【中文摘要】在当前发展阶段，国防专利制度中国家的核心利益在于保密监控、国家征用，而非对于国防专利的所有；研发单位的核心利益在于对国防专利的所有以及在此基础上获取经济收益，保密补偿居于次要地位；发明人的核心利益在于获得报酬和股权激励；建议将国防专利一律国有改为研发单位所有，进而扩大研发单位自主实施的权利，前提是要保障国家的保密监控和征用实施。

【中文关键字】国防专利；保密；征用；实施

【全文】

      在我国，保密专利分为两种：一种是涉及国家重大利益需要保密的专利，由国家知识产权局负责受理、审批和管理；一种是涉及国防利益以及对国防建设具有潜在作用需要保密的发明专利，称为国防专利，由国防知识产权局受理、审查并提出授权意见，国家知识产权局颁发专利证书。国防专利在国外称为保密专利（为保持全文概念的一致性，以下统称为国防专利）。各国关于国防专利的法律制度不尽相同，主要类型有以美国、法国为代表的保密不授权制度，以俄罗斯、德国为代表的保密且授权制度。前者指对事关国防的发明专利申请进行保密，保密期间有的进行专利性审查，也有的不进行专利性审查，但是无论如何都不授予专利权；后者指对事关国防的发明专利申请在采取保密措施的同时进行专利性审查，对符合条件的授予专利权，我国即采此种制度。在各国国防专利制度中，均牵涉国家、研发单位、发明人个人三方利益，各国由于国情不同、历史发展阶段不同，在三方利益分配、平衡方面采取了不同的制度安排，我国知识产权界对此也有一定的探讨。但是，囿于此前的经济发展阶段及彼时的法律规定，对这一问题的认识已不能很好地适应当前军民融合、大众创业、万众创新等政策的需要，实有进一步研究的需要。

      一、国防专利制度中的国家利益

      本文认为，国防专利制度中的国家利益主要在于取得并维持国防科技竞争优势而非追求经济利益，其制度体现集中于保密制度和征用制度。进而，国防专利权的归属对于国家而言并非核心利益，可授予研发单位所有。

     （一）保密的重要意义及其制度保障

      毋庸置疑，保密是国防专利最鲜明的特色。国防专利制度的缘起即充分说明了保密的重要意义。1855年，英国的约翰·麦金托什递交了“适用于战争的易燃材料的特定应用改进”的专利申请，但是英国政府禁止此申请公开，战争部给出的理由是“该发明仅能被用于战争，其公开可能对皇家军队产生危害”，此即英国历史上也是世界历史上第一例国防专利。[1]在美国，涉及国防的保密发明是一项重要制度，并且实际发生了一定数量的司法判例，例如在布莱克诉巴斯克公司案[2]中，法院强调发明保密法案的目的在于在和平时期保护美国的国家安全。军法署豪斯肯上尉认为，国防政策必须达到两个目标，即必须鼓励与国家安全有关的新技术的发展，同时能够保守该新技术的秘密。他并且指出，从1952年到1979年，保密命令的数量保持相对稳定，但是从1979年开始，有效的保密命令数量开始增加。[3]小詹姆斯·帕雷特近年还研究了利用保密令阻止可能影响国家安全的生物技术发明公开有三个优势：首先，政府能够全程控制危险信息；其次，能够主动发现生物技术引发的问题；第三，也许是政府唯一能够掌握的手段来防止生物技术落入到敌对方手中。[4]美国和英国、比利时、法国、德国、荷兰、挪威、土耳其等国家之间还签订了有关于互相保护保密专利的国际协定。

      前苏联在1917年革命之后就成立了发明委员会管理保密发明，1920年成立了军事发明部（OVI，后称UVI）专门管理国防专利，对于涉密专利进行严格的军事管控，其国防专利制度一直发展演变至今日的俄罗斯保密专利制度。时至今日，前苏联的许多秘密专利仍处于保密阶段，尚未对社会公开。[5]

