察并没有拔枪威胁，并且告知当事人有拒绝对其进行搜查的权利，联邦最高法院认为警察的执法活动并不具有强制性（not coercive）。法院判决意见认为，理智的人（a reasonable person）在当事人面对的情形下有拒绝被检查的自由（feel free to decline the search and seizure）。因此，案件中的警察执法行为并不是第四修正案下定义的搜查与缉拿，而是当事人同意情形下的执法活动。在博斯蒂克案后，德雷顿一案进一步扩大了当事人“同意”的范围。[79]在此案中，联邦最高法院认为，即使执法人员在征询当事人同意的过程中没有告知行为人有拒绝的权利，只要整体的搜查与缉拿过程不具有强制意义，当事人的同意依然有效。[80]另外，即使当事人不在场，与其共享住宅的亲友的“同意”也可以成为搜查的合法理由。[81]相关的下级联邦法院判决对执法人员的强制也作出了宽松的解释，有的判决认为，14岁的当事人在被警察征询时，依旧适用上述规则。[82]
如果说年龄问题并不影响当事人“同意”的效力，那么诸如执法人员与当事人的性别差异、种族差异[83]等是否会影响当事人的“同意”效力呢？联邦最高法院并没有对此类问题作出具体回应。[84]另外，即使执法人员对搜查活动的目的作出隐瞒，如果没有超越当事人同意的范围伪装“的执法行动所获得的证据并非不法。[85]因此，当事人的”同意“在当今美国的刑事司法运行中，扮演着重要的法律作用，基于”同意“执法活动很少被法院审查。”同意“作为一种合法理由，越来越成为侦查刑事犯罪的”万金油“.尽管从一般人的认知角度来看，拒绝警察有关潜在犯罪活动的询问与搜查是愚蠢的。[86]甚至联邦最高法院在判决中也指出，当行为人自觉地、合理地并且自愿地（knowing， intelligent， and voluntary）放弃”拒绝同意“的权利，在执法实践中的后续的”同意下“的搜查是严重值得怀疑的。[87]换句话说，正是由于多数”理智的“人没有勇气拒绝执法者的”询问“，”同意“状态下的犯罪侦查活动才成为有力的武器。[88]
即使在极少数情况下，当事人意识到对于警察的执法活动可以拒绝，并且勇敢地拒绝了警察的询问，在道路交通场合（也是执法机关最常见的执法场景）下，相关司法判例也肯定了基于轻微交通违章警察逮捕当事人的合宪性。如果说逮捕并不违法，则根据”合法逮捕所进行的搜查“规则，执法机关依旧可以对当事人作出搜查决定。[89]而且在此种例外情况下，执法机关利用诸如警犬的执法活动并不构成第四修正案所定义的”搜查“活动。[90]司法判例为警察的犯罪侦查活动铺好了通向成功的便捷之路。[91]
尽管没有准确的数据统计，但是据有关研究表明，”同意“下的犯罪侦查活动占到了所有没有搜查证的犯罪调查的98%[92]如果说公权力机关的犯罪侦查活动在刑事司法上应当遵循公民权利与公共利益（查处犯罪与预防犯罪）衡量原则，那么当事人”同意“条件下的执法活动则已在司法上明显偏向”违法必究“的价值取向。[93]然而根据有关调查显示，”宁滥毋缺“式的执法并不有效，绝大部分经当事人”同意“的执法活动并不能发现任何犯罪活动的迹象。[94]
（二）不同意=同意
美国刑事司法中的同意规则经过一系列的演化，已将”同意“条下件的执法活动从一种例外的手段变为一种常规执法方式。司法规则的变化不仅使得严格意义上在取得被告知拒绝权利的当事人的”同意“下进行的执法活动具有合宪性，而且也使缺乏知情权的当事人形成的”同意“具有法律效力。正如卡多佐所言，随着时间与情境的变化，此时的规则变成了彼时的例外，此时的例外演变为彼时的规则。[95]
”同意“概念本身具有多义性，在现代宪政国家体系中，公民的同意在不同情形下具有不同样态与范围。美国刑事司法中同意概念的演变还显示出”同意“概念的模糊性。这种模糊性已经发展到远离”同意“概念本身的核心意义，而仅仅被要求具有有效同意的形式特征即可。在现行司法规则的控制下，不仅当事人的同意可以成为公权力行使的合法依据，即使当事人实质上不同意（不得不同意），在多数情况下，执法机关的后续警务活动依旧不会受到宪法审查。如果国家出于保护社会与公共利益的考虑，可以完全不考虑”同意“在刑事执法中的法律意义与宪法意义，就像父母（也包括国家）保护未成年子女的身心健康可以基本不考虑未成年人同意的效力，那么在司法上将”同意“的范围扩大至”不同意“则并无不妥。然而，如若果真如此，那么包括第四修正案在内的多数旨在保护公民自由权利、界定公私界限的美国联邦宪法修正案条文也会显得多余。”同意“概念的司法规则演变具有”国家父爱“思想的特征。然而，为什么国家这位”父亲“试图将每一位”儿女“假定为具有犯罪倾向的”坏人“呢？既然公民可以类比于未成年人（具有缺乏保护自身及周边社会生存环境的能力），为什么诸多司法规则依旧以”同意“作为国家行使”父权“的借口呢？正如富勒所言，不幸的是，循循善诱与强加的义务经常界限模糊，立法者（也包括创制司法规则的法官——笔者注）容易将自己想象为教导学生的老师。[96]
”父爱原则“的实际做法与司法规则的成立理由不仅在逻辑上有矛盾之处，而且在现实刑事司法实践中也存在复杂的关系。犯罪查处规则的变化直接来源于法律的变化（在美国，主要指联邦最高法院对相关宪法条文的解释变化），而法律变化与修改理论上应当满足民主原则。一方面，犯罪查处规则在本质上也应当体现民主原则（即使是针对宪法的解释，其根基仍然在于宪法条文本身的规定），也就是说，即使查处犯罪的司法规则体现出置公民”不同意“于不顾的状态，这种规则的形成在理论上也理应符合民主立法。简言之，”我没法拒绝（我不同意）“是由于”我不决绝（我同意）“；另一方面，犯罪查处规则的变化也间接性地受到实体犯罪规定的变化，犯罪构成的形态也影响犯罪侦查的手段。有关刑事实体法律的立法规定与修改在理论上也应当由民主原则决定。如果犯罪查处活动力度由于犯罪活动易查处的特点而呈现高频率与手段简化的特点，那么至少说明立法上的犯罪构成与一般公民（至少是一部分特殊公民）的日常行为有一定关联。
如果说上述两点是成立的，那么美国当下犯罪查处的特点：简化；大量基于当事人有瑕疵的同意，也应当反映出立法的民主原则，也就是以代表美国选民的立法机关认为：（1）公民的日常行为与犯罪相连，应当加大打击；（2）公民同意这种打击手段是必要的，甚至自身愿意在实质不同意的状况下接受执法机关的限制与制裁。第一点理由有造成公民日常行为受到严格限制的危险，第二点理由超出一般公民对公权力行使的合理预期。这两点理由都不可能成为民主制下立法（包括基于宪法的判例法）的正常取向，也违反宪政理念下人权保障的基本含义，而民主原则与人权保障是宪政的应有之义。在美国，这些”应有之义“也的确在联邦宪法及其修正案中有明确表述，并在一些社会变革与进步中得到实际体现。因此，如果上述分析成立，则笔者认为，”同意“状态下的刑事执法与犯罪侦查规则及其实践并不代表多数美国公民的意愿。看似”你情我愿“的刑事司法活动的正当性严重值得怀疑。正如有的美国本土学者所言：”如果我们成为一个警察统治的国家，每个城市里充斥着成千上万的警察，行使那些现在被我们宪法禁止的权力，那么我们也许可以大幅降低犯罪率，但却要付出昂贵的代价，即我们珍视的自由。“[97]这里似乎需要修正一点：也许从现实法律规则来看，”那些权力“并非为联邦宪法所禁止。[98]
四、”无处藏身“:行政执法检查
随着社会交流的深入与人员流动的加剧，公共安全成为美国国家政策的中心之一。相关的公共政策、立法与判例形成的司法规则，对各种基于公共安全考虑的执法行动提供了更为宽松的环境，相关执法人员的裁量权与手段逐渐扩大。因为行政行为的复杂性与精细化，法律不可能事先为其准备好一切，因此更多的时候”依法行政“最终是以”依法律原则和法律精神行政“作为最终的归宿，对其行为合理性的判断更多的时候是在审查权力行使者是否已经超越了自由裁量的空间。这时候，行政部门就有更多的机会在群己边界的划分上扮演重要的角色，而不仅仅是作为单个社会成员权利的维护者。以行政执法的方式完成”惩罚犯罪“（包括侦查与逮捕行动）的过程无疑会破坏正常的司法运行。[99]”以莎士比亚的方式来说，逮捕还是不逮捕，这就是自由裁量权“.[100]
（一）行政搜查（administrative search）
