【中文摘要】行政权概念在历史上是“行政”概念和“权力”概念分别发展到一定程度而结合的结果。行政权概念诞生于法国大革命并迅速为世界所认识，但各国对行政权的理解和定位迄今仍然存在较大分歧。我们应当从历史出发，认识到行政权概念和执行权概念的区别，为行政权的概念寻求更适宜的理论支持框架，并且进一步反思行政权的特性与法律调整方法。
【中文关键字】行政；权力；行政权；执行权
【全文】
“行政权”的概念在今天的使用是如此广泛，以至于我们早已把它的存在当作一种理所当然的事情。对于“行政权”概念的来源，我们甚少有真正深入的探索，历史上行政权的兴起和变迁已经在人们的视线中渐行渐远。与此相伴的是，学界对行政权定位的认知呈现出不同程度的混乱。行政权在行政法学中无疑占有非常重要的位置，但行政权究竟是什么？它是一种什么样的权力？这个根本的问题反而没有得到认真的思考。也许不少人习惯直接给行政权一个似乎理所当然的界定，但这些界定往往缺乏充分的依据，有如空中楼阁，其内涵也常常过于宽泛，还经常与“执行权”等概念含混不清，导致时常对这两个基础概念产生误解。这给我国行政法学基础理论的探索造成了一定的障碍。
人类社会的公法概念常常充满了历史性。在认识行政权的问题上，我们也必须回归行政权概念孕育、诞生与变迁的历史，才能明白这个概念从何而来、有何属性，也才能在理论上对它的内涵和定位进行准确的把握。
一、行政权概念的孕生：漫长的过程
“行政权”的概念包含“行政”与“权”（或“权力”）两个语素，这两个语素的结合似乎是十分自然的事情。但是，观诸历史，“行政”与“权”的对接并非“古已有之”；事实上，“行政”与“权力”结合成一个崭新的“行政权”（pouvoir administratif）概念，还是相当晚近的事情。这两个概念的结合，在罗马法看来甚至或许是不可想象的，在罗马法中，administratio/administrare并不相当于今天的“行政”概念，potestas也不完全等同于今天的“权力”概念，它们的结合更是闻所未闻。那么，“行政权”概念是如何得以生成的？这中间有着非常深刻的学理脉络和历史变迁因素。它是一个相当漫长的过程，只有当它的两个基本构成要素——行政概念与权力概念都相当成熟时，才可能在一定的历史条件下结合成行政权概念。由此，本文将分别从“行政”和“权力”两条脉络出发，探索它们不断发展和成熟、最终在一定历史条件下结合为“行政权”的过程。
（一）“行政”概念的发展
在古代，无论是东方还是西方，都没有一个与当代“行政”概念完全对应的术语。Administration的原型administratio/administrare，在罗马法中的含义相当复杂，但在绝大多数场合下，它并不表示“行政”的意思。据笔者归纳，administratio在罗马法中的主要用法有四种：第一种用法是针对行省或城市的公共事务的管理权、运作权；[1]第二种用法是裁判官（praetor，或译副执政官[2]）在民事纠纷中对部分事务的决定权，后延伸到对正义的主持；[3]第三种用法是针对私产（pecūlium）、国库或财务（fiscus）等物产的管理；[4]第四种用法是父母对子女的监护、管理的法权，罗马法中的ius administrationis（类似于监护权）[5]一开始就是在这种意义上被使用的，这一概念最初被用来表述无监护权的母亲与孤女之间有关解除亲属关系的规范。[6]在此处，ius administrationis几乎可以等同于监护（tutela）的权利，它是一个纯粹的私法概念。无论从公法还是私法上看，administratio都没有十分精致的内涵，自古罗马以降直至中世纪结束，administratio概念仍然是一种笼统的管理活动，或许此时用“管理”而非“行政”概念来翻译它更为合适。它在私法领域与“全面约制”（omnia curam ordinationis）相当，[7]而在公法领域，罗马法本身就使用这一概念来表述笼统的管理权限，例如administratio有时被与私法中表示打理、监护、照管等含义procuratio、dispensatio等概念相提并论。[8]Administratio这一概念在公域和私域的同时存在，导致今天“公行政”与“私行政”的区分；但在当时，无论是在公域还是私域，它的多种含义仍然没有明显的分化发展，在实践中也缺乏相应的组织和职能系统，更谈不上用以分割国家权力框架的问题。
在中世纪以后，administratio概念的内涵逐渐走向成熟，随着城市自治行政和新兴民族国家中央集权行政的日益发达，行政概念也被越来越广泛地使用，在保持其历史本色的同时，也逐渐由原来内容宽泛的“大行政”概念转变为内涵更加明确、范围更加清晰的概念，而其中四个方面可能尤为重要。