      专利的本质在于以公开换垄断，而国防专利的保密要求恰恰颠覆了这一基本原理，其目的就在于通过保密延缓其他国家，特别是敌对国家研发相同或近似技术的速度，保密制度虽然不能保证100％实现这一目的，但是历史经验和教训证明其在大多数情况下还是奏效的。在各个国家，国防专利的保密不仅要适用国防专利法律本身的规定，还要同时适用保守国家秘密法（保密法）的各种规定，我国也是如此。

     （二）国家征用的重要意义及其制度保障

      除了通过保密而阻止其他国家获取有关发明信息，国家在国防专利领域另一个关注焦点即是能够根据自己的意志实施国防专利技术，用以满足战时以及和平时期军事斗争和国防建设的需要。英国为此采取的是赎买政策，为了禁止前述英国第一个国防专利公开，英国政府支付给发明人1000英镑；又如，1858年，威廉·阿姆斯特朗申请复动引信专利，英国政府禁止此专利申请公开，为此支付给发明人每年2000磅的薪水，并回溯至三年前开始执行。这些赎买金在当时而言应属于很大数额了。但是，上述赎买的前提是发明人愿意将发明转让给英国王室，这不禁让人产生隐忧，即如果发明人不愿意转让该如何呢？为此，英国战争部官员克洛德提出了征用理论，他将知识产权与不动产进行比较，认为既然英国议会有专门法律授权王室出于国防目的而征用公民的不动产，那为何不可以对知识产权进行类似的制度设计呢？[6]相似的理论探讨也出现于美国。与英国不同的是，美国法律界讨论征用问题的角度并非在于可否征用，而是在于是否属于征用进而适用征用补偿制度，主流观点为“由于保密发明专利申请及其内容并不构成‘财产’，所以政府的保密措施并非对该专利申请中利益的剥夺，而仅仅是出于国家安全的考虑临时暂停了发明人的申请，因此并不构成宪法第五修正案项下的征用”。[7]本文认为，美国之所以有与其他国家不同的上述观点，主要是基于美国对处于保密状态的发明并不授予专利权。

      《韩国专利法》第41条、《荷兰专利法》第44条、《意大利工业产权法典》第198条、《澳大利亚专利法》第171条、《加拿大专利法》第20条等法条都规定了国家可以在认为必要时征收、征用国防专利，这些规定大同小异，目的都是为了保证国家的使用权。加拿大的规定稍微复杂一些，征用对于国有单位人员是强制性的，而对于其他人则是非强制性的。我国《国防专利条例》相应的规定主要是有关主管部门可以允许其指定的单位实施国防专利，这一规定与征用不同，征用的前提是国防专利归单位或个人，然后在征用时实际上是由单位或个人转让给国家。而我国的指定实施制度并不以国防专利归单位或个人为前提，只是强调国家有权通过自己选定的单位实施，从而保证国防建设或者战争的需求。

     （三）国防专利归国家所有的弊端

      本文认为，在通过特定制度设计实现了国家对国防专利的保密监控和根据需要征用实施以后，在国防专利归属问题上，国家可以遵循放权让利的原则，将国家财政性资金投入产生的国防专利有条件地授予研发单位所有。实际上，“国防专利归属于国家”并无法律条文直接加以规定，之所以得出这一结论，根据的主要是以下两种逻辑推理思路：（1）我国《国防法》第37条规定，国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产，国防资产归国家所有。长期以来，国防专利作为技术成果基本上都属于以上情形，即都属于由国家投入资金进行研发形成的，所以都应该归国家所有。（2）国防专利因为保密而成为了国家秘密，而根据传统的国家秘密学说，“国家秘密是一种公权，其权利主体是国家。国家作为国家秘密的权利主体具有专属性和排他性。一项关系国家安全和利益的事项一旦依照法定程序被确定为国家秘密，即应当收归国家所有，只有国家才能决定该国家秘密的使用和处置，同时排除其他任何团体、组织或个人非法接触、使用、披露和转让。”[8]所以，作为国家秘密的国防专利也就属于国家了。