有关行政搜查合宪性与合法性的判例在20世纪60年代相继问世，这一时间点与特里规则的出台有一定程度的吻合。在丹（Camara）一案中，联邦最高法院为行政搜查设置了特殊的适当理由（probable cause）。[101]法院认为，行政搜查由于其非刑事侦查属性，在特定的执法活动前，并不要执法人员搜集相关单独的有关违法行为的合理怀疑（individualized suspicion of wrongdoing）。执法人员只要证明相关行动本身的合理性（reasonableness）。而行动的合理性则应当以搜查必要性与侵入的破坏性进行衡量后进行判断。这一平衡规则（balancing test）也被运用到有关刑事政策的特里案中。[102]即使执法机关需要在行使行政搜查前取得相应的搜查证，然而，搜查证的取得也以此案中明显低于刑事侦查PC要求的特殊的PC要求为标准。[103]基于公共健康与安全考虑的针对公共商业场所与私人住宅的行政搜查（调查）应当取得搜查证。[104]
然而，后续判例则在一定程度上推翻了搜查证作为行政搜查要件的司法规则[105]，诸如针对烟酒店、汽车销售行、新兴商业场所、枪店、某矿公司等等应当受到紧密规制的商业活动场所（closely regulated business）的行政搜查都不需要搜查证。[106]由于行政搜查可能由负有犯罪侦查法律义务的警察执行，执法人员的双重身份使得在行政搜查中发现的刑事犯罪证据可以被采纳。[107]尽管行政法规与刑事法规在部分内容上具有相同的立法目的（例如防止盗窃案件发生[108]），但行政搜查并不需要达到为刑事侦查所设置的更严格的程序限度。换言之，执法人员的主观意图并不是衡量搜查合宪合法性的依据[109]，在行政搜查中发现的任何刑事犯罪证据应当仅被看作是一种”巧合“.[110]
基于上述司法判例规则，运用行政法规进行刑事侦查并不违反美国联邦宪法。因此，刑事司法侦查与非基于犯罪的公共执法活动的界限渐趋模糊，公共检查活动事实上已成为犯罪侦查的快捷简便通道（express channel）。一旦行为人活动受控于非基于犯罪侦查的公共执法，对行为人可能从事犯罪活动的合理理由（PC）或者合理怀疑（reasonable suspicion）将不再成为搜查与扣押当事人的必备要件。[111]公共检查针对多数普通公民，然而，在没有任何具体怀疑的情况下，这些遵纪守法者可能受到比刑事调查强度更大的人身权利限制。[112]正如美国联邦最高法院历史上著名的大法官布兰代斯（Brandeis）指出的，当政府行为声称怀着良好意愿的时候，也是公民对自身权利的实现情况最应当警醒的时候。[113]即使联邦最高法院相关判例也对公共检查侵犯公民人身宪法权利问题发出了警告[114]，但是在现今恐怖主义等各种公共威胁仍然存在并被美国国家政权视为重要隐患的年代，此种”侵犯“具有正当性。[115]
（二）海关边检与搜查缉拿（search and seizure at international border）
在拉姆齐一案中，联邦最高法院允许海关部门在机场等边检口岸对当事人进行拦截（stop），基于国家边防的利益考量，边检人员在没有搜查证（warrantless）或者合理怀疑（no individualized suspicion）的情况下有权对当事人实施搜查。[116]简而言之，边检搜查之所以可以随意进行是由于其发生在特殊的地点。也正是因为地点的特殊，法院对海关作出的羁押当事人行为表现出比审查一般刑事司法活动更为宽容与放任的态度。在荷兰德斯一案中，法院认为，尽管由于怀疑当事人贩毒，海关对其进行了长达16个小时的令人不快与羞辱的羁留，然而由于防止毒品流入关内的公共安全利益，针对当事人长时间羁押并不违宪。[117]
在后”9·11“时代，联邦最高法院显然愿意对边防检查的范围与手段作出进一步的扩大解释。在蒙大拿一案中，法院以9:0的一致同意作出判决，对海关针对当事人人身与财产进行的无搜查证、无怀疑理由的搜查与缉拿予以宪法确认。[118]
另一值得注意的问题是在边境附近行政执法机关进行的随机边检巡逻（roving border patrols）及相关司法判例。由于此类巡逻并没有事先告知当事人（without notice）并且赋予执法人员较多的裁量权（discretion），所以此类巡逻如果没有相应的司法判例进行有效控制，则可能形成带有歧视性的执法活动（discriminatory law enforcement）。而在美国宪法历史上，强有力的判决曾经确立司法规则，以期待对任何歧视性的立法及其执行进行严格审查（strict scrutiny）。[119]
基于上述考虑，在随机边检巡逻问题上联邦最高法院采取了较之对一般边防活动的司法审查更为稳妥的态度。在桑切斯一案中，法院认为在没有搜查证或PC的情况下，行政机关的边检巡逻违反第四修正案，随之取得的刑事有罪证据应当被排除。[120]在相似的案件中，由于执法人员对当事人的搜查仅基于当事人的外籍身份特征而没有取得其他合理的执法理由，所以刑事指控中搜集的证据同样应当予以排除。[121]
如果说针对随机边防巡逻合宪性的有关司法判例肯定了当事人应当受到”严格解释“的第四修正案保护，那么在国境内大量发生的定点关口检查（fixed interior checkpoints）行为则获得了司法机关的另当保护。在马丁内斯一案中，联邦最高法院判决意见认为，行政机关在没有特定合理怀疑的情况下，依旧有权对当事人及其车辆进行拦截[122]尽管法院认为如果执法人员有意对被拦截的行为人进行进一步的搜查，则需要事先取得PC或者争得当事人的同意[123]，然而根据如前所述的相关司法判例，执法人员满足这些要求并不困难。
（三）针对道路交通的行政检查（automobile inspections and checkpoints）
从20世纪下半叶，美国执法机关开始频繁使用针对道路交通的行政检查。在普劳斯一案中，联邦最高法院首次考虑此类交通检查的合宪性。并认为，在没有PC或合理怀疑（reasonable suspicion）的情况下，执法人员对当事人的车辆及其驾照的行政检查违反第四修正案，在检查中发现的犯罪证据应当予以排除。[124]并认为，当执法人员行使检查权时应当对被检查人员及车辆违法事实有具体的合理怀疑[125]但法院并没有对所有针对道路交通安全的行政检查都作出此类要求：如桌行政机关的执法行为能够证明不具有选择性执法（non-discretionary）的性质，则行政机关的执法行为可以不基于上述合理怀疑。[126]
在希茨一案中，联邦最高法院基于行政机关提交法庭的实证数据判定，针对特定地区的所有通过车辆的醉驾检查并没有违反宪法规定，即使执法人员的活动在事前并没有针对特定车辆及其驾驶人员醉驾或者从事其他违法犯罪活动的合理怀疑。[127]史蒂文斯大法官撰写的反对意见认为，法院的判决肯定了随机醉酒驾驶检查的合法性，进而肯定了随机行政执法对行为人自由限制的合宪性。与马丁内斯一案[128]不同的是，随机酒驾检查并不同于定点边防检查，当事人对行政机关的检查并不知情，并且多数酒驾检查在夜间进行，从而增加了当事人的恐惧感。即使有相关实证数据作为支撑，史蒂文斯大法官仍然认为，这并不能说明随机的酒驾检查就能对违法犯罪行为的查处提供较之一般执法活动更为有效的帮助。从此案中可以看出，行政检查的行政行为性质与刑事司法性质并不清晰可辨，执法机关可以大量运用行政检查作为合法借口对在事前难以取得合理怀疑的潜在犯罪活动进行侦查。此案也促使行政机关进一步尝试使用包括醉驾检查在内的各种行政检查来进行针对各种潜在犯罪行为的侦查。
在埃德蒙德一案中，奥康纳大法官对相关的行政检查合宪性问题规定了”首要目的“（primary purpose）原则。[129]其在判决意见中认为，如果执法机关在道路上设置的任何行政检查是以犯罪侦查（crime control）为首要目的的，则行政机关的行为必须具备针对特定执法对象的合理怀疑，因为宪法第四修正案保护公民不受任意的刑事司法搜查与缉拿。不过，奥康纳大法官的判决意见也并非没有问题。如前所述，在上述执法活动中，先例规则认为行政机关的主观意图并不是考量的必要因素[130]尽管联邦最高法院在其后的判例中认为应当结合所有可能的证据对行政机关执法行为的”首要目的“进行考察[131]，但是，对于司法机关来说，如何判定行政机关行为的”目的“依旧困难重重。行政机关可以以各种理由”掩饰“其真正的目的。正如此案中的反对意见所言，如果行政机关的行为满足了第四修正案的相关规定，当执法人员以合理的理由进行执法时，为什么还要考虑行政机关当初的”目的“呢[132]?显而易见，正是由于行政机关大量行政检查行为试图”规避“第四修正案，才使得联邦最高法院不得不对其作出相关限制。但法院也并不想走得过远：行政检查”毕竟“与刑事司法存在差异，要求行政检查满足第四修正案并不是原则，而仅是例外。[133]正如美国学者所言，”也许你认识的很多人，包括你自己，都曾经因为超速或者别的交通违规而被警察拦截过。“[134]因为大量包括行政检查在内的执法活动并没有发现任何犯罪行为，我们很难估计即使是最低限度的宪法保障是否也会在日常的执法活动中被一次次违反[135]?