首先，administratio在对政治权力的讨论中获得了极具实际价值的地位。对于administratio概念在政治和公法理论中的关键发展，中世纪中晚期的教律学家（canonist，一译“教会法学家”）作出了巨大贡献，其中尤以比萨的休格（Huguccio）引人注目。由于封建王朝的君主良莠不齐，引发了政治理论家对“庸怠之君”（rex ignavus et inutilis）问题应当如何在政治学上处理的思考。在这场思考中产生了对王国和政府加以区分的重要理论，这种理论的代表人休格将国家的尊荣（dignitas）与管理（administratio）、统治的职位和行为区分开来，国王虽然庸劣，自可享有尊荣而不需要退位，而将管理交给能臣即可。正是在这种理论的影响下，1245年，教宗英诺森四世颁布格兰迪教令，委任葡萄牙国王桑乔二世（Sancho II）[9]的弟弟、博洛尼亚的阿方索对其国家行使不受限制的一般照料与管理职能（cura et adminsitratio generalis et libera），而保留了桑乔二世的王位。[10]在这种学说中，administratio第一次被区分出来并用于表述政府职能的核心要素。更引人深思的是，这种学说进一步对长期被相提并论的iurisdictio与administratio进行了区分：前者被界定为一般管理权限，后者则是具体的管理行为，如果一位君王仅仅被授予iurisdictio，它只是一项头衔、一个名号；administratio才是实际的管理职能。[11]由此，administratio“坐实”了它的定位，与政府概念及一般性的政府管理活动紧密连结起来。这种区分在后来的学说中逐渐得到强化，一直延续到近代启蒙学说。例如，霍布斯就在administration与government之间作出了重要划分。他认为“政府是权力，而它的运作（administration）是行为；权力对于所有类型的政府都一样，只是行为上有区别。这种区别是，政治共同体的行动和活动是由出于多数人还是少数人的思虑，是由富有才才干的人还是鲁莽愚昧的人作出。”[12]这就确定了行政在当代政治理论中的基本定位。
其次，administratio的来源和性质进一步摆脱监护式的、自上而下的权威，开始了重要的转变。在中世纪的尾声，作为罗马法复兴和文艺复兴的先行者，自由经济和城邦政治发达的意大利学者们发出了富有开拓意义的先声。在中世纪晚期，学者们对被选举的君主进行管理的权利是否需要等待教宗确认才能行使产生了分歧。卓越的思想家奥卡姆的威廉主张当选者立即拥有管理权，主要理由是各王国君主对罗马帝国的臣属关系已经不复存在，实践中许多君主也没有这样做。[13]在这种论调的基础上，15世纪中叶，著名学者库萨的尼古拉（Nicolaus de Cusa）提出：所有的处理（iurisdictio，可理解为处理职能）[14]和管理（administratio，管理职能）都以选举、以共同体或其大多数代表出于自由意志的转授为基础。[15]教皇也只拥有经此途径授予他的处理和管理权限，并且要遵从法律的限制。[16]这种管理权虽然相对于统治权而言处于下位，但却获得了正当性来源上的独立性，并且更加适合于受到世俗立法的约束。
第三，administratio的科层制色彩逐渐得到填充。古罗马的administratio并无科层制色彩，这种色彩来自于神学，尤其是天使学（angelology）。天使等级理论原本为中东学者（伪）狄奥尼索斯提出，在中世纪之初，教宗大格里高利在讲解《但以理书》时承认了天使职能区分论，把天使区分为侍立（assistere）和臣属（ministrare）两类，前者仅仅侍奉上帝、从事沉思活动，后者向人们传播上帝的旨意。[17]这可以看作是正统的天使等级理论的开端。在中世纪之初，正是在讨论天使等级制的问题时，神学家发明了科层制的核心概念“等级”（hierarchy），并发展出了一系列有关天使等级制（如三阶九级论）的论述；而在中世纪中晚期，随着教会制度的完善，天地等级制的平行性日益得到强调，天使学突然盛行起来，神学家们不断论证天上的等级制以支持地上的等级制。[18]当代著名思想家阿甘本明确指出，远在公民行政（civil administration）和公民政府的用语体系建立和完善起来以前，天使学就已经把它们坚实地构建起来了。[19]在天使学的层级体系中，行政的职能虽然相对卑微，但却牢牢掌握着实职，而且拥有成型的层级系统，为现代行政体制的兴起奠定了基础。
第四，在法国，行政管理性权力的崛起，administration的概念在政府管理的实践中被大量使用，为“行政”日后在公法领域中的兴起奠定了基础，甚至为后来的分权学说埋下伏线。法国的一部分原为罗马的行省，administratio的概念很早就在高卢地区盛行，并且在日后的法语中发展出administration的形态。在1522年伊斯迪恩尼（Robert Estienne）主编的《高卢拉丁语—法语词典》中，“administration”被诠释为“运作、管理和处置各种事务”，而“actio et administratio Reipublicae”则已经被诠释为“国之政府”。[20]在法国，行政的崛起绝不仅仅是在技术层面上产生了新的公共管理模式，而是在整个政治力量格局上发生了变化。从16世纪初开始，法国国王就开始委任专门的行政官员（四大国务秘书，à quatre secrétaires d‘？tat）来进行管理。1561年，亨利二世建立了财务总监（surintendant）以主管法国的财政事务；这一职位的权力不断扩张；1665年，路易十四代之以总督（Contr?leur général des Finances，或译首相）一职，从而开启了法国系统性地推行中央集权的历程，在17世纪，中央行政的职能越来越庞大。