【中文摘要】当事人主义诉讼模式下，法官行使法律释明权，可以提高诉讼效率，补充当事人诉讼能力之不足。但是我国法律并未明确规定法律释明权，关于释明权的规定散见于相关司法解释中，因此法律释明权的行使规定有待进一步规范化、系统化。由于释明权立法规定的缺失，造成了实践中法官对释明权的不当行使。这不仅使既有的诉讼平衡易发生倾斜，而且造成了对法官的投诉，继而是司法公信力不断下降。因此，为规制法官不当行使法律释明权，应当明确释明范围、完善释明方法、规范释明方式和举证责任释明等，不断提高法律释明权的行使水平。
【中文关键字】法律释明权；正当行使
【全文】
法官的释明权属于实质上的诉讼指挥权。毋庸置疑，法律释明权有其固有价值，但同时也是一把双刃剑，行使不当，不但会打破原有的诉讼平衡，也会使法官不当介入诉讼纠纷，导致司法公信力下降。本文运用实证分析方法，分析了法律释明权适用现状，提出法律释明权程序正当性问题及改进路径，希冀对规范法律释明权行使和提升司法公信力有所裨益。
一、释明权程序正当性概念的提出——基于审判实践的反思
（一）怠于行使法律释明权
目前，审判实务中对居中裁判存在一种片面理解：法官要居中裁判，只能做一个聆听者，即便当事人存在法律疑惑或面临举证能力不足而败诉的风险。法官怠于行使法律释明权，使得法官在各个诉讼环节都过于被动，法官对于当事人的不当陈述、主张和举证不作必要的说明和提示，甚至直接认定案件事实，造成突袭裁判。[1]在一起离婚案件中，男方无视法庭纪律，庭审中不时抽烟、打电话。主审法官对此视若无睹，未能及时予以制止。庭审后女方以此为由进行信访，认为法官偏袒一方当事人，司法不公。本案中，男方当事人严重违反了法庭纪律，而法官未能及时予以释明制止，是问题产生的根源。可见，法官怠于行使法律释明权不仅会造成庭审的中断，更易引发当事人对法官的不满。另一方面，二审中新证据的出现，一定程度上也反映了法官怠于行使法律释明权问题。一审法官怠于行使举证责任法律释明，相关当事人即使拥有相关证据也不能举证，而只能在二审阶段提出。
（二）越权行使法律释明权
现代司法理念认为，由于当事人缺乏诉讼经验而不能清楚、妥当地表达意见，因意见不符合审理要求而遭受败诉风险时，法官得行使法律释明权，以弥补当事人诉讼能力之不足。尽管也有学者主张现代释明权已由法官单项引导当事人，以弥补辩论主义中当事人诉讼能力不足为目的，走向了法官与当事人共同讨论交流以达到共识的目的，[2]但法律释明权仍未偏离平衡当事人诉讼地位这一中心。
（三）释明权行使的规范性有待加强
法律释明权是法官介入诉讼纠纷的有效方式，但法律释明权的行使必须规范，即法官应在合适的时间、场所，以恰当的方式表达于双方当事人。而其中任何环节发生偏差，都将影响法律释明权行使的整体功效，甚至适得其反。在一起土地承包经营权纠纷案件庭审中，当法官询问双方当事人是否申请回避时，原告提出被告不是土地承包人，要求其回避。法官对原告随口解释说：“回避只针对合议庭组成人员，基本法律常识都不懂，你还打什么官司啊？”原告因此情绪激动，与法官大吵大闹，并导致庭审中断。显而易见，本案中法官对回避事项的释明欠缺文明规范。众所周知，司法裁判是一项文明活动，法官行使法律释明权也应规范，而粗暴的表达方式既不利于法官与当事人的彼此沟通，更易使法官卷人纠纷，偏离司法中立原则。
法律释明权是法官的权利抑或义务？学界与实务界对此尚无定论，而从现有立法来看，我国关于法律释明权的规定只散见于相关司法解释中，其体系化、系统化还有待进一步加强。正是基于上述法律释明权适用中的诸多问题，笔者认为我国有必要引入法律释明权程序正当性概念。法律释明权程序正当性是程序公正的具体化，它通过规范法官行使法律释明权，既可以缩小当事人诉讼能力的差异，也有利于强化法官与当事人的双向沟通。更为重要的是，强化法律释明权程序正当性司法理念，可以有效防范法官对诉讼纠纷的不当介入，对法官是监督更是保护。
二、法律释明权程序正当性的实践价值
（一）推进法官心证公开