（四）特殊需要下的搜查与缉拿（special needs search and seizure）
在某些特殊情况下，如果根据第四修正案的相关要求执法机关在行动前必须取得搜查证或者PC的要求是不切实际时[136]，相关司法判例肯定了在这些特殊情形之下的随意搜查与缉拿的合宪性与合法性。然而，怎样确定这些特殊需要及其正当性则并没有引起司法机关与学者的重视。[137]大多数情况下，司法机关对执法机关提出的”特殊需要“予以司法确认。[138]防止”特殊需要“成为美国公民接受各种”常规化“的涉及个人人身、财产检查的合法借口[139]渐渐成为泡影。
1.公立学校中的搜查与缉拿[140]
在新泽西公立学校一案中，联邦最高法院认为，学校基于当事人违反规章制度而对其进行的搜身，尽管事前没有取得搜查证或者PC，依旧不违反宪法第四修正案的规定。[141]尽管在校学生享有第四修正案保护的隐私权（expectation of privacy）[142]，但是由于学校作为特殊的社会场所，学校行政管理应当与一般刑事执法有很大区别。为了维持学校日常活动的有序，校方的行政管理人员有权基于学校的规章制度对学生进行搜查，只要其行使符合学校规章的合理规定（reasonable grounds）并且符合学生年龄特点（not intrusive according to the age and sex of the students）。此案的反对意见（dissenting opinion）则认为，法院多数意见对学校进行此类基于”特殊需要“（exceptional needs）的搜查并非没有限度，轻微违反学校规章的行为人不能被纳入此范围。
在近期的判例中，联邦最高法院限缩了新泽西一案对宪法的解释尺度。当搜查行为超过了必要限度，并且搜查目的并不符合保护学校安全等公共目的，也就是说，当手段与目的并不相吻合时，没有特定犯罪活动怀疑的搜查并不符合宪法要求。[143]法院在此案中同样适用了比例原则。正如有的学者所言，”任何时候，建立在必要性基础上的公权力对公民权利的限制或者剥夺，必须接受比例原则判断与检验，必须审视一项措施是‘适当程度’严重过当的手段与措施甚至是违背宪法的行为，理应产生违宪的后果。比例原则就是用来防止国家机器‘用大炮打小鸟’“.[144]即使学校有”特殊需要“，司法对此类行为与需求适用范围的有效控制仍然是必要的，不然学生则很可能成为”炮口“下的”小鸟“.但是，针对规模更大、涉及人数更多的公立学校进行的药检活动，联邦最高法院却予以确认。[145]同样，与针对学生的搜查与缉拿类似，针对雇员（employees）与工作有关行为进行的搜查与缉拿也并无需要搜查证或者具备PC.[146]哈耶克认为，现代国家政府基于公共管理的要求，试图扩大解释”公共场所“这一概念。不可否认，诸如学校等众人聚集的场所需要维持安全秩序，不过这并不意味着不受控制的警察裁量权可以任意行使。[147]基于”特殊理由“的行政检查是行政法规的判例法衍生，虽然从表面上看这些判例规则在一定程度也制约了行政权力的扩张行使，但是第四修正案所确立的人权规则却并没有起到阻碍行政权力通过立法程序得以扩张的整体趋势。”特殊需要“在成为司法判例的同时，也成为行政人员使用几乎不受约束的检查权的正当借口。
2.针对具有犯罪前科人员的搜查与缉拿
犯罪人即使刑、假释或者已经服刑完毕，相关司法判例与法律规则依旧将对此类人员的监督作为重要的保障社区与社会安全的”特殊需要“进行对待。对此类具有犯罪前科的人员的第四修正案保护在实践中也被”特殊对待“.总体来说，针对此类人员违反规定（主要是有关缓刑或假释期内对其行为进行规制的行政规定而非刑事制裁规定）的搜查与缉拿并不需要搜查证或者PC.[148]行政执法人员虽然不是司法者，但是其所拥有的裁量权并不小，当事人违反任何轻微的有关规制其行为的行政规范都有可能通过缓刑官、假释官等行政人员的决定而重新收监。虽然从执法成本的角度考虑，初犯与具有犯罪前科的人员确实应该有一定的区分，以便节省更多的时间与猜力，去处理其他的案件。然而在民主社会，到底应如何划分这一区分的范围，似乎应当交给代表人民主权的议会及其代表团体去完成，而不应当赋予执法者过多的裁量权。
另外，即使在刑事调查领域，联邦最高法院相关判例也明确阐述了具有犯罪前科的人员（包括正在接受缓刑与假释考验的人员）与没有犯罪前科者相比享有更少的第四修正案保护。[149]在奈特案中，当事人与缓刑官签订了类似合同的缓刑协议，当事人”同意“缓刑官在不经过通知或者在没有任何搜查证的情况下对其进行搜查，联邦最高法院以全体同意的（unanimous decision）方式认定缓刑官的行为并不违反宪法规定。法院回避了前述有关刑事侦查中”同意“的问题，而是将本案中缓刑官的执法活动以是否”合理“（reasonable）作为判定的标准。在利益衡量原则下，法院认为，缓刑也是一种刑事惩罚（punishment），接受缓刑就代表当事人接受了其自由与隐私必然受到更多的限制，行政机关的行为在保障社会安全的同时，也是在帮助当事人尽快重新融人社区（reintegration into the community）。[150]
如果说缓刑犯在考验期内受到诸多”合法“限制已经使得其几乎处处受限，那么假释犯的待遇则使其几乎丧失任何抗辩对其进行人身限制的理由。在山姆逊一案中，联邦最高法院认为，假释官针对当事人进行的随机并且没有任何事前怀疑的搜查符合第四修正案规定。作为假释考验期内人员，法院认为当事人拥有比缓刑犯更少的对自由与隐私的期待（less freedom and less expectation of privacy）。基于当事人属于”假释犯“这一点，执法人员对其的任何人身限制几乎都是正当的。法院声称，政府在对待假释犯问题上具有预防其重新犯罪与隐藏犯罪事实的社会利益。[151]不过，从另一方面来看，罪犯获得假释说明罪犯的改造已得到政府的认可，其人身危险性与再犯可能性已经降低（在理论上应当是几乎可以忽略不计）。相关获得假释待遇的人员似乎应当获得比在监狱更多的自由，而不是受到相同的待遇与监视。但是，从现行司法规则来看，即使罪犯获得假释，其刑期还远未”终结“，各种限制仍然将在较长的一段时期内与其相伴（假释官的随机搜查就是其中突出的表现之一）。
由于比”常人“需要”合法“地接受更多的限制，增加了其由于任何生活中的微小行为过当与过错而被再次逮捕的几率。有关抽样调查显示，30%的刑满释放人员在6个月内重新被抓获，在3年之内，这些样本人员中的68%由于犯罪被再次逮捕一次，样本人员被指控的违规违法行为极少属于暴力犯罪。[152]即使是这些轻微的违规现象，也可以使得被假释人员重新入监。因此，统计数据上得出的被假释人员重新”犯罪率“具有一定的迷惑性。[153]将这样的统计数据作为论证有犯罪前科的人为什么要承受更多的搜查与羁押的重要理由之一，也具有缺陷。[154]正如有的学者所言，联邦最高法院对执法机关针对具有犯罪前科人员进行的严苛的检查，在一定程度上违背了缓刑、假释等刑罚执行制度的本来意义：复归社会。[155]通过娴熟地运用各种针对具有犯罪前科人员的行政性规定（administrative regulation），警察以及司法行政机关工作人员针对这些人员建立起了一套几乎独立于普通犯罪侦查的监控系统，这套规则允许执法人员以合法的理由”区分对待“这些获释人员：一套”教育“”监视“以及”分级管理“等行政管理中常见的”规训手段“.[156]
除非在监狱里死掉，几乎每个犯人都要复归社会。如果现行的法律规则如此，那么很难想象有多少具有犯罪前科的当事人能够真正重回社会。”几乎不可能被遵守的法律带来不受（法律）限制的权力。“[157]纽约时报近期的一则报道显示，在纽约市由于执法机关根据上述法律及司法规则赋予其的巨大权力、政策导向和选择性执法，数以千计的少数族裔青年人和移民由于轻微的犯罪或者越轨行为被纳入刑事司法领域。尽管这些当事人并不一定会被最终监禁，但是那一张薄薄的登记表（前科记录）就可以使他们失去工作、被开除出学校甚至是被遣返回原来的国家。[158]具有犯罪前科的人员本身就要面临各种社会与自身心理压力与障碍[159]，再加上法律的强制性规定，复归很可能仅仅成为一种美丽的”谎言“.不仅仅是监狱，整个社会也成为”教化“（institutionalized）的场所。[160]司法中被抑制的随意性在程序性的行政执法中被放大。[161]正如鲍勃·迪伦（Bob Dylan）的歌曲所言：”人要活多少年，才能获得自由。“[162]
五、”形单影只“:律师帮助权与强制量刑（the right to counsel and mandatory sentencing law）
”一个顽固的专业罪犯知识丰富，完全知道在面对警察讯问时保持沉默。他知道自我辩解的陈述通常是有罪证据。他知道他不必说话，并且说话不会给他带来任何好处。一个没有经验的落人法网者对这些一无所知。“[163]获得律师帮助，是大多数被怀疑实施犯罪行为并且被正式纳入刑事制裁程序中的普通人实然与应然意义上的”最后一根稻草“.