      但是，认为国防专利归国家所有存在以下问题：（1）《与贸易有关的知识产权协定》序言即明确，知识产权是私权。国防专利是知识产权，因此也属私权。《国防专利条例》第6条第2款明确规定，国防专利权人是指被授予国防专利权的单位或个人。因此，不能因为保密而改变专利权的私权属性而将其征收为国有财产。（2）会造成支配秩序不清。正如孙宪忠教授指出的：“我们在探讨中国国有资产的支配秩序时会发现，这个秩序实在是不明确的，因为从法律上的所有权人‘国务院’，到具体的物品控制人之间尚有很多环节，财产的具体支配关系到底是什么样的？那些公共资产物品的占有、使用、收益、处分的权利到底是谁在行使的？”[9]将国家直接投入资金产生的、用于国防目的的技术成果申请并取得的国防专利，属于国有资产，同样会产生上述问题。（3）即使被定为国家秘密，也可以在国防市场进行交易，只要存在市场，就应当遵守市场规则，知识产权只有作为私权，才有交易的可能性。“在受国家保密法约束的状态下，技术仍有被交易的空间，那就是政府的涉密合同市场（从实际情况看，大部分与军事技术研发有关）。交易不仅存在于政府与承包商之间，还存在主承包商与子承包商之间。”[10]（4）不符合未来发展趋势。当前，军民融合已经上升为国家战略，军民融合强调国防科技协同创新体制，要求引导优势民营企业进入军品科研生产和维修领域。如果民营企业的国防技术成果因为申请了国防专利就被改变了权利归属，这显然是不合理的。

      二、国防专利制度中的专利权人利益

      本文认为，在当前形势下，有必要清晰界定国防专利权的归属，明确研发单位在完全履行相关义务的前提下，有权申请并取得国防专利权，以及获取相关收益的权利。

     （一）国防专利归属于专利权人是根本

      将国防专利权归属于专利权人也就是研发单位或个人主要是出于效率考虑。“在一个以经济效率为目标的狭窄范围内，更容易选择私人所有权，而不是公共或社团所有权。‘私人’在这里是指由个人和非政府组织（如家庭、公司和合作社）拥有的所有权。在一个较宽范围内，私人与公共所有权之间的选择则要考虑到更多的价值取向，如平等、自由、人的尊严和共同的社团规范。”[11]那么，国防专利权从国有改为私有是否会影响到国防利益呢？本文认为这种担心是多余的。当今世界绝大多数国家的国防专利从性质上讲都是私有的，但是并没有看到这种权利归属制度损害了它们的国防利益，这主要就是靠国家征用制度和保密制度来保障的。虽然在我国私人财产已经受到宪法和物权法的保护，但财产权也不是绝对不受限制的，国家征用制度就是一种例外规定。同时，保守国家秘密制度也可谓是对财产权行使的一种限制。

      另一方面，将国防专利权归属于专利权人也是实现我国《专利法》、《国防专利条例》立法目的的需要。它们的立法目的包括保护专利权人的合法权益、鼓励发明创造、便利发明创造的推广应用等。可以想见，将国防专利归属于国家，将减损专利权人的权益，进而打击其发明创造的积极性，也不便于发明创造的推广应用。

     （二）专利权人对国防专利获取收益是核心

      如果能够将国防专利赋予专利权人所有，那么其中获取收益的权利将居于核心地位。对于国防专利权人而言，其当然要首先维护国防利益、保障国家安全，但是利用专利谋取经济收益肯定是其中心目标，这是专利权人的核心利益。收益可以通过专利权人自己实施国防专利、许可他人实施国防专利、转让国防专利、以国防专利投资入股等方式实现。在当今，我国科技领域，扩大研发单位的自主权是改革的方向。例如，修订后的《促进科技成果转化法》第18条规定，国家设立的研究开发机构、高等院校对其持有的科技成果，可以自主决定转让、许可或者作价投资，与其配套的国务院《实施〈中华人民共和国促进科技成果转化法〉若干规定》（以下简称《若干规定》）第（一）条进一步规定上述转化行为除涉及国家秘密、国家安全外，不需审批或者备案。