德国立法者创设释明制度的初衷在于“通过适切和及时的提示，法院可以帮助真理获胜”。[3]依托法律释明权，法官得以与当事人沟通交流，当然也有利于发现客观真实。现阶段，我国当事人的法律素养还不能完全满足诉讼需要，特别是在一些没有律师代理的案件中，这种矛盾尤为突出。此种情况下，法官行使法律释明权，明确诉讼请求、阐明法律观点等，有助于查明案件事实。同时，法律释明也是法官与当事人双向沟通的过程。在这一过程中，当事人可能受限于诉讼能力之不足，不能有效表达意见或举证能力不足，而法官通过行使法律释明权，可以帮助当事人释疑解惑，从而使法官真正了解当事人的内心，确保法官公正地作出自由心证，并将之公示于当事人。
（二）规范法律释明权行使
我国立法未明文规定法律释明权制度，但如前所述，民事诉讼法等法律的相关章节对此却有所体现，而审判实务中，法官行使法律释明权的情形也较为普遍。如果没有一个释明权制度的约束，则难以对过度行使释明权而侵害对方当事人利益的情形进行修正。[4]实际上，法律释明权程序正当性是通过以下两种方式规范法律释明权行使的：一是通过规范指引，积极引导。法律释明权为法官明确了适用范围、方式等，也就为其明确了规范指引。法官只要在该规范指引范围内，就可以避免行使不当而陷人诉讼纠纷；二是通过权利救济，事后规范。一般认为，法官越权行使法律释明权的，当事人得申诉或上诉，通过本级或上级法院依法纠错，从而间接实现规范法律释明权行使的目的。
（三）协调平衡各方关系
一般认为，法律释明权涉及双方当事人诉讼关系的协调，但除此以外，法律释明权往往也涉及法官与当事人良性关系之确立，而现阶段后者对于提升司法公信力作用尤为明显。
一是为当事人确立有序的攻防关系。纯粹辩论主义和处分权主义是以双方当事人形式上的平等与能力的对等为前提，而现实中往往存在因主张、举证能力的差异而导致其提出的攻击防御方法不足的问题。[5]法律释明权的正当行使有助于补充弱势当事人之诉讼能力不足，促使双方当事人的诉讼攻防更有实效。同时，法官通过解释法律、引导当事人举证和辩论等，也有助于双方当事人探知彼此诉讼意图，从而为双方当事人确立有序的攻防关系。
二是为法官和当事人确立良性关系。现阶段，我国法官与当事人的关系十分微妙。首先，法官被动介人纠纷，渴望公正裁判，但又面临当事人诉讼能力千差万别的困境；其次，当事人也渴望公正裁判，但同时又对法官充满不信任。法官正当行使法律释明权，既是补充当事人诉讼能力之不足的过程，也是公开自由心证的过程。如此，当事人胜败与否一目了然，其也就不会将败诉怨气发于法官。此种情况下，法律释明权无疑在法官与当事人之间搭建起一个交往的平台，为法官和当事人良性关系的确立提供了机遇。
三、释明权程序正当性的基本要求
追根溯源，释明权程序正当性本质上是正当程序原则的延伸，因而其必然要遵循正当程序固有原则的基本要求。同时由于法律释明权有其自身属性，因而释明权程序正当性也有其特有的原则要求。一般认为，法律释明权程序正当性基本原则包括以下两点：一是法律释明权的行使不得造成原判决发生重大变更，以致左右双方当时的胜败关系；二是法官行使法律释明权应当在当事人的合理预期范围之内，法官不得越俎代庖，代替诉讼当事人陈述意见甚至举证。具体而言，释明权程序正当性的基本要求应包括保持庭审中立、维持诉讼平衡和释明方式规范文明。
（一）保持庭审中立
庭审中立是指法官在庭审过程中，应当保持一种超然、无私的状态，不偏不倚、客观公正地对待双方当事人的庭审活动。庭审中立与法律释明权的行使并不冲突，法官行使法律释明权是在庭审中立的前提下，而不能完全脱离这一司法规律。诚如有些作者所言，释明权制度使得法院或法官对当事人诉讼能力进行适度的司法干预，缩小当事人之间攻击防御能力的差距，并通过法官与当事人的沟通与交流来弥补当事人处分主义和辩论原则的不足。[6]释明权只是对当事人诉讼能力的适度司法干预，如果法官过度干预当事人庭审活动，必然偏离中立裁判这一现代司法理念，势必会对法律实体公正造成难以弥补的损害。
（二）维持诉讼平衡
法官在行使法律释明权的过程中，应当综合考量双方当事人的诉讼能力，要始终强调“均衡”二字，以平衡当事人双方的诉讼地位和诉讼利益。以当事人举证责任释明的适用为例，当事人就其主张之事实，未声明证据或未充分举证时，法官不应立即以该当事人未尽到举证责任，不能认定其主张的事实而判决其败诉，应当向其行使释明权，促使其举证。[7]维持当事人诉讼地位平衡是法律释明权程序正当性的形式约束要件，即法官行使法律释明权以弥补当事人诉讼能力之不足，并以此为检验行使法律释明权正当与否的标准。反之，法官滥用法律释明权实质上是一种司法恣意，与当前推行的法官责任制改革也是背道而驰的。