[21]统治者褫夺了民众相当大一部分自由并施加沉重的赋税，同时通过中央集权的行政系统（“王朝行政”，la monarchie administrative）提供一系列的公共服务，使得法国民众日益形成了对行政的依赖，也使行政真正成为社会公共生活的一个核心部分。法国负责行政的总督（General）和主管（intendant）来自平民阶层，受统治者的委托而行使具体的事务管理权，同时没有传统官爵序列的显贵色彩。主管的工作更加清晰地体现出行政的源流和本质：他们处理各种日常工作，逐个针对个案作决定，这些决定甚少体现其自身的意图，而是考虑如何表达中央政府的利益并与相对人取得协调。主管职能的发展构成了王朝行政的核心。[22]更进一步地，行政和司法的最初区分也从17世纪中前叶得以开启。1641年，黎塞留在生命垂暮之时总结了自己的政策，一方面明确区分国家的行政和司法职能，另一方面，基于在权力唯一性和国家绝对权威的原则，又致力于使拥有裁判权的国王成为立法者，特别是行政官。[23]总之，“行政”的实践在中央集权的历程中不断繁荣，它在各类政治学说和公共文件中迅速活跃起来，不断地与其它的词相连结，“行政官”、“行政开支”等术语也开始流行，“行政权”的概念也似乎要呼之欲出了。
但是，即使行政概念已经如此发达，它和“权力”的正式结合，却要等到大革命以后，在旧体制已经被部分摧毁、新体制探索前行的时期才能进行。这既有现实的原因，也需要理论上的准备——行政和权力的结合，必须待“权力”概念丰富和成熟起来，才能最终发生。
（二）“权力”概念的变革
尽管“行政”概念已经广泛被用于刻画权力现象，但它被构建为一种相对独立的权力形态乃至获得日益丰富的法理内涵，却是相当晚的事情。行政并非最初版本的政府职能分类学说中的一个分支，行政权的兴起也远在王权（统治权）、司法权之后，它只能在“行政”概念已经基本成型、而对“权力”的理解又成熟到足以作为政治与公法理论的根本概念时才能勃兴。权力分立学说在我国的介绍已经相当丰富，但“行政”与“权力”的对接历程较为复杂而又极易被疏忽，需要我们重点关注；它的出现又具有一定的偶然性和速成色彩，这给行政法的建立也带来了深远的影响。
在当代政治与公法学说中占据关键地位的权力分立学说，渊源上可以追溯到亚里士多德的政治学。但在亚里士多德式的政府职能分立框架中，他并没有使用权力概念去界定这个政治理论框架，[24]这种政治理论框架在相当长的时间内也没有获得法理上的诠释和铺展。更重要的是，在亚里士多德的学说中，政府的三种基本职能是立法、“行政”与司法，而这时的“行政”概念和日后的行政概念并不是一回事。[25]事实上，直到霍布斯开始的权力理论，近代权力分立学说才得以逐渐建立；而权力理论的成熟又依赖于权力概念的成熟，这同样经历了漫长而曲折的过程。
“权力”概念的使用在今天可谓司空见惯，但它的理论内涵和思想史的脉络远未被我们充分认识。我们今天所接触的权力观念，基本上来自于西方政治理论的输入；中国古代政治思想中并不存在严格等同于今天政治学与法学上“权力”（power）概念的术语。在西方，权力（power）作为当代一个最基本的政治学术语和公法概念，也不是一种逻辑上必然如此的产物，它是综合了“支配”（potestas）[26]和“权势”（potentia）[27]概念的结果，其中包含有思想史的复杂内容而不完全是理论逻辑的产物。深入认识这一点，对理解权力的法理内涵至为重要。
在罗马公法和欧洲中古政治中，最初刻画各种权力的概念是“支配”。在罗马法中，支配有时被看作一种私权，[28]有时又被看作一种职权；[29]有时非常接近于今天的权力概念，[30]有时还被当作法律效力或规范上的作用力来看待。[31]有学者认为，potestas的含义是一个人或物影响他人或物的能力，这种看法至少是不全面、不深入的。[32]纵观罗马法上的表述，它的含义实际上是法律上承认的支配力，无论公私，只要产生了支配关系（甚至只是事实上的、物理性的支配[33]），便可以归之于potestas的范围之内。在中世纪，支配概念在刻画教权和皇权的时候发挥了基础性的作用。例如，在封建法制的典型代表《封土律》（libri feudorum）中，表述皇权的核心概念是imperium，而从理论上看，imperium本身就是一种不受阻碍的权力，即所谓的君上支配权（potestas regia）。[34]Potestas和今天的权力概念存在很多相似之处，但一个显著的差异是：“支配”的意涵能内置于法权（ius）之中，而“权力”在法理上却不能内置于法权或权利之中；我们可以说很多情况下potestas是ius，但却很难说很多情况下power是right.例如，14世纪初的教会法学家约翰·摩纳古（Johannes Monachus）给出了ius的三种用法，一为液体或汤汁，二为公正，三为权力（potestas， 应译“支配”——笔者注）—一种内在的、善良的权力而非暴力。14世纪初多米尼克教派的大师那塔利斯（Natalis）更是清楚地指出：“ius，正如人们所说，是合法使用的权力（potestas，支配）”，“合乎法律地使用的权力（potestas licite utendi）被称之为合法的权力（potestatem iuris）或法权（ius）。”[35]在这里，potestas只能作为一种带有支配力的法权作用形态而非现代意义上的“权力”（power）获得解释。这种法权作用形态是与法权密不可分，是法权的重要方面。[36]Potestas在某种情况下可以被称为法权，[37]但在逻辑上却没有法权的完备性，而且对于斯宾诺莎以外的现代政治哲学家而言，potestas必须建基于某种外在于它的法权，才能发挥要求服从的作用。[38]在当时，由于potestas的这种定位，法权中也包含了今天纯粹属于权力的内容，[39]而权利和权力的对立在罗马法中完全是陌生的概念。