当事人在上述刑事侦查或行政检查过程中被发现有任何与犯罪相关的证据，都将接受正式的刑事逮捕，继而被检察部门起诉。《美国联邦宪法修正案》第6条规定在一切刑事诉讼中，被告人享有以下权利：在犯罪发生的邦或地区，由中立的陪审团极快举行公开审讯，应通知被告人他被指控的性质和事由；被告有权与指控他的证人对质；应有必备程序使被告获得有利于他的证人，获得为他辩护的律师协助。”[164]在20世纪60年代的著名判例中，上述由美国联邦宪法规定的贫穷且无力支付律师费用的刑事被告人获得律师帮助的权利，被联邦最高法院认定属于《美国联邦宪法第十四修正案》所规定的给予所有州公民的平等保护权利之一（incorporation）[165]，任何可能被判处监禁刑（all felony-related defendants）的当事人都有获得律师帮助的权利。[166]另外，任何犯罪的未成年嫌疑人均有权利获得律师帮助的权利[167]然而当事人获得律师帮助权利的具体内容法院则交由各邦自行决定。[168]当事人被逮捕后，除非在极少数情况下被司法机关允许获得优质的律师帮助并且其自身拥有丰厚的资金保障[169]，在现行司法运行规则之下当事人能够获得的救济与帮助微乎其微。[170]
（1）刑事案件的庞大数量使得刑事司法系统的运转不堪重负，政府指派的公益律师时常面临远远超出自身能力范围的刑事案件。糟糕的工作环境与低廉的薪水使得律师没有动力努力完成刑事案件辩护工作。由于联邦最高法院判例并没有规定具体的律师帮助标准，因此各州或采取不同的办法试图尽量减少在此项公共事务上的财政消耗。在弗吉尼亚州，为任何可能被判处20年以下监禁刑的犯罪嫌疑人进行辩护代理只能获得482美元的代理费用。在威斯康星州，超过11000名当事人并没有获得律师代理，尽管其可能属于极度贫穷的那一部分公民。因为相关法律规定，任何有3000美元收入的公民都被视为有能力聘请律师的“富裕人群”。[171]美国民权组织甚至发现在某些地区，政府将付不起罚款的公民投人监狱，并拒绝他们获得律师帮助的权利，贫穷成为入狱的直接原因。[172]尽管米兰达规则[173]深入人心，但是现实却并非如电影所示：当事人一声“我要律师”，所有的法律帮助都会立刻出现。从前述有关刑事侦查阶段的司法规则可以看到，即使许多“例外”规则使得行为人几乎难以“逃脱”警察与其他有执法权（甚至没有执法权）的政府人员的监控与搜查，但是在第四修正案十分有限的保护之下，如果当事人能够获得些许法律援助，大量基于非法证据提起的诉讼与真正无辜的当事人仍有可能获得正当审判与正义的结果。然而，超过自身承载能力的美国刑事司法系统似乎难以满足这些看似已经降低的司法标准。
（2）（在一定程度上）由于侦查过程的简化与简便，刑事案件数量的急剧上升，辩诉关系在刑事司法中大量使用，检察系统为（事实上）美国刑事司法系统中“最有权”的机构。当行为人被逮捕后，检察官成为决定其命运的重要人物。如果说针对犯罪侦查的司法规则在给予执法人员越来越多执法裁量权的同时对公民权利的保护程度逐渐降低，那么针对检察官的司法限制则几乎可以忽略不计。检察官在可以以几乎任何理由撤诉的同时，也可以自由选择想要对当事人提起的刑事控告。美国联邦法律对多数犯罪规定远重于州法律，检察官还可以自由选择在哪个法院对当事人提起诉讼。只要不存在明显的执法倾向，任何针对检察机关人员裁量权质疑的诉求均难以得到支持。[174]正如有的学者指出，美国检察官拥有的这种不受约束的自由裁量权极可能会侵犯被告人的权益。由于检察官通常在辩诉关系中处于支配的地位，被告人往往面临着十分艰难的处境：他要么放弃其应得的获得法庭审判的宪法权利，选择一项有罪答辩，要么甘冒在审判中被判处重刑的危险。辩诉关系实际上将司法权力从法官转移给检察官，从而降低了刑事程序的尊严和权威。[175]
另外，为了保证起诉成功率（当事人最终被判有罪的比例），检察官经常使用过度起诉的方式（overcharging）。辩诉交易之所以受到检察机关的青睐，也与近年来美国各州刑事立法的趋势相关。以毒品犯罪为例，自从20世纪80年代美国国会通过反毒品相关法案后，大量轻微的贩毒与持有毒品[176]行为被列为重罪（felony），对这些行为，法律通常规定了强制最低监禁刑（mandatory minimum prison term）。[177]在20世纪80年代，联邦最高法院相继对持有或销售（未遂）微量毒品而被判处长期监禁刑的刑事审判的合宪性予以肯定。[178]还有所谓的“三振出局”法案在多数州对行为人多次犯罪的犯罪性质没有限制（重罪与轻罪都必须适用，在数次犯罪的时间跨度上也少有限制）。[179]由于存在“强制性”的量刑规则，检察官在此类刑事案件的司法过程中明显享有较之法官更多的裁量权。即使检察官对犯罪嫌疑人提起的犯罪指控没有把握，其也宁愿以过度起诉的方式在辩诉交易阶段“恐吓”当事人。[180]所谓实际发生的行为只是一些原始的素材，这些素材到底可以构成一个什么样的案件，不仅取决于法律，同时也取决于特定目的特殊需要。[181]因为多数与毒品相关联的联邦法律并未严格要求检察官证明当事人行为时的主观要件，当一种近似于严格责任的持有型毒品犯罪法律规则摆放在检察官的“武器库”中后，检察官与犯罪嫌疑人进行辩诉交易时所扼有的优势（leverage）大大增强，进而形成一种富勒所言的“通过恐吓的执法”（enforcement by blackmail）。[182]此种“恐吓”不仅增加了当事人“认罪”的可能，也使得刑事司法中犯罪嫌疑人与检察部门的“合作”更为密切，具有“私了”性质的辩诉交易协议可能演变成“不平等条约”。更多当事人为了获得减刑，“立功”（告密），也就是举报（包括谎报[183]）他人犯罪的倾向凸显。[184]辩诉交易不仅加重了当事人可能承受的刑罚尺度，也造成了无辜者受到强大的心理压力而无辜人狱的悲惨结果，据有关数据统计约有2%至5%在监狱服刑人员属于无辜者。[185]
（3）由于强制量刑规则及相关司法判例，即使当事人得到律师帮助，甚至得到初审法官的“同情”，当事人也很难得到法律“公平的对待”（《美国联邦宪法第十四修正案》）。在坎普一案中，联邦最高院法院作出了重要的判例决定：即使有证据证明在刑事司法量刑中存在种族偏差，如果当事人不能证明警察、检察官以及陪审团等刑事司法参与人员主观上具有种族歧视，则当事人的诉求不能得到法院的承认，刑事司法中的“种族偏向执法与司法”并不违背宪法第十四修正案。[186]然而，在证据法规则下，有关检察官与陪审团有关其决定过程的资料并不能通过调查阶段（discovery）予以公布。[187]也就是说，法院通过此案基本关闭了当事人对量刑规则及其运行中可能存在的种族歧视问题提出诉求并获得承认的可能。在密苏里州发生的克拉里一案中，即使联邦初审法院法官认为在强制量刑法律执行中存在种族歧视问题，但是联邦上诉法院以坎普案为依据进行改判。[188]已经被释放的当事人[189]再次被送入监狱。[190]另外，即使案件通过陪审团进行审判，检察官也拥有几乎不受限制的权力去选择陪审团的组成以确保案件当事人“服法”。[191]
六、结语
防止任意的逮捕是从希腊城邦时代开始就被西方社会认定的一个开放社会的自由人的自由权利（civil liberties）。[192]虽然“一边是政府的权力，一边是公民的权利，把政府的坚强有效和公民权利的保障，两相结合，不偏不倚，这几乎是可望而不可即”。[193]宪法的事实就是保证公民权利与国家机构之间的良性互动，而这种互动关系的关键就在于如何约束国家机构在行使权力过程中对公民权利的剥夺和侵害。然而为了避免他人或其他组织、政府和国家权力任意的强制，强制作为一种威胁手段也是保护自由的必要条件。[194]现代国家的政治机构承担了这样的任务与职责，通过有效的规则之治，帮助个体公民自由行动并且了解行动范围，是现代意义下的国家政治机构的应有之义。[195]“自由主义国家不是社会控制能力软弱的国家，即使在‘守夜人’意义上的最小国家而言，利维坦也必须具有调处公民社会的力量，具有社会控制以及在公共生活受到侵害时实现刑法设定的报复、一般预防、特殊预防功能的能力，是谓‘藏器于身，待时而动’。如果基础性的社会控制形态去软弱化，依托道德哲学、政治哲学内的悖反论题会逐渐丧失立论空间。”[196]哈耶克认为，那些表面上看似是创造规则的主体其实并不能够创造任何不受拘束的规则并在没有限制的情况下将这些规则施加于对象，因为对于“正义”的看法及其规则（rules of just conduct）并不能被制造，而只能被发现。[197]作为表达抽象社会正义观念的刑事实证法，同样也遵循这样的规律。通过上述对美国当今程序法（主要是刑事程序法）中有关司法的犯罪化的梳理与阐释，我们可以看到美国的“利维坦”—国家机器—是怎样通过刑事程序法达到犯罪化，并保护公共安全，然而同时也产生对公民自身自由限制的“不得已”的国家暴力与其中可能的过当之处。福柯在描述18世纪欧洲刑事司法中运用司法刑讯手段（judicial torture）以便在侦查与起诉的过程中达到一定的惩罚目的。[198]
上述美国刑事司法中运用程序规则构建的犯罪化体系，通过授予执法人员更多裁量权（通过扩大乃至类推解释联邦宪法相关条文）以及限缩解释各种特殊情况下（通过定义各种“例外情况”）当事人的宪法权利（人权），在一定程度上反映了通过侦查而进行惩罚这一刑事司法模式在现代民主国家的可能实现方式。在刑事司法领域，“法律”在一定程度上失去了美国宪法的开国之父设想的限制民主制度下的“恣意政府”（arbitrary government）的功能。[199]一旦将范围较大的强制权力（coercive power）通过民主立法的手段授予包括行政机关与法院在内的政治机构，并且通过民主的方式对使用这些权力提出特定的要求（particular purpose），包括惩罚犯罪在内的此类强制权力就很难得到代表民主意见的议会等决策机构和决策过程的限制。相应地，作为民主决策执行代表（agents）的政治机制必然产生不受拘束的、恣意的权力行使。[200]汉密尔顿曾经精确的指出，司法保护人民的生命财产，关系最为直接，看得见摸得着；司法带来的益处，司法的威慑力，每天每日都展现在公众眼前。[201]那么同样，司法的擅断所带来的消极作用，司法对公民权利的侵蚀，如果得到“合法化”，每天每日也都会展现在公众眼前。
【作者简介】
刘涛，单位为南京师范大学法学院。
【注释】
[1]〔德〕拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版，第5页。