（三）释明方式规范文明
根据法官职业道德基本准则第24条之规定，法官要坚持文明司法，遵守司法礼仪，在履行职责过程中行为规范、着装得体、语言文明、态度平和，保持良好的职业修养和司法作风。所以说，法官应文明规范地行使法律释明权，既是法定义务更是特定职业道德义务，这是由法官职业的特殊性决定的。由于法官的职业特殊性，其言论自由要比普通公民和其他公职人员受更多的限制。首先，法官行使法律释明权应当规范。法官可以通过发问、晓喻等方式，向当事人阐明法律观点，答疑解惑。其次，法官行使法律释明权应当文明。其中，最基本的要求就是法官行使法律释明权应当言语文明，充分考虑当事人法律素养及接受能力，切忌生冷、粗暴，以免造成当事人不满，进而引发当事人与法官的冲突。
四、完善我国法律释明程序正当性的路径
（一）明确释明范围
如前所述，目前我国关于法律释明权的规定较为分散，案件受理、庭前准备、庭审等各个诉讼阶段，基本都涉及法律释明权问题。因此，笔者认为，在不同的案件审理阶段，法官应针对该阶段的具体情况，以书面或口头方式将必要的释明活动贯穿于审判的全过程。
1.案件受理阶段的释明。在立案环节，法官需要审查原告是否适格、被告是否明确、诉讼请求及事实理由是否明确、是否属于法院受案范围与符合案件管辖以及诉状是否符合相关要求等。所以说，立案环节法官释明对象为原告，其释明应围绕诉讼的成立展开，释明的内容主要为对不符合受理条件的起诉、对起诉不满足法定要件的，应阐明法律规定，指出问题之所在，启发原告及时补正。
2.庭前准备阶段的释明。在当前立案登记制改革背景下，庭前准备阶段的释明起着二次过滤作用，一定程度上是对案件受理阶段的补充。一是对案件受理进行实质性审查。对于案件是否符合起诉的实质要件，法官应当注意履行好审查和释明义务。同时，对于原被告是否适格、是否遗漏必要诉讼参加人进行法律释明。当然，此时法官只是诉讼利害关系的晓喻者，一般不主动追加当事人，而是充分尊重当事人的处分权。二是对诉讼请求进行必要释明。诉讼请求与基础规范不协调的，法官应释明变更；诉讼请求不明确的，法官应释明明确；遗漏必要诉讼请求的，法官应释明补充。同时，对于实体法上对当事人提起诉讼有程序性限制的，如起诉离婚必须符合相应前置要件的，进行必要的程序释明。三是举证责任的释明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第3条明确规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”实践中，法官一般是通过向当事人送达举证通知书，就举证责任进行法律释明，而在必要情况下，法官也可以口头形式向当事人予以阐释说明。四是对必要申请事项的释明。庭前阶段，当事人提出相关的实体或程序申请，如法官回避或证人出庭等。对于相关事项，符合法律规定的，予以支持；不符合法律规定的，不予准许，并予以必要的告知释明。
3.开庭审理阶段的释明。庭审阶段的释明，体现了法官的庭审驾驭能力及诉讼程序指挥能力，法官在该阶段行使法律释明权得当与否，直接关系当事人诉权保障及庭审秩序的维持。一是诉辩主张的释明。法官应围绕双方诉讼请求和抗辩的争点，站在中立立场予以必要的提示、引导，保障双方当事人充分行使辩论权。若存在当事人事实主张陈述不清晰、不完善的，法官应适当予以发问，寻求当事人真实意思表示。二是争议焦点的释明。法官在原、被告陈述诉辩主张后，应准确及时归纳争议焦点，并予以适当解释说明，引导当事人仅仅围绕事实与法律争议向法庭举证。三是特定证据效力的释明。《证据规定》第8条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”，即法官的说明、询问等法律释明义务是当事人拟制自认的必要要件。四是法庭纪律的释明。庭审阶段，当事人情绪往往较为激动，甚至在庭审中作出过激行为，此时法官应及时申明法庭纪律，以维持庭审秩序。