直到中世纪晚期，西方的公法仍然围绕ius和potestas为核心组织其理论体系，现代意义上的权力概念直到另一个概念深入参与其建构时才得以诞生。在概念的“亲缘关系”上，现代意义上的power实际上是一个有着双重概念基因的“后代”，其中一重是potestas，另一重就是中世纪学者们所谈论的potentia.[40]有学者认为，potestas是刻画法权性质的权力，而potentia刻画事实性质的权力，[41]这一说法不完全正确，应当认为，potentia在使用时是具备混合色彩的，但它更强调力量（更准确地说是能力）而不是法权的属性，[42]并且可以及于私人的实力（实际权力），[43]由此更多地为中世纪晚期以后的政治学讨论所利用。它在学理上更接近于今天社会学意义上的权力概念。但potentia在政治思想中的崛起却的确为今天政治哲学和公法理论中权力概念的成型奠定了另一个关键的基础。如果说potestas在罗马法中即已光芒四射、天然地带有法学底色的话，potentia则有着浓重的神学和宗教政治背景。在中世纪，对上帝能力的讨论就是在potentia的概念下进行的。上帝拥有无限的potentia，神学家给它划分了类型。最流行的一种划分是将上帝的权力划分为绝对权力（absolute power， potential absoluta）和既立权力（ordain power， potential ordinata）。[44]这场神学中的讨论被几乎原封不动地复制到政治领域，从而在学理上形成了君王的绝对权力和既立权力（ordinary power，与ordained power同源于potentia absoluta）。[45]这种我们可以称之为“potentia二分法”的观念是政治思想史上的一次重大突破。在17世纪上半叶，英国著名法官弗莱明勋爵（Chief Baron Fleming）变革性地调整了神学中关于绝对权力和既立权力的区分在政治中的运用，并划时代地将这种区分应用于世俗方面，为现代权力概念的构造埋下伏线。在一个著名案例中，他针对王权宣称：“王权是双重的——既立的及绝对的”；“既立权力是为了保护特定的利益，为施行公义，为决定权属”；“王的绝对权力不能向私己用途、为了特定个体的利益转换或使用，只能施之于普遍的利益并促进人民福祉”，“这种权力被规则所引导，这些规则只遵从普通法的指引，最准确地称呼应当是施政（Policy，大写）和统治（Government，大写），它因时而变，根据国王的智慧、为公共利益的考量而变化。”[46]这一界定对英国乃至后来整个西方世界的权力观产生了深远的影响。
在弗莱明勋爵后不久，霍布斯深刻地推进了对权力概念的理论认知。霍布斯的《利维坦》有着较深的法学底蕴，它第一次将potentia和potestas的脉络整合到了一起，从而完成了现代权力概念的首次建构。霍布斯遵循了对上帝绝对权力和既立权力的区分，但在拉丁语版《利维坦》中使用的是absoluta potestas的概念，并将其与最高治权即summum imperium等同起来，从而完成了跨界的转换。[47]他借助上帝的绝对权力模式建构人间的绝对主权。[48]在这套“权力——主权”的理论体系中，霍布斯深入展开解释了权力的要素，从而第一次使得政治哲学直面权力本身。霍布斯对权力的界定和描画更深刻地影响了后世的政治哲学和公法理论。在他那里，人的权力一般而言被界定为“一个人取得某种未来可见好处的现有手段”，并在至少三个要点上奠定了power作为现代公法学的核心概念之一的基础：（1）将大多数人的自愿联合力量作为最大的权力；[49]（2）将权力的垄断性汇集作为建构政治体的核心过程之一；[50]（3）将集中的全部权利与权力统一于一个主体。[51]这三点给政治学和法学带来了翻天覆地的变化。权力在规范内部获得了自己的超然位置，完全脱离私人领域而归之于政治共同体，并且不再像过去那样和私权一起受法权概念在形式上统一而平等的约束；它已经在相当程度上优越于单个私权，不管事实状态如何，至少在规范状态中有着与私人权利不对等的地位。现代的权力形态在此得到形塑，并由此开始得到巨大的发展。