[2]参见〔德〕柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，商务印书馆2000年版，第636页。
[3]参见〔美〕亚历山大·汉密尔顿、詹姆斯·麦迪逊、约翰·杰伊：《联邦论》，尹宣译，译林出版社2010年版，第261页。
[4]张明楷：《刑事司法改革的断片思考》，载《现代法学》2014年第2期，第16页。
[5]参见刘忠：《读解双规》，载《中外法学》2014年第1期，第221页。
[6]参见Foucault, M.2012. Discipline & Punish: The Birth of the Prison: Knopf Doubleday Publishing Group. P-82.
[7]高华：《历史笔记I》，香港牛津大学出版社2014年版，第39页。
[8]郑戈：《法律与现代人的命运：马克斯·韦伯法律思想研究》，法律出版社2006年版，第175页。
[9]参见von Hayek, F. A.2006. The Constitution of Liberty: Routledge. p.29.
[10]张千帆：《国家主权与地方自治——中央与地方关系的法治化》，中国民主法制出版社2012年版，第14页。
[11]参见Fuller, L. L.1969. The Morality of Law: Yale University Press, p.31.
[12]参见Hayek, F. A.2013. Law, Legislation and Liberty: A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy vol 3: Taylor & Francis, p.6.
[13]〔美〕帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第179页。
[14]参见Fuller, L. L.1969. The Morality of Law: Yale University Press, p.109.
[15]参见Hayek, F. A.2013. Law, Legislation and Liberty: A New Statement of the liberal Principles of Justice and Political Economy vol 3: Taylor & Francis, p.101.
[16]参见Fuller, L. L.1969. The Morality of Law: Yale University Press, p.58.
[17]参见喻中：《乡土中国的司法图景》（第二版），法律出版社2013年版，第107页。
[18]参见强世功：《立法者的法理学》，三联书店2010年版，第142页。
[19]参见冯象：《政法笔记》（增订版），北京大学出版社2012年版，第66页。
[20]参见Osborn v. Bank of the United States,22 U. S.738,866（1824）。
[21]参见吴思：《血酬定律》，中国工人出版社2003年版，第126页。
[22]翻译者：尹宣。
[23]从人权宣言颁布到美国联邦制宪议会召开的十三年间，各州民选代表所订立的“州宪法”已经开始强调排除任意搜查对人民权利保障的重要性，并反映在这些成文宪法中，为联邦宪法的最终规定奠定了“实验基础”。参见Webster, William Clarence. “Comparative study o￡ the state constitutions of the American Revolution.” The ANNALS of the American Academy of Political and Social Science 9.3（1897）：64-104.
[24]参见ALEXANDER M, WEST C 2012. The New Jim Crow: Mass Incarceration in the Age of Colodslmdne? [M]. New Press, pp.61-62.最早开始抨击英国殖民政策的，是哈佛毕业生，波士顿年轻律师，詹姆斯·奥蒂斯（James Otis,1725—1783）。当时，英国军人凭借“协助令”（writ of assistance），便可以检查是否藏有“走私物资”为名，搜查任何北美居民住宅，并带上英国法庭审讯。奥蒂斯为波赫曼先生作法庭辩论时指出，“一个人的住宅，就是他的城堡”,不容侵犯。他在小册子《殖民者权利的确定和证明》里说最终是为了我们自然本性的需要，人的自然本性，不受人间最高权力的约束，只遵守自然法则。“即使英国议会的权力，也不能为所欲为，只能是对自然法则的宣示，与上帝的神法吻合。倘若英国议会的立法违背了正义，也无效。奥蒂斯宣布英国在北美颁布的‘协助令’，违背英国宪法的根本原则，因而无效。”这些话体现了新英格兰人熟悉的思想：自然法则至高无上，宪法至高无上，人间的政府的权力，应该受到限制。这些思想，后来都融人美国宪法。参见〔美〕亚历山大·汉密尔顿、詹姆斯·麦迪逊、约翰·杰伊：《联邦论》，尹宣译，译林出版社2010年版，第162页。
[25]参见Ulen, Thomas S., and Richard H. McAdams.“Behavioral Criminal Law and Economics.”（2008）。 p.403.
[26]参见vonHayék, F. A.2006. The Constitution of liberty: Routledge. p.156.
[27] California v. Acevedo,500 U.S.565,600（1991）， Stevens. J., dissenting.
[28]参见ALEXANDER M, WEST C 2012. The New Jim Crow: Mass Incarceration in the Age of Colorblindness [M]. New Press, p.61.
[29]参见United States v. Ventresca,380 U. S.102（1965）。
[30]参见〔美〕帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第179页。
[31]参见Terry v. Ohio,392 U. S.1（1968）。
[32]与“根据合法逮捕所进行的搜查”（search incident to a lawful arrest）的规则不同，特里案中所形成的法律规则并不允许警察根据行为人可能毁灭证据这一判断进行拦截与搜身。参见Koehl Jr E J. Criminal Procedure-Search Incident to a Lawful Arrest[J]. Loy. L. Rev.,1969,16:217.
[33]参见Terry v. Ohio,392 U.S.1（1968）， Douglas. J., dissenting.
[34]参见ALEXANDER M, WEST C 2012. The New Jim Crow: Mass Incarceration in the Age of ColoHslindness [M]. New Press, p.63.
[35]参见Kamisar Y. THE WARREN COURT AND CRIMINAL JUSTICE: A QUARTER-CENTURY RETROSPECTIVE[J]. Tulsa LJ,1995,31: 1-851.
[36]参见INS v. Delgado,466 U. S.210 （1984）。
[37]此后的判例规则肯定了这一点，参见Adams v. Williams,407 U. S.143（1972），Alabama v. White,496 U. S.325（1990），Florida v. J. L.,529 U. S. 266 （2000）。
[38]参见Reid V. Georgia,448 V. S.438 （1980）； Illinois v. Wardlow,528 U. S.119（2000）。
[39]参见United States v. Cortez,449 U. S.411,418（1981）。
[40]参见〔美〕帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第179—180页。
[41]参见Herbert L C. Can't You See What I'm Saying-Making Expressive Conduct a Crime in High-Crime Areas [J]. Geo. J. on Poverty L.& Pol'y,2002,9:135.
[42]参见Juviler H, Michael R. A Prosecutors Perspective[J]. St. John's Law Review,2012,72（3）：4.
[43]具体可参见Harris D A. Factors for reasonable suspicion: When black and poor means stopped and frisked [J]. Ind. Lj,1993,69:659; Johnson S L. Race and the Decision to Detain a Suspect[J]. Yale Law Journal ,1983:214-258, Maclin T. Black and Blue Encounters-Some Preliminary Thoughts About Fourth Amendment Seizures: Should Race Matter[J]. Val. UL Rev.,1991,26:243, Johnson S L. Unconscious racism and the criminal law[J]. Cornell L. Rev.,1987, 73:1016.
[44]参见Davies S L. Profiling Terror[J]. Ohio St. J. Crim. L.,2003,1:45.