4.案件宣判阶段的释明。案件宣判阶段，法官一般以书面形式行使法律释明权。根据民事诉讼法第一百五十二条的规定，法官应当在判决书主文中写明案件判决认定的事实、理由和适用的法律依据。实际上，判决主文中的证据认定、事实确认、裁判理由说理部分，既是法官自由心证的公开过程，也是法官判后答疑解惑，对裁判结论予以释明的过程。
5.案件执行阶段的释明。在案件执行阶段，法律释明的对象主要是申请执行人和被执行人。对于申请执行人而言，法律释明主要涉及执行风险的说明。通过法官阐明执行风险与提示法律后果，申请执行人对执行结果会有一定的心理预期和心理承受度。对被申请执行人而言，法律释明主要涉及规避执行风险的告知。预先得知规避执行面临的财产、人身与信用惩戒，有助于打消被申请执行人侥幸心理，一定程度上缓解执行难问题。
（二）完善释明方法
对释明权行使的方式，德国民事诉讼法规定为发问、晓喻和过议三种，日本民事诉讼法只是规定了发问方式，我国台湾地区“民事诉讼法”则规定了发问和晓喻两种方式。[8]发问主要针对当事人诉讼请求不明确、不得当之时，法官对其予以必要的阐释说明，以促进当事人诉讼请求明确、得当。晓喻是指让当事人知晓、明白，旨在提醒当事人对法律的忽略、误解，并进一步促使当事人举证，以支持其诉讼主张成立。发问是法官主动行使法律释明权的情形，而晓瑜绝大多数以法官被动行使为主。我国关于释明权行使方式的法律规定，主要由最高法院以司法解释的方式予以公布。如《证据规定》对法律释明权行使规定了告知、提醒询问和说明三种方式，最高法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《规定》）则规定了解释、说明、提示、指导等多种方式，而上述释明方式实质上都属于德国和我国台湾地区法律规定的晓喻方式。晓喻在引导当事人举证方面起着举足轻重的作用，但较发问而言，主动性略显不足。由于发问可以有效探求当事人真实意思表示，明确其诉讼主张，引导当事人有效开始诉辩活动，起到解释、说明、提示、指导等无可取代的作用，因此就有必要在现有法律规定的基础上，增加法官的发问，以进一步丰富法律释明权行使方式。
（三）规范行使方式
法官在庭审中要做到法庭语言的规范、节制、平等，确实是需要经验和修养的。同时，法官行使法律释明权也应当文明、规范，这是由法官职业的特殊性决定的。笔者以为，法官文明、规范行使法律释明权，就是应当遵守慎言义务。法官的慎言义务是法官在法律上和司法职业道德上负有谨慎发表言论的法律义务与伦理义务。[9]严格履行慎言义务，就要求法官在行使法律释明权的过程中，应尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，避免盛气凌人、冷硬横推等不良作风。
（四）规范举证责任释明
当事人就其主张的事实应提供证据予以证明，当事人不能提供证据或者提供的证据不足以证明案件事实的，应承担败诉的法律风险。如果因当事人诉讼能力之不足，而使当事人面临败诉风险时，法官得行使释明权，以补强其举证能力。并非对所有事实，法官都可以行使法律释明权。原则上，只有负有举证责任的当事人因疏漏、误解和对法律理解不当等原因，而对相关案件事实未予证明的，法官才可以行使释明权。法官行使释明权，应尊重另一方当事人的知情权。释明涉及变更诉讼主张、诉辩攻防等重要事项的，法官必须将相关变更事项及时告知对方当事人。
尤为重要的是，法官行使释明权不得突破法律关于举证责任确定的特殊规定。实践中，法官对证明责任的分配一直饱受垢病，而证明责任分配的范围与法官自由裁判分配证明责任的关系是一种此消彼长的互补关系。[10]2014年12月18日，最高人民法院通过了《关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》），对法官确定举证责任的承担予以严格规定。根据《解释》第91条规定，“人民法院应该依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或权利受到侵害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到伤害的基本事实承担举证证明责任”。同时根据《解释》规定，最高人民法院以前发布的司法解释与《解释》不一致的，不再适用，即《证据规定》第7条关于法官举证责任分配的规定不再适用。审判实践中，当遇到法律没有具体规定，依照相关规定及司法解释无法确定举证责任承担的，法官应按照《解释》第91条的规定，严格行使举证责任确定。