同样深受potentia二分法影响的洛克对这种权力观进行了一定程度的发展。洛克从自然状态开始就限制了绝对权力的发动，在自然状态中，人对罪犯就没有绝对权力进行处置，只能比照其罪行进行（合理的）处罚；[52]企图将他人处于绝对权力之下，就是同他人处于战争状态。[53]进一步地，洛克宣称人的自然自由不可转让，也不受绝对权力的约束；[54]在建立政府后，即使是有必要使用绝对权力时，它也不是肆意妄为的，须受理性和目的的限制，[55]这就限定了权力的最大边界，奠定了一种非常经典的现代权力观念。在洛克那里，原始意义上的绝对权力和既立权力仍然有痕迹，但仅仅作为进入政治社会以前的个体权力而存在，在进入政治社会以后便都让与或放弃了；[56]剩下来都是受到限制的政治权力形态，而在政治社会中绝对权力只有极少数的时刻才可能存在，即使发动也必须受到前述的限制。这种修正并非对霍布斯权力观的彻底颠覆，而更多地为它加上了限度，使它的运作更少产生损害人民的危险。在洛克的学说中，他从霍布斯的自然状态和权力理论（例如自然状态下的私人权力）视野出发，运用权力概念去承载政府职能分立架构，进而创造了影响深远的分权学说的理论框架；他运用立法权（legislative power）和执行权（executive power）的概念来拆分政府权力，[57]并完成了传统分权框架的基本逻辑：立法权是制定法律的权力，而执行权是进行判决和处罚的权力。[58]当然，这里的执行权包含了司法权在内，而其范围较为狭窄；尽管执行权可以根据自然法而在立法权暂时不及之处采取积极行动或依裁量而行事，这种情况也限于非常有限的范围，[59]更也不涉及制定规则的职能。这项工作既推动了权力的类型化和为政治体制提供框架的能力，为日后行政权的兴起埋下伏线；也给行政权的定位留下了潜在的重要问题。
（三）“行政”和“权力”的结合
到此为止，“权力”概念已经被发展为当代政治理论中的核心构件，“执行权”也获得了重要的阐述，但“行政”和“权力”之间还没有产生连结，更不消说“执行权”和“行政权”之间的转换和通连。它们的结合，相比起立法权、执行权、司法权等经典三权而言，显得姗姗来迟。为两个概念的结合埋下伏笔的理论奠基者，主要是孟德斯鸠和卢梭，但是他们并没有正式提出行政权的概念；而它们最终的结合，则是晚至法国大革命以后，由女革命家德若艾妮完成的。
孟德斯鸠不仅将司法权从执行权重分离出去，从而完成了传统权力分立框架；他还在执行权与行政权之间架设了重要的桥梁。一方面，在他的体系中，执行权是“媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防护侵略”，仅限于以需要迅速处理的事情为对象，除通过反对权在立法上进行自卫外，不能以其它形式发挥立法、司法的职能。[60]另一方面，尽管他使用的是“执行权”（puissance exécutrice）的概念，但他直接将“管理”（administrée）作为执行权的内容，例如他在言及三权分立思想的关键章节中指出：“行政应该掌握在国王的手中，因为政府的这一部门几乎时时需要急速的行动，所以由一个人管理（administrée）比由几个人管理好些”。[61]不过，直到此时，在孟德斯鸠的学说中专门言说执行权的部分也未提及administration，它在另外一些地方仍然保持了管家理财的原始含义；[62]在某些部分，它还体现出由治家扩展到治国的痕迹。[63]
卢梭则明确奠定了“执行”和“行政”之间的连结关系。在《社会契约论》中，卢梭将二者直接连结到一起：“……我把执行权的合法运用称为政府（gouvernement）或最高行政（suprême administration），并把负责这种行政的人称为君主或执事官。”[64]这就确切地在“执行”与“行政”之间构设了一条概念通道。尽管卢梭并未直接提出“行政权”，但他关于“行政力量”（la force de l'administration）的表述[65]及多处在执行权的范围内讨论行政机构的论述[66]已经使得行政完全具备作为一种独立权力形态的基础，其力量要素、法权要素（通过合法即légitime的规定性[67]体现）和机构要素均已齐备。不仅如此，在卢梭的学说中，“行政”获得了一个罕有的核心地位。他否定了各种权力分立学说对主权的划分，[68]只保留了立法者（不在共和国的组织之内[69]）和合法运用的执行权（政府、最高行政）的角色，用行政形式来刻画政府类型，[70]并将整个社会契约及政府建构的学理框架至于“合法而真切的行政施治”（règle d'administration légitime et s?re）问题之下。[71]这种政治学说中“行政”的膨胀与法国大革命后法国的政治架构设计相当契合。在这一背景下，“行政权”的概念在“执行权”的身后出现并不断获得发展，已是“只欠东风”了。
我们必须注意到，这种结合潜藏着丰富的理论假定，这些假定是罗马法中所很少存在的：第一，权力概念经由世俗政治实践逐渐发达和丰满起来，政治思想开始通过权力框架而非人的身份等级或品质构造来思考政治秩序的基本架构，也避开了伦理性较强的统治法权或理念分有的进路，这在政治思想史上是一个划时代的变革，因此这时出现的权力类型，和中世纪所偶尔讨论到的所谓立制法权（ius legislatorium）和司法权能（potestas jurisdictionis）[72]相比已经具有根本的不同性质，带有很强的“政治力学”的色彩。第二，权力概念在法理上已经获得足够的独立性，不需要再依托法权概念而可以通过其他途径来获得它的正当性内涵，权力和权利可以并置、相互脱离甚至对立，因为权力已经从个体的自然状态和转让行为中获得了自身的正当性基础，它也就可以与任意的对象类型相结合而获得前所未有的分类。第三，行政中的权力性获得普遍认可。行政作为一贯处于下位的具体管理活动，尽管自封建社会后期法国实行中央集权措施以来行政系统已经实际上取得了庞大的实权、广泛地发号施令，[73]其权力性却因封建等级秩序依然存在、君主和贵族直接进行统治的表象而未得到正式的揭示和肯定。法国大革命最终颠覆了这一表象，强大的、独立的行政权力得以直接显露，从而催生了“行政权”概念的诞生。