[45]参见Remington F J. Law Relating to on the Street Detention, Questioning and Frisking of Suspected Persons and Police Arrest Privileges in General[J]. J. Crim. L. Criminology & Police Sei.,1960,51:386.
[46]参见〔美〕帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第178页。
[47]尽管美国联邦调查局（FBI）官方数据显示，极少有警察在执法活动中受到袭击，与警察在警务工作中进行拦截与搜查的数量而言，重伤和死亡的几率更是小到可以忽略不计。参见www.fbi.gov/about-ua/cjis/ucr/leoka/2003/leoka03.pdf,访问时间2014年4月8日。
[48]参见Pennsylvania v. Minims,434 U. S.106（1977）。
[49]参见Maryland v. Wilson,519 U. S.408（1997）。
[50]参见Bumper v. North Carolina,391 U. S.543（1968）； Arizona v. Johnson,555 U. S.323（2009）。
[51]参见Michigan v. Long,463 U. S.1032（1983）。在相似的情形中，联邦最高法院的判例规则认为，警察在拥有搜查证的情况下进入当事人的住宅进行调查的过程中，如果可以合理怀疑特定住宅中存在着其他可能威胁警察安全的人员，当场的执法人员可以对住宅进行保护性的侦查（pitrtective sweeps）。参见Maryland v. Buie,494 U. S.325（1990）。
[52]参见United States v. Ross,456 U. S.798（1982）。
[53]参见Whren v. United States,517 U. S.806（1996）
[54]参见Ohio v. Robinette,519 U. S.33（1996）。
[55]参见Glasserl. American Drug Laws: The New Jim Crow[J]. Alb. L. Rev.,1999,63:703.
[56]参见Bascuas R J. Fourth Amendment Lessons from the Highway and the Subway: A Principled Approach to Suspicionless Searches [J]. Rutgers U,2006,38:719
[57]参见Harris D A. Driving while black and all other traffic offenses: The Supreme Court and pretextual traffic stops[J]. J. Crim. L.& Criminology,1996,87:544.
[58]参见ALEXANDER M, WEST C 2012. The New Jim Crow: Mass Incarceration in the Age of Colorblindness [M]. New Press, pp.72-74.
[59]参见ALEXANDER M, WEST C 2012. The New Jim Crow: Mass Incarceration in the Age of Colorblindness [M]. New Press.,p.73.
[60]参见Florida v. Royer,460 U. S.491（1983）。
[61]参见Arizona v. Johnson,555 U. S.323（2009）。
[62]参见The Comprehensive Drug Abuse Prevention and Control Act of 1970,Pub. L. No.91-513,84 Stat.1236（Oct.27,1970）。
[63]参见Blumenson E, Nilsen E. Policing for profit: the drug war's hidden economic agenda[J]. The University of Chicago Law Review,1998:35-114.
[64]参见AUEXANDER M, WEST C 2012. The New Jim Crow: Mass Incarceration in the Age of Colorblindness [M]. New Press, pp.78-79.这与我国司法机关（主要是公安机关）与地方财政主管部门形成的罚没款“返还协议”机制在本质上没有太大区别。只能说美国的罚没款制度更加“文明”与“合法”一点。我国有的学者通过对某基层检察院的社会调查发现，返还制度的合理性在于，财政不可能为检察院提供充足的经费，为了表示歉意，也为了调动检察院办案的积极性，只好允许检察院将没收的赃款归为己有。参见喻中：《乡土中国的司法图景》（第二版），法律出版社2013年版，第129页。然而，这种激励机制带来的害处也是显而易见的，既然需要激励这些执法人员，就需要给予他们足够的裁量权甚至是最终的判断权。关于类似制度与法律的内在道德性存在的矛盾关系的论述，可参见Fuller, L. L.1969. The Morality of Law: Yale University Press.p.101.
[65]熊秋红：《从特别没收程序的性质看制度完善》，载《法学》2013年第9期，第73页。
[66]参见Blumenson E, Nilsen E. Policing for profit: the drug war's hidden economic agenda[J], The University of Chicago Law Review,1998:35-114.
[67]参见Blumenson E, Nilsen E. Policing for profit: the drug war's hidden economic agenda[J]. The University of Chicago Law Review,1998:35-114.
[68]参见Blumenson E, Nilsen E. Policing for profit: the drug war's hidden economic agenda[J]. The University of Chicago Uw Review,1998:35-114.钓鱼执法中由于缺乏可以佐证的卧底言词证据（corroborated），可能或遭警察的谎报。参见https://www.aclu.org/racial-justice/flawed-enforcement-report,访问时间2014年4月8日。
[69]参见Hadaway B C. Executive privateers: A discussion on why the Civil Asset Forfeiture Reform Act will not significantly reform the practice of forfeiture[J]. U. Miami L. Rev.,2000,55:81.
[70]〔英〕马基雅维里：《君主论》，阎克文译，辽宁教育出版社1998年版，第72页。
[71]参见熊秋红：《从特别没收程序的性质看制度完善》，载《法学》2013年第9期，第73页。
[72]参见ALEXANDER M, WEST C 2012. The New Jim Crow: Mass Incarceration in the Age of Colorblindness [M]. New Press, p.83.
[73]参见Schneckloth v. Bustamonte,412 U. S.218,227-28（1973）。
[74]参见〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第78页。
[75]参见Amos v. United States,255 U. S.313（1921）； Johnson v. United States,333 U. S.10（1948）； Stoner v. California,376 U. S.483（1964）。
[76]参见Johnson v. Zerbst,304 U. S.458（1938）。
[77]参见Schneckioth v. Bustamonte,412 U. S.218（1973）。
[78]参见Florida v. Bostick, 501 U. S.429（1991）。
[79]参见United States v. Drayton,536 U. S.194（2002）。
[80]联邦最高法院在相似案件中同样认为当事人的知情权并不是判定其同意是否有效的唯一根据。参见Ohio v. Robinette,519 U. S.33（1996）
[81]参见United States v. Matlock,415 U. S.164（1974）
[82]参见In Re JM,619 A.2d 497（D.C.1992）。
[83]有的学者认为，执法人员面对黑人时的情形与执法人员面对所谓的理智的当事人的情况将有很大不同。当在前一种情形中，即使当事人属于黑人中较好的那部分，如中产阶级，在此情形中体现的执法强制程度也高于一般意义上的后一种情形。在美国现实的刑事司法中，种族的差异会造成执法的差异。参见Maclin T. Black and Blue Encounters-Some Preliminary Thoughts About Fourth Amendment Seizures: Should Race Matter[J]. Val. UL Rev.,1991,26:243.
[84]不过，至少部分最高法院大法官注意到执法中的“同意”问题并不能笼而统之地作判断。参见Florida v. Bostick,501 U.S.429,441 n.1（1991）， Marshall, J.,dissenting; llinoisv. Wardlow,528 U.S.119,132（2000）（Stevens J.,with whom Souter, Ginsburg, and Breyer, JJ, joined, dissenting）
[85]参见Lafave W R 2004. Search and seizure: a treatise on the Fourth Amendment [M]. Thomson/West.p.138.
[86]参见Maclin T. Black and Blue Encounters-Some Preliminary Thoughts About Fourth Amendment Seizures: Should Race Matter[J]. Val. UL Rev.,1991,26:243.
[87]参见Schneckioth v. Bustamonte,412 U.S.218,229（1973）。
[88]参见ALEXANDER M, WEST C 2012. The New Jim Crow: Mass Incarceration in the Age of Colorblindness [M]. New Press, p.66.
[89]参见Atwater v. Lago Vista,532 U. S.318（2001）。
[90]参见Illinois v. Caballes,543 U. S.405（2005）。
[91]当然，即使在司法认定上困难重重，仍有相当数量的“同意”情形被美国各级法院以警察活动存在法律瑕班为由予以否认。不过，从比例上看，这只能被看做是“例外中的例外”。参见Sutherland B A. Whether Consent to Search was Given Voluntarily: A Statistical Analysis of Factors that Predict the Suppression Rulings of the Federal District Couits[J]. NYUL Rev.,2006,81:2192.
[92]参见Van Duizend R, Sutton L P, Carter-Yamauchi C A. The Search Warrant Process: Preconceptions, Perceptions ,and Practices[M]. Wiiliamsburg, VA: National Center for State Courts,1985. p.21.
[93]参见Loewy A H. Cops, Cars, and Citizens: Fixing the Broten Balance[J]. St. John's L. Rev.,2002,76:535-1047.
[94]参见littps://www.aclu.org/files/FilesPDFs/flawed%20enforcement.pdf,访问时间2014年4月4日。
[95]参见〔美〕本杰明，N.卡多佐：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第66页。
[96]参见Fuller, L. L.1969. The Morality of Law: Yale University Press, p.71.
[97]〔美〕斯蒂芬·E.巴坎：《犯罪学：社会学的理解》（第四版），秦晨等译，上海人民出版社2011年版，第558页。
[98]不过，美国个别州法院由于其州宪法（state constitution）有关搜查与缉拿条款的规定，从而否认执法机关征得当事人“同意”后的搜查行为。参见https://www.aclu.org/racial-justice/fiawed-enforcement-report,访问时间2014年4月8日。
[99]参见Foucault, M.2012. Discipline & Punish: The Birth of the Prison: Knopf Doubleday Publishing Group.p.80.