（五）畅通当事人权利救济路径
“无救济即无权利”。实践中法官不当行使法律释明权的情形时有发生，因此畅通当事人权利救济路径就显得尤为重要。释明权的救济机制实质上是对法院或法官行使释明权的监督和制约，其背后的法理在于，违背诉讼程序的诉讼行为原则上是无效的，不能以违背诉讼程序的行为为基准继续进行诉讼程序。[11]笔者认为，释明权救济机制应具备弹性，针对不同情形，分别赋予当事人对释明事项的异议、复议、申诉和上诉权利。
法官应当公开行使释明权，并允许双方当事人对其释明行为提出异议。如果当事人认为法官行使释明权违反了释明范围、释明条件、裁判中立或者产生不当诉讼利益的，有权就此向法官提出异议。法官应及时对释明行为的合法性和合理性向当事人作出解释。释明权行使符合正当程序要求的，应当继续释明，反之，则应当停止释明或者对释明事项作出变更或取消的决定。如果当事人仍不满的，有权提出书面复议，法院对此应及时答复。在一审裁判宣告之前，基于诉讼效益成本的考虑，原则上不允许当事人以释明违反法定程序为由提起上诉，只能提出异议或复议。在一审裁判宣判以后，如果当事人认为由于法官行使法律释明权违反正当程序的，有权以此为由提起上诉。二审法院经审查，如果认为一审法院行使法律释明权确实不当，应认定一审裁判违反法定程序，发回重审。
当事人没有在法定期限内提出异议、复议和上诉，而法院裁判依法发生法律效力的，应视为法官行使法律释明程序正当。对于法官行使法律释明权已发生法律效力的，应当以肯定释明效力为原则，以否定其效力为例外。如果当事人明知法官释明不当而没有及时提出异议，或者故意放弃行使对法官释明的异议权、复议权和上诉权，即使法官释明确实存在瑕疵，也因此获得治愈。[12]但如果法官对不当行使法律释明权存在故意或重大过失的，如法官故意隐瞒必须释明的重大事项或恣意确定举证责任的，应当赋予当事人申诉的权利。对于异议当事人提出的申诉意见，法院经审查，如果认为法官不存在故意或重大过失的，经确定原释明继续有效；如果认为法官存在故意或重大过失的，应当依法提起再审程序。
【作者简介】
杨小利，单位为最高人民法院；于四伟，单位为江苏省涟水县人民法院。
【注释】
[1]肖建华、陈琳：“法官释明权之理论阐释与立法完善”，载《北方法学》2007年第2期。
[2]肖建华、陈琳：“法官释明权之理论阐释与立法完善”，载《北方法学》2007年第2期。
[3]严仁群：“释明的理论逻辑”，载《法学研究》2012年第4期。
[4]陶建国：“对抗与和谐——谈法官的释明权”，载《河北法学》2007年第8期。
[5]陶建国：“对抗与和谐——谈法官的释明权”，载《河北法学》2007年第8期。
[6]王安、吴国强、何俐：“诉讼心理学在释明权行使中的运用”，载《人民司法》2007年第13期。
[7]王松：“民事法官释明权：行使、规制与救济”，载《法律适用》2007年第10期。
[8]王松：“民事法官释明权：行使、规制与救济”，载《法律适用》2007年第10期。
[9]孙笑侠：“论法官的慎言义务”，载《中国法学》2014年第1期。
[10]胡学军：“法官分配证明责任：一个法学迷失概念的分析”，载《清华法学》2010年第4期。
[11]王松：“民事法官释明权：行使、规制与救济”，载《法律适用》2007年第10期。
[12]王松：“民事法官释明权：行使、规制与救济”，载《法律适用》2007年第10期。
原发布时间：2017/5/27 10:58:03
稿件来源：《人民司法（应用）》2016年第16期
网址：http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=99900&lis...