“行政权”概念的兴起，与法国大革命的背景相仿，带有强烈的爆发性；它在时间上也几乎是伴随大革命而生。1789年，法国女政治家德若艾妮（Théroigne de Méricourt）声称在孟德斯鸠三权分立框架之外发现了“第四权”，即行政权，这一思想很快得到了吉伦特派政要舜森涅茨（M. De Champcenetz）的赞同而迅速流传，[74]她自己也在国民议会中将这一概念迅速投诸实践。[75]这一概念获得法国政界人士的高度肯定，尤其是保皇派人士对此加以的盛赞，认为这一概念将取代之前的三权分立，实现“君权民主制”（démocratie royale），既带来共和制的种种优点又避免传统君主制的不便。[76]由于其时保皇党人当政，德若艾妮所属的吉伦特派亦试图在君主制和民主价值之间取得某种妥协，这一概念从其被提出到获得广泛认可不过一年左右的时间。但是，这一概念最初提出时，“行政权”中的“行政”概念却没有贴近黎塞留那种与司法分离的行政概念，而是更古老的“大行政”概念，即即无所不包的、相当于政府的“行政”概念；它的对手是被用于颠覆旧制度的三权分立学说，因此“行政权”概念在诞生之初拥有极其宏大的构想。但是，由于革命的浪潮不断推进，行政权概念虽然得到广泛使用，却也无力吞噬已经深入人心的权力分立主张，更多的人还是将行政权概念用于典型的政府管理领域，避免它取代带有民主性质的立法权和职能上相对独立的司法权。这个新生的概念缺乏雄厚的理论积淀和思想基础去完成更大的宏图。但是它具备足够的现实性去挤占理论上原本属于执行权的部分空间，因为经过此前一百多年的历史发展，法国的立法、行政和司法职能都已经自成系统，而执行权概念却缺乏相应的直接载体；此外，部分当时在法国犹有影响的分权学说版本（如洛克的分权理论）中执行权也包含司法权，这使得执行权的概念更加理论化一些，在当时并不如行政权那样紧扣现实而形象鲜明。由此，这两个概念并行了相当长的时间，直至今天依然存在复杂的纠葛，学界对这两个概念的认识仍充满分歧。
在当时，立法进程迅速确认了行政权的概念。法国1790年8月16日及24日的法律规定：“司法职能与行政职能截然不同，并应时常保持分立。”[77]它指出，（旧制度中）司法权的滥用混淆了政府的职能，它行使了不可兼容且不可转移（incompatibles et incommutables）的其他公共权力，抵触行政权（pouvoir administratif），扰乱政府运作。[78]因此，两种权力的作用范围必须加以区分。这一著名的里程碑式的法令也被认为是将行政权威（autorité administratif）和司法权威（autorité judiciare）的地位等同起来，[79]从而将行政和司法并置为一个分支，为行政权概念的生存奠定了基础。此后，学者们也逐渐开始广泛使用立法权威、行政权威和司法权威的概念去刻画权力的分立框架；议会也直接在官方立法中、在这一概念框架下对权力的归属加以认定。[80]至此，行政权威的概念在短短十余年时间中完成了从诞生到初步转身的进程，在法国确立了根基。在此后的一系列著作中，早已被广泛认知的行政权概念也随之日益活跃起来，与发达的法国行政系统相互辉映，也吸引了世界的注目。
二、行政权概念的安置：芜杂的定位
行政权概念在革命的洪流中勃兴，但在分权学说的体系中，却缺乏一个安身立命之地。对于行政权应当是一种什么样的权力，西方学界长期存在不同的理解。因此，在它华丽的初生以后，对于如何在理论框架中给它一个合适的位置，各路人士出现了旷日持久的分歧，迄今在世界范围内未能达成共识。行政权的定位在诸般思潮中沉浮，引人深思。
（一）不接纳行政权的立场
第一种立场，就是不接纳行政权的概念，或者不将行政权概念纳入国家权力的体系，仅仅是将其当作一种边缘性的主张。这种立场至今还比较常见，相当一部分宪法学或国家学的著作对行政权保持了沉默。
对行政权保持沉默的著述，在行政权概念尚未传遍世界的19世纪里较为常见，在20世纪甚至21世纪也还有不少例子。西方宪法学与国家学的著作，多数沿用两权（立法权、执行权）或传统三权（立法权、执行权、司法权）分立的框架，至于是否论及行政权，则依赖于各国不同的宪法规定、法制传统及理论传承。法国是行政权概念和现代行政法的母国，对行政权的论述较多，但在19世纪也有不少认同两权说的学者并不接纳行政权的概念；[81]德国的《基本法》中明确规定了与“执行”并立的“行政”概念，其国家学和宪法学著作论述行政权的内容也不少，但也有不言及行政权者。[82]与此相比，普通法系国家对行政权概念的使用要少得多，大量宪法学甚至行政法学著作对行政权概念保持沉默。行政权毕竟不在主要启蒙思想家的权力分立理论之中，它随着大革命的潮流汹涌而来，但终归是突如其来的新生事物，理论根基不足，不可与“星光璀璨”、经过多位著名思想家不断发展的传统权力分立学说同日而语。不仅如此，此概念又自法国的政治现实提炼而来，与其它国家的规范文本与制度环境也未必切合，例如美国宪法学著作中出现行政权的频率就远远少于执行权的频率，这是与美国宪法自身的规定密切相关的。再者，即使离开行政权的概念，如果不进入到行政法的疆域内，单用执行权的概念也未必如何不便。这些因素决定了不接纳行政权的立场依然能够有其生命力。