[100] Barkan S E. Criminology: A sociological understanding[M]. Pearson Prentice Hall,2009.p.474.
[101]参见Camara v. Municipal Court,387 U. S.523（1967）。
[102]参见Terry v. Ohio,392 U.S.1（1968）。
[103]参见Camara v. Municipal Court,387 U. S.523（1967）
[104]参见See v. City of Seattle,387 U. S.541（1967）。
[105]参见New York v. Burger,482 U. S.691（1987）。
[106]参见Marshall v. Barlow's, Inc.,436 U. S.307（1978）； Donovan v. Dewey,452 U. S.594（1981）； United States v. Biswell,406 U. S.311（1972）； Colonnade Catering Corp. v. United States,397 U. S.72（1970）。另外，如果相应的行政法规对行政搜查的性质与范围已经做出了一定限制，则行政搜查也可以在没有搜查证的情况下进行。
[107]参见New York v. Burger, 482 U. S. 691 （1987）。
[108]参见New York v. Burger, 482 U. S. 691 （1987）。
[109]参见New Yoric v. Burger, 482 U. S. 691 （1987）。
[110]参见Ferguson v. City of Charleston, 532 U.S.67,83 n.21（2001）。
[111]参见City of Indianapolis v. Edmond,531 U. S.32,37（2000）。
[112]参见Schulhofer S J. On the Fourth Amendment Eights of the Law-Abiding Public [J]. Sup. Ct. Rev.,1989:87.
[113]参见Olmstead v. United States,277 U. S.438,479（1928）。
[114]参见City of Indianapolis v. Edmond,531 U. S.32,37（2000）。
[115]参见Gould R M, Stem S. Catastrophic Threats and the Fourth Amendment [J]. S. Cal. L. Rev.,2003,77:777.
[116]参见 United States v. Ramsey,431 U. S.606（1977）。
[117]参见 United States v. Montoya De Hernandez,473 U. S.531 （1985）。
[118]参见 United States v. Flores-Montano,541 U. S.149（2004）。
[119]参见 United States v. Carolene Products Company,304 U. S. 144 （1938）。一般而言，严格审查用于有明显歧视特点的法律（suspect characteristic），例如有关当事人种族、国籍等的立法及其他政府行为。严格审查的标准大大高于一般审查（rational scrutiny），政府具有证明义务，证明其立法行为及行政行动必须是达成某一急迫的政府利益的必要手段，而且在达成政府的目标中，此项立法或其他政府行为必须紧紧服务于此项政府利益（must be narrowly tailored & the least restrictive means for achieving the interest）。
[120]参见Almeida-Sanchez v. United States,413 U. S.266（1973）。
[121]参见United States v. Brignoni-Ponce,422 U. S.873 （1975）。
[122]参见United States v. Martinez-Fuerte,428 U. S.543 （1976）。
[123]参见United States v. Ortiz,422 U. S.891（1975）。
[124]参见Delaware v. Prouse,440 U. S.648（1979）。
[125]相似的判例可参见Ascher v. Commissioner of Public Safety,527 N. W.2d 122（1995）； State v. Sims,808 P.2d 141（Utah Ct. App.1991）。
[126]比如，执法行为针对所有在一定时间与空间范围内行驶的车辆。
[127]参见Michigan Dept, of State Police v. Sitz,496 U. S.444（1990）
[128]参见United States v. Martinez-Fuerte,428 U. S.543（1976）。
[129]参见City of Indianapolis v. Edmond,531 U. S.32,37（2000）。
[130]参见Whren v. United States,517 U. S.806（1996）。
[131]参见Ferguson v. City of Charleston,532 U. S.67,81（2001）。
[132]转引自Gould R M, Stem S. Catastrophic Threats and the Fourth Amendment [J]. S. Cal. L. Rev.,2003,77:777.
[133]另外，当检查的对象变为有嫌疑的“恐怖分子”,似乎一切标准都是多余的。参见Illinois v. Lidster,540 U. S.419（2004）。
[134]〔美〕斯蒂芬·E.巴坎：《犯罪学：社会学的理解》（第四版），秦晨等译，上海人民出版社2011年版，第558页。
[135]参见Gould J B. Suspect Searches: Assessing Police Behavior under the US Constitution[J]. Criminology & Pub. Pol'y,2003,3:315.
[136]参见Griffin v. Wisconsin,483 U. S.868（1987）。
[137]参见Reamey G S. When Special Needs Meet Probable Cause: Denying the Devil Benefit of Law [J]. Hasting Const. LQ,1991,19:295; Dodson R D. Ten Years of Randomized Jurisprudence: Amending the Special Needs Doctrine[J]. SCL Rev.,1999,51:258.
[138]因为多数基于“特殊需要”进行的执法活动主要由并不承担刑事犯罪侦查的执法人员承担，所以，有的学者指出，司法机关在此类案件中所需审查的宪法要求降低了。尽管从行使方式上说，此类执法活动与前述行政搜查与缉拿并无太大区别。参见DRESSIER J, MICHAELS A C 2010. Understanding Criminal Procedure: Investigation [M]. LexisNexis. chapter.18
[139]参见City of Indianapolis v. Edmond,531 U. S.32,42（2000）
[140]私立学校的官方行为并不是美国联邦宪法规制的内容。
[141]参见New Jersey v. T. L.0.,469 U. S.325（1985）
[142]参见Katz v. United States,389 U. S.347（1967）。
[143]参见Safford Unified School District v. Redding,557 U. S.364（2009）。此案中，学校校长决定对当事人（13岁的女性学生）进行全身搜查，并令其脱去胸罩与内裤，搜查的目的是为了发现可能藏在当事人身上的毒品。搜查最终并没有发现任何毒品犯罪证据。
[144]蔡道通：《死刑刑事政策视野下的集资诈骗罪死刑适用正当性质疑》，载《法学论坛》2013年第6期，第55页。
[145]参见Vernonia School District 47J v. Acton,515 U. S.646（1995）； Board of Education v. Earls,536 U. S. 822（2002）。不过，联邦最高法院也对涉及所有应聘政府职位的人员所进行的药检程序的合宪性予以否认。参见Chandler v. Miller,520 U. S.305（1997）。
[146]参见O'Connor v. Ortega,480 U. S.709（1987）； Skinner v_ Railway Labor Executives Association,489 U. S.602（1989）； National Treasury Employees Union v. Von Raab,489 U. S.656（1989）
[147]参见Hayek, F. A.2013. Law, Legislation and Liberty: A New Statement of the Liberal Principles oi Justice and Political Economy vol 1: Taylor & Francis, p.139.
[148]参见Griffin v. Wisconsin,483 U. S.868（1987）。
[149]参见United States V. Knights,534 U.S.112（2001）。
[150]参见United States v. Knights,534 U. S.112（2001）。
[151]参见Samson v. California,547 U. S.843（2006）。由于“假释犯”并不是严格意义上的种族歧视（虽然罪犯的族群比例失调严重），任何与此相关的立法与司法判例似乎都不违反宪法平等保护（equal protection clause）原则，也无需使用严格司法审查（strict scrutiny）。对此案的深入分析，可参见一位曾经的假释犯（后成为法学院学生）的文章，Binnall J M. They Released Me From My Cage… But They Still Keep Me Handcuffed: A Parolee's Reaction to Samson v. California[J]. Ohio St. J. Crim. L., 2006,4: 54.
[152]参见Travis J 2005. But “They All Come Back: Facing the Challenges of Prisoner Reentry [M]. Urban Institute Press, pp.32,94.
[153]参见Fischer R. Are California's recidivism rates really the highest in the nation? It depends on what measure of recidivism you use[J]. The Bulletin. Center for Evidence-Based Corrections. UC Irvine,2009.
[154]参见Binnall J M. They Released Me From My Cage… But They Still Keep Me Handcuffed: A Parolee's Reaction to Samson v. California[J]. Ohio St. J. Crim. L.,2006,4:541.这位学者自身就是一位被假释人员，其犯罪牵涉饮酒问题。根据相关缓刑条例，如果其再次饮酒并被官方发现，他将再次被送入监狱。而饮酒对没有此种限制的超过21周岁的美国人来说既不是犯罪，也很难说（纯粹的饮酒，而非酗酒）有什么社会危害。
[155]参见Stanley D T. Prisoners among us: The problem of parole [M]. Washington, DC: Brookings Institution,1976. pp. l-2.
[156]参见Foucault, M.2012. Discipline & Punish: The Birth of the Prison: Knopf Doubleday Publishing Group, p.83.
[157]Fuller, L. L.1969. The Morality of Law: Yale University Press, pp.70-71.
[158]参见http://www. nytimes.com/2014/07/26/opinion/broken-windows-broken-Iives.html? ref= opinion&_r=0,访问时间2014年7月27日。
[159]参见Surviving justice: America's wrongfully convicted and exoneratedl[M]. Voice of Witness Books,2005. pp.4244,112-115,190-98,368-74.
[160]参见O'Brien P. Making it in the free world: Women in transition from prison[M]. SUNY Press,2001. P-74.