      而国防专利恰恰属于国家秘密，其实施转化需要履行一定的审批程序。需要明确的是，此处的审批应该是关于做好保密工作方面的审批，而非决定是否可以实施、允许哪个单位实施、具体实施费用的审批，否则专利权人的自主权将落空。需要再次强调的是，在国防专利的实施过程中，专利权人的核心利益在于获取收益，而国家的核心利益在于保密，从而维护国家安全和国防利益。关于此处专利权人自主决定实施与前述国家征用实施的关系，本文建议，以市场调节为主，一般由专利权人自主决定实施方式和选取许可使用单位；确因国防和军队建设需要，可以依法定程序，由主管部门指定实施。

     （三）国防专利补偿制度居于次要地位

      长久以来，国防专利补偿制度是国防专利领域讨论的热点。但是，本文认为，在我国国防专利制度改革过程中，这一问题并非关键问题，随着国防专利权归属、专利权人自主实施制度的改革，这一问题将逐渐淡化而不再成为焦点问题。美国保密专利补偿制度既有法律规定，又有实际补偿案例，还发生了一系列诉讼，但是从其经验看，对于专利申请人的补偿周期长、金额低、诉讼难，执行效果并不理想。根据萨秉·李的研究：实际上，获得赔偿的情形极其稀少。1980年《政府对私人创意的保密》[12]研究报告指出，每1000项陆海空三军专利咨询委员会（ASPAB）发出的保密命令中，仅会有1项赔偿请求被提交；在1945年和1979年间，有29项关于赔偿的行政请求被提交给国防部，只有9项请求确实得到了赔偿；只有那些“具有足够强大的经济条件并且足够坚持的”请求人最终才能得到赔偿。[13]霍恩巴克诉美国案[14]中，法院判决发明人属于没有穷尽行政程序就提起了诉讼，政府由此拒绝了发明人就保密命令的施加而提出的赔偿请求。康斯坦特诉美国案[15]的法官没有支持有关保密发明的赔偿请求，因为原告没有证明有“实际损害”；法官同时认为不应支持原告关于为废除保密命令而发生的费用的赔偿，因为《专利法》第183节没有规定为抗辩保密命令而发生的律师费和其他花费。其后的几个案例[16]遵循了康斯坦特案的判决。

      即使在重视私权保护的美国，保密发明的补偿制度实际效果也不过如此。这足以给我们一个这样的启示，即在国防专利制度中，不能对补偿机制寄予太大期望，国际经验已经证明这种制度设计不受重视、效率低下，不能很好保障专利权人的利益。在我国《国防专利条例》实施以来，补偿制度也没有很好地得以实施，甚至一度陷于停顿，继续纠结于此制度的完善与执行明显不现实，不如转移视线，将关注点集中于国防专利权人的使用权和收益权，如此则对于保障国防专利权人利益有益，客观上也对于国防科研生产有益。

      三、国防专利制度中的发明人利益

      本文认为，保障国防专利发明人利益对于激励创新、服务国防具有重要意义，发明人的核心利益在于经济收益，主要包括获得奖酬和股权激励。

     （一）国防专利发明人的获酬权

      根据我国《专利法》的规定，职务发明专利的发明人具有获得奖励和报酬的权利，奖励是象征性的，而报酬是实质性的。《专利法实施细则》规定的报酬标准是每年实施该项发明专利营业利润的2％以上或者许可其他单位或者个人实施该专利使用费的10％以上。除此之外，《国防专利条例》第27条规定，要将国防专利补偿费的50％以上发给发明人。新修订的《促进科技成果转化法》力度更大，第45条规定，在单位没有规定，也未与科技人员约定之时对发明人、转化工作人员的奖励和报酬标准如下：（一）将该项职务发明转让、许可给他人实施的，从转让净收入或者许可净收入中提取不低于50％的比例……（三）将该项职务发明自行实施或者与他人合作实施的，应当在实施转化成功投产后连续三至五年，每年从实施该项职务发明的营业利润中提取不低于5％的比例。

      现在的问题在于，国防专利的奖励和报酬是否适用《促进科技成果转化法》对此，该法并没有专门规定国防专利的例外情形；《若干规定》第14条规定，涉及国家安全、国家秘密的科技成果转化，行业主管部门要完善管理制度，激励与规范相关科技成果的转化活动。所以，国防专利发明人也仍然是适用《促进科技成果转化法》的有关规定的，只是有待于主管业务部门针对国防专利特点将相应条款细化，使其更具可操作性。