将行政权的概念当作一种边缘性的主张，则常见于19世纪中叶，以德国行政学和公法学巨擘施泰因（Lorenz von Stein）为代表。施泰因在其行政学体系中经常谈论行政法权（Verwaltungsrecht），其范围非常宽广，其中的“行政”相当于整个政府的活动，行政法权的范围比整个宪法执行活动还要大；[83]但是，他也注意到法国大革命中个人有关行政权的一些思考和论述——为了充实国家的人格性，在“行政”之中又出现了选举权、行政权和市政权（Pouvoir municipal），但这仅仅是施泰因作为一家之言的一个脚注。[84]在施泰因的理论体系中，行政权的概念被数次提及，但或者是介绍英国、法国的情况，或者置于很偏僻的地方。[85]这些论述出现于正式承认行政权概念的保罗教堂宪法之后且流传甚广，可见当时行政权概念离取得学界共识尚有相当远的距离。
（二）接纳行政权的立场
另一种立场是明确接纳行政权为国家权力体系的一部分，但是对于行政权在国家权力体系中的位置认识不一。一旦接纳了行政权的概念，就必须处理其与执行权之间的关系，否则行政权的内涵和定位都将成为疑案。在这方面，常见的主张包括行政权独立于执行权、行政权从属于执行权、行政权与执行权等同三种，我们可以分别概括为“从属论”、“等价论”和“独立论”。这三种意见都有相当广泛的市场，而尤以等价论的影响最为广泛。
1.独立论
独立论几乎仅独见于美国学界，它将行政权和执行权作为两种相对独立的权力形态看待。美国在建国时旗帜鲜明地采用了孟德斯鸠的三权分立框架，而行政权概念在将近百年后才在美国广为流传，严格意义上的行政机构而非执行机构则在1887年州际贸易委员会成立时才出现，时间差较明显；相比起早在1819年就引入行政权概念的德国，[86]美国对这两个概念分得更清楚。
独立论兴起于19世纪，[87]在20世纪下半叶再度高涨，持此立场的学者包括弗洛伊德（E. Freund）、弗里德曼、斯通（J. Stone）、鲁宾斯坦（D. Rubenstein）、巴寇（R. Barkow）、克伦特（H. Krent）、柯尔本（J. Colburn）等众多学者。[88]在19世纪，学界多数主张行政权与执行权“区分论”，主张行政权是相对独立于传统三权的权力，其职权是由国会依美国宪法第一条中“必要与适当”（necessary and proper）条款对相关机构具体授予。[89]在区分论立场中，理论家们坚信宪法起草者对执行权和行政权作了这样一种区分，并且由此引起一个重要的法律后果：如果一项权力是“执行权”，总统将对此有指引与控制权；如果这项权力是“行政权”，总统就没有指引与控制权，至少宪法上不存在。[90]也就是说，国会授予相关部门或机构的“行政权”是独立于美国宪法第二条所规定的“执行权”的权力。[91]这种区分论引出一种对行政权的独特定位，就是将行政权定位为相对独立的一种权力。在20世纪，1937年总统的行政管理委员会报告为行政权勾勒出一个生动的形象——“无头的第四部门”（a headless fourth branch），[92]这个半比喻性的表述因其生动和深刻在学术界迅速盛行。到20世纪后期，美国学界开始对行政权的地位加以进一步的反思，并挖掘相对独立的行政权在宪法分权框架以外广泛存在的合法性基础。虽然独立论经受了众多的批判，在当今，它依然是美国对行政权进行界定和定位的重要学说之一。
2.从属论
从属论是有关行政权定位诸种学说中较为复杂的一个立场，在19世纪常见于欧陆；在当今世界则主要见于美国，偶见于其它国家。
欧陆的从属论主要是由坚守两权分立主张的学者秉持，认为国家权力主要可以分为立法权和执行权，执行权中又分为行政和司法的权力或职能。例如，奥托·迈耶就采取此种立场。[93]福德雷（Pradier Foderé）也认为政府的权力可以分为立法权和执行权，而执行权包含行政权和司法权。[94]在今天，由于三权分立框架在世界范围内的强势地位，坚守两权分立的学者已属寥寥，此种立场已不多见。与此相比，美国的从属论却依然有着强大的生命力。
美国的从属论认为行政权从属于执行权，是执行权中非民选的、事务性的、较低的部分。其后，20世纪煊赫一时的“执行权一元论”（unitary executive theory）也可以被看作是从属论的一个强化版本。
在美国，从属论起源于早期的政治与行政二分法。19世纪晚期，学者和政治家威尔逊（T. Wilson）提出了政治与行政的二分法，而著名公法学者古德诺（F. Goodnow）则把这种二分法在理论上加以推进，从而很大程度上影响了此后美国乃至其它国家的行政学理论和法学理论。古德诺在其行政学和行政法著作中使用“国家意志的表达”和“国家意志的执行”重新定义了政府的基本功能种类，划出了政治和行政各自的领域，[95]并且把它和分权框架套在一起。在其再版的名著《政治与行政》中，古德诺对“执行”也采取了较为广泛的理解，在含义宽广的执行分支下辨识出三种负责国家意志执行的机构：司法机构、执行机构（对国家意志执行进行总体监管的机构）和行政机构（负责管理科学、技术、商业等活动的机构）。[96]他将政治成分从行政权中剥离，从而使得行政权变成了一种内在于执行权的低层次权力形态。也有中国学者采纳此种立场。[97] 这种的理解并非一定有误，但存在若干重要缺陷。它的缺陷在于理论基础不够牢固。