[161]参见Foucault, M.2012. Discipline & Punish: The Birth of the Prison: Knopf Doubleday Publishing Croup. P-247.
[162]学者将有前科人员遭受的几乎不间断的监控与搜查形容为”永久的边缘化“（closed circuit of perpetual marginality）。参见Wacquant L. The NewPeculiar Institution‘： On the Prison as Surrogate Ghetto [J]. Theoretical criminology,2000, 4（3）：377-389.
[163]〔美〕帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第201页。
[164]翻译者：尹宣。
[165]《美国联邦宪法第十四修正案》规定：”任何一邦不得制定和实施剥夺联邦公民特权和豁免权的立法；未经正当程序，任何一邦不得剥夺任何人的生命、自由和财产；在该邦的司法范围内，不得否认任何人得到法律平等保护权利。“翻译者：尹宣。
[166]参见Gideon v. Wainwright,372 U. S.335（1963）
[167]参见ln re Gault,387 U. S.1（1967）
[168]参见ALEXANDER M, WEST C 2012, The New Jim Crow: Mass Incarceration in the Age of Colorblindness [M]. New Press.2012, p.85.
[169]据有关数据统计，在美国，约80%的刑事被告人没有资金雇佣律师。参见http://ww.prisonpolicy.org/scans/sp/brownvboard.pdf,访问时间：2014年4月7日。
[170]参见http://articles.latimes.com/2006/sep/04/local/me-norwa?k4,访问时间：2014年4月7日。这其中也包括大量未得到律师帮助的未成年当事人。参见Justice cut short: An assessment of access to counsel and quality of representation in delinquency proceedings in Ohio[M]. American Bar Association, Juvenile Justice Center, National Juvenile Defender Center,2003.
[171]参见http://usatoday30.usatoday.com/new8/nation/2005-08-29-cover-indligents_x_htm? cap=34,访问时间=2014年4月7日。
[172]参见ALEXANDER M, WEST C 2012. The New Jim Crow: Maas Incarceration in the Age of Colorblindness [M]. New Press, pp.85; American Bar Association. Gideon's broken promise: America's continuing quest for equal justice[J]. ABA Division for Legal Service Standing Committee on Legal Aid & Indigent Defense, Chicago, IL,2004.
[173]参见Miranda v. Arizona,384 U. S.436（1966）。
[174]参见United States v. Armstrong,517 U. S.456（1996）。
[175]陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第477—478页。
[176]关于”持有“毒品的立法之合宪性问题，可参见Robinson v. California,370 U S.660（1962）以及参见Fuller, L. L.1969. The Morality of Law: Yale University Press, pp.105-106.密尔在其著述中指出，在文明社会，任何权力的行使之唯一目的是防止他人的侵害（the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others.），持有毒品的行为与”侵害“的关系值得反思。
[177]以联邦法律为例，初次毒品犯罪的最低监禁刑一般为5年或者10年。参见ALEXANDER M, WEST C 2012. The New Jim Crow: Mass Incarceration in the Age of Colorblindness [M]. New Press, p.87.
[178]参见Hutto v. Davis,454 U. S.370（1982）； Hannelin v. Michigan,501 U. S.957（1991）。联邦宪法修正案第八条规定（以下简称第八修正案）不得采取残酷或异常的刑罚（cruel and unusual punishment）。即使法官在量刑时承认强制量刑规则”异常且残酷“,根据相关判例与法律规定，司法者也无力改变现实。参见Mauer M. The hidden problem of time served in prison[J]. Social Research: An International Quarterly,2007,74（2）：701-706; Taylor Jr S. Ten Years for Two Ounces[J]. American lawyer,1990:65-66; Carmody C. Revolt to Sentencing Is Gaining Momen tum[J]. National Law Journal,1993:10.甚至联邦最高法院大法官也公开表示了对强制量刑规定的不满。参见Jacobson M. Downsizing Prisons: How to Reduce Crime and End Mass Incarceration [M]. New York University Press.2005, pp.215,有的法官因此辞职。参见http://www.nytimes.com/1990/09/30/ua/critici2ing-sentencing-rules-u8-jud...,访问时间2014年4月7日。
[179]例如，在21世纪初一起案件中，联邦最高法院肯定了加州”三振出局“法案的合宪性。加州此项法律规定，对于第三次犯重罪（felony,无论此种”重罪“的犯罪行为看起来多么”轻微“）的嫌疑人必须处以25年监禁刑到终身监禁的强制量刑。尽管奥康纳大法官意识到在此案中相对于当事人的罪行（相当于我国治安管理处罚下的盗窃行为）量刑倚重，但奥康纳仍然认为，这一失调并非”严重到“违反宪法第八修正案（not grossly disproportionate）。参见Lockyer v. Andrade,538 U. S.63（2003）。这不仅与美国联邦宪法第八修正案禁止残酷且非常规的刑罚的规定存在可能的抵触，也变相地形成了类似”绝对确定“的法定刑。正如有的学者指出，如果刑法对某一具体犯罪的法定刑作了单一明确的规定，并无—定弹性的刑度空间，反而会违背罪责刑相适应原则，亦即由于法官没有伸缩回旋的余地，对于重罪可能无法重罚，对于轻罪亦可能做不到轻罚，有碍于个别正义的实现，在实践中只会造成实质的不平等。参见张建军：《论刑法明确性原则的相对性》，载《南京大学法律评论》2013年第2期。
[180]参见MAUER M 2013. Race to Incarcerate [M]. New Press, pp,35-37.
[181]喻中：《乡土中国的司法图景》（第二版），法律出版社2013年版，第133页。
[182]有关刑事法律中严格责任与检察官权力的关系之论述，参见Fuller, L. L. The Morality of Law: Yale University Press.1969.p.78.
[183]相关司法判例、报道与研究显示，通过行为人告密获得的犯罪情报可信度低，甚至造成冤假错案。参见Warden R. The Snitch System: How Snitch Testimony Sent Handy Steidl and Other Innocent Americans to Death Row[M]. Northwestern University School of Law, Center on Wrongful Convictions,2004; United States v. Singleton,165 F.3d 1297（10th Cir.1999）（en banc）； Scheck B, Neufeld P J, Dwyer J, et al. Actual innocence[M]. BDD Audio,2000.chapter 6.
[184]参见Natapoff A. Snitching: The institutional and communal consequences[J]. U. Cin. L. Rev.,2004,73:645; Dodds E J. I'll Make You a Deal: How Repeat Informants Are Corrupting the Criminal Justice S^tem and What to Do About It[J]. Wm.& Mary L. Rev.'2008,50:1063.
[185]参见www.nytimes.com/2008/03/25/us/25bar.html,访问时间2014年4月7日；Liptak A. Study suspects thousands of false convictions[J]. NYTimes.com, April,2004,19:2004; Medwed D S. Counting Innocence[J]. Criminal Justice Ethics,2012,31（2）：121-123.其中具体有多少人是因为辩诉交易及由此引起的告密而受到无辜牵连无从知晓。虽然此比例看似不高，但是考虑到在美国监狱服刑的罪犯至少接近两百万人，这一数字实则是惊人的。
[186]参见McCleskey v. Kemp,481 U.S.279（1987）。
[187]参见McCleskey v. Kemp,481 U. S.279,296（1987），Brennan, J.,dissenting.
[188]参见United States v. Clary,846 F. Supp.768,786-97（E. D. Mo.1994）。
[189]初犯、携带超过五十克的毒品，根据两部联邦法律的规定，叠加被强制量刑10年。
[190]参见PROVINE D M. Unequal Under Law: Race in the War on Drugs [M]. University of Chicago Press.2007.p.26.
[191]参见Kalt B C. The Exclusion of Felons from Jury Service[J]. American University Law Review,2003,53（1）：2;以及Purkett v, Elem,514 U.S.765（1995）。
[192]参见Westermann, William Linn. Between slavery and freedom. The American Historical Review,1945:213-227.
[193]〔美〕亚历山大·汉密尔顿、詹姆斯_麦迪逊、约翰·杰伊：《联邦论》，尹宣译，译林出版社2010年版，第171页。
[194]参见Knight, Frank Hyneman, and Hubert Bonner. Freedom and reform. Harper & brothers,1947.p.193.
[195]参见von Hayek, F. A. The Constitution of Liberty: Routledge.2006. p.20.
[196]刘忠：《读解双规——侦查技术视域内的反贪非正式程序》，载《中外法学》2014年第1期，第209页。
[197]参见Hayek, F. A. Law, Legislation and Liberty: A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy vol 2: Taylor & Francis.2013. p.41.
[198]参见Foucault, M. Discipline & Punish: The Birth of the Prison: Knopf Doubleday Publishing Group.2012. p.42.
[199]参见Hayek, F. A. Law, Legislation and Liberty: A New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy vol 3: Taylor & Francis.2013. p.101.
[200]参见von Hayek, F. A. The Constitution of Liberty: Routledge.2006. p.101.
[201]参见〔美〕亚历山大·汉密尔顿、詹姆斯·麦迪逊、约翰·杰伊：《联邦论》，尹宣译，译林出版社2010年版，第111页。
原发布时间：2017/5/4 9:08:16
稿件来源：《刑事法评论》
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=99610&lis...