     （二）对国防专利发明人的股权激励

      国防专利发明人一个新的利好是股权激励。《促进科技成果转化法》第45条第1款第（2）项规定：利用职务发明作价投资的，从该项职务发明形成的股份或者出资比例中提取不低于50％的比例给予发明人和成果转化工作人员。《若干规定》第7条规定，国家设立的研究开发机构、高等院校科技人员在履行岗位职责、完成本职工作的前提下，经征得单位同意，可以兼职到企业等从事科技成果转化活动，或者离岗创业，在原则上不超过3年时间内保留人事关系，从事科技成果转化活动。

      例如，北京理工大学早在2010年就制定实施了《学科性公司管理办法（暂行）》，学科性公司是指由学校在职教师参与创办、依托学校学科优势并由学校以科技成果作价入股、与社会投资结合组建的进行科技成果转化和产业化的科技型企业。迄今为止，该校已经创建了北京理工雷科电子信息技术有限公司、北京理工华创电动车技术有限公司、北京京工大洋电机科技有限公司等七个学科性公司，100多名教师持有股份，这其中就有利用国防专利投资入股的情形。囿于当时的法律规定，北理工的管理办法中对发明人的股权激励比例还只是20％～50％。为了进一步促进国防科技成果转化，建议国防专利主管部门及有关企事业单位尽快修订、完善股权激励措施。例如，2016年，北理工修改了上述管理办法，将奖励给科技成果完成人及对科技成果转化做出重要贡献的人员的股权提高到60％。

      四、对我国国防专利制度的建议

      当前，我国国防专利制度改革面临的一个主要问题就是基于军民融合、大众创业、万众创新的时代背景，根据修订后的《促进科技成果转化法》进行适应性修改。在修改时，应在认清各方主体核心利益的基础上，保持各方利益的合理平衡。为此，提出以下三方面建议。

      （一）改革国防专利权归属制度

      从世界及我国普通科技成果归属制度的演变可以发现，将科技成果从国有改革为私有是大势所趋。美国1980年代的《拜杜法案》将政府资助的科研项目产生的发明专利权下放给项目承担单位，以促进科技成果的实施转化。之后其他国家纷纷仿效。我国2008年《科学技术进步法》第20条规定，利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外，授权项目承担者依法取得。根据上述分析，保留对国防专利的所有权对国家而言并非核心利益，同时还具有多种弊端，因此本文建议进一步放权让利，规定国防专利可授予研发单位占有、使用和管理。对此，可能有人担心对特别关键的专利技术国家下放了专利权之后是否会失去控制，本文认为这种担心是没有必要的。从美国的经验来看，其国防部对特殊情形的国防技术成果保留了权利，例如主要使用了武器发展计划和核动力推进计划中的设施所产生的发明专利。权利与义务是对等的，与取得国防专利权相对应，研发单位应当履行一系列义务：包括依法如约进行保密管理、及时报告发明成果、按约定提交技术资料、在法定期限内申请专利以及依法履行转让或放弃权利的审批手续等，因此，将国防专利下放归研发单位所有并不会造成最核心技术的失控。

     （二）加强国家机关对于国防专利的监管

      将国防专利归属于研发单位可以充分调动专利权人进行发明创造、成果转化的积极性，但是，前提是不能危害国防利益。为此，需要围绕国家在国防专利制度中的核心利益完善制度设计：一是要进一步加强保密管理，这方面我们国家一直以来做得不错，甚至于实践中常受诟病的是定密过严、解密太难，因此这方面所需的只是一些细微调整。二是要完善对国防专利的国家征用制度。修订后的《促进科技成果转化法》第7条规定，国家为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要，可以依法组织实施或者许可他人实施相关科技成果。这是对科技成果进行国家征用的基础性规定。现行《专利法》第14条有类似规定。我国《国防专利条例》在将国防专利归属于研发单位之后，就一定要完善相应的国家征用制度，以保证国家在国防专利实施应用方面的核心利益。建议修改《国防专利条例》现有指定实施的规定，改为：因国防任务急需且国防专利权人无法满足该任务要求的，国务院有关主管部门、军队有关主管部门，可以按照法定程序允许其指定的单位实施国防专利，同时确定指定实施方式、范围、期限和实施费数额或计算方法，并及时通知国防权利权人。

      另外，随着军民融合国家战略的推进，将会有越来越多的民营企业产生国防专利，此种情况也必然要求将国防专利权归属于研发单位，以国防专利属于国家秘密而将该国防专利归属于国家所有是行不通的。

     （三）对专利权人进一步放权

      本文认为，国防专利归属于研发单位之后，国防专利的实施转化主要应该由专利权人自主决定，国家征用后的指定实施应属例外情形。《促进科技成果转化法》第18条已经规定了普通的科技成果权利人的自主决定实施权，对国防专利而言，在保证保密和国家征用要求的基础上，专利权人应该有权自主决定实施。这就有必要修改现行《国防专利条例》有关条文，因为该条例中并无任何条文提及专利权人自主决定实施。对于国防专利实施后的收益，应该参照《促进科技成果转化法》第43条所规定的“国家设立的研究开发机构、高等院校转化科技成果所获得的收入全部留归本单位”的原则，一律归于研发单位。

      限于论文篇幅，关于国防专利制度改革本文主要提出了以上三方面的建议，实际上，这三方面牵扯的相关制度、条文还有很多，都要做相应修改完善，在此不再一一赘述。

【作者简介】

郭德忠，北京理工大学法学院副院长、副教授。

【注释】

[1]T.H. O’Dell.,Inventions and Official Secrecy: A History of Secret Patents In The United Kingdom, Oxford University Press，1995, page4-8. 

[2]Blakev．Bassick Co.. 146 U.S.P.Q. （BNA） 157 （N.D. Ill. 1963） 

[3]Captain Gary L. Hausken, The Value of A Secret: Compensation for Imposition of Secrecy Orders Under The Invention Secrecy Act, 119 Mil L.Rev. 201. 

[4]James W. Parrett, Jr.,A Proactive Solution to the Inherent Dangers of Biotechnology: Lising The Invention Secrecy Act to Restrict Disclosure of Threatening Biotechnology, 26 Wm.＆Mary Envtl. L. ＆Pol'y Rev. 145. 

[5]John A. Martens, Secret Patenting in The U.S.S.R.and Russia. Deep North Press, 2010,page75-76, 176-178. 

[6]同注释[1], page37．同时，参见Adam J. Citrin, Are the Secrecy Order Compensation Provisions of The Patent Act Constitutional under The Fifth Amendment?1 Akron Intel1. Prop. J. 275. 

[7]同注释[3]。 

[8]《保密法比较研究》课题组编：《保密法比较研究》，金城出版社2001年版，第137页。 

[9]孙宪忠等著：《国家所有权的行使与保护研究》，中国社会科学出版社2015年版，第21页 

[10]杨海：《对“商业秘密被定为国家秘密后归国家所有”的质疑—兼论该问题对国防知识产权战略工作的影响》，载《电子知识产权》2012年第1期，第74页。 

[11][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第253页。 

[12]H.R. Rep. No. 1540, 96th Cong., 2d Sess. 37 （1980）. 

[13]Sabing H. Lee, Protecting the Private Inventor under the Peacetime Provisions of The Invention Secrecy Act, 12 Berkeley Tech. L.J. 345. 

[14]Hornbackv．United States, 40 Fed. C1. 524, 527-28 （Fed. Cl. 1998）. 

[15]Constant v. United States, 1 Cl. Ct. 600, 601-02 （Cl. Ct. 1982）. 

[16]Weiss v. United States, 146 F. Supp. 2d 113 （D. Mass. 2001）, affd37 F. App'x 518 （Fed. Cir. 2002）; Hayes v. United States, 335 F. App'x 45 （Fed.Cir. 2009）.

原发布时间：2017/5/2 10:02:12

稿件来源：《知识产权》2017年第2期

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