威尔逊声称其早期二分法来自19世纪的欧洲，尤其是伯伦知理（Bluntschli）的学说，但威尔逊的认识在根本上是和欧洲对这种二分法的认知脱节的。欧洲于19世纪曾采取的二分法是在行政权和传统三权（立法、执行、司法）之间所作的划分，[98]保留了中世纪行政概念那种整全而相对具体的色彩，也体现了彼时行政权概念被传统三权分立框架所排挤的状况；伯伦知理学说的重点不是行政与政治的关系，而是则侧重于对当时喧嚣一时的“行政”与“法律”之区分作出回应，批判了简单地将“法律”归之于“意志”、而将“行政”归之于“事务”的看法，认为行政也有自身的意志，法律和行政的关系更多地是公共意志和个别意志的关系。[99]相比之下，威尔逊的方向几乎与伯伦知理相反。从属论所依托的政治与行政二分法不仅饱受后世学者的批判，甚至也被其创始人自我质疑，威尔逊在提出此种理论后仅三年就放弃了这一观点。[100]古德诺虽然坚持这种二分法，也很快放弃了行政权从属论的见解，在他后来发表的行政法著作中，古德诺回归了较为传统的认知，在“国家意志的执行”职能下划分出行政和司法两支，再将行政权和执行权大致等同起来，[101]并让政治与行政的二分法回归立法权和执行权的划分。[102]从属论由此一度低落。
到20世纪，一元执行权论开始勃兴。一元执行权论一度占据主流位置，认为美国宪法建构了一个一元的执行权形象，执行权中包含行政职能，执行分支的首脑（总统）可以对整个执行权（包括行政机构）进行支配与控制。[103]一元执行权论认为从美国宪法第二条中的“他应负责使法律切实执行”（he shall take Care that the Laws be faithfully executed）中已经包含了对所有本质上是执行法律的行政职能的指引与控制。[104]较之明确承认行政权概念的行政权从属论，一元执行权论倾向于弱化行政权的概念，而更多地采用行政职能的说法；行政职能属于具体的事务处理层面，位于执行权的中下游位置。一元执行权论风靡一时，20世纪美国法学界对行政权的表述就经常源自这种认识，最突出的代表人物包括加拉布雷思、于（Christopher Yoo）和普拉卡士（Saikrishna Prakash）等，主要依托美国宪法正文及迈尔斯诉美国[105]等重要案例进行论证。这种立场过于强调美国宪法正文的权力分立框架，并将部分的控制力和部分人的信念径行上升为判断一体性的基础，缺乏充分的理论框架支持；更重要的是，这种观点的核心逻辑似乎过于保守——基于美国宪法的规定，传统三权已经覆盖了所有的政府权力，因此任何其后出现的权力形态都必然落在三权之一的范围内。这种假设不仅否认了通过修宪以外的渠道发生宪法变迁的各种可能性，还期望一种简洁的权力框架可以一劳永逸地承载不断丰富和发展的权力现象。笔者并不否认一元执行权论迄今仍具有一定解释力，但它犹如埋头于宪法故纸堆的鸵鸟，没有正视一种外在于三权分立理论传统的权力类型的深刻冲击。
3.等价论
等价论认为行政权的概念可以基本等同于执行权的概念。大陆法系国家多持此种立场。早在行政权概念诞生以前，如前所述，卢梭就已经开始将行政与执行权联结起来，这一联结改头换面地体现在1791年法国宪法第四章第一条之中：“最高执行权专属于国王。国王是王国全部行政的最高首脑：……”第四章还专用一节规定“国内行政”，规定了行政机关、行政职能、行政官、行政行为等。此处虽未使用“行政权”的概念，但执行权与行政权的等同也似乎顺理成章。德国1848年宪法则正式承认行政权的概念并将其与执行权并列，此后德国宪法虽经历变迁，但终归离此不远。1919年，魏玛宪法直接采取立法、行政和司法的三分法框架。同样地，在当时一些著名学者的宪法学说中，立法、行政、司法的三分法已经被当作一种常规的划分方式。[106]到战后，德国《基本法》则回归立法、执行及司法的传统三分法，[107]但又将行政置于执行的位置，[108]并采取了类似于保罗教堂宪法的并置形式——实施联邦法律与联邦行政（Die Ausführung der Bundesgesetze und die Bundesverwaltung）作为与立法、司法并列的标题。今天一些国家法学的著作直接持二者通用的观点，[109]也是可以理解的。德国的法制也影响到近代乃至现代的日本，在日本近代学者的著作及官方文件中，也多数采取执行权与行政权等同的观点，甚至直接将权力分立框架表述为立法（权）、行政（权）与司法（权）等。两个较早时期的典型例子是1881年井上毅的宪法调查意见和同年明治天皇给赴欧实地宪政考察团下达的敕书。[110]这种处理方式迅速传入中国学界。例如，1907年，日本学者清水澄的《行政法泛论》于中国翻译出版，其中指出：“统治权之作用，就大体言，分为制定法规之作用，及适用法规之作用，前者谓为立法，后者又分司法与行政。”清水澄也列举了对于司法与行政之区分的四种学说，如“司法所以维持法规之秩序；行政所以增进国民之福利”；“司法以解释及适用法规为最终之目的，行政因求达国家之目的而解释及适用法规也。”[111]1909年织田万的《清国行政法》开篇便称“国家统治权之作用分为三：曰立法，曰司法，曰行政。而称其作用之不属于立法司法者，曰行政，是为立宪国家之通义。夫制定法律，乃属于立法权之作用；适用法律，乃属于司法权之作用。除此二种作用外，凡为保持国家安宁、增进民人幸福起见，所有诸般政务，悉皆归于行政之作用。”[112]
受日本学者的影响，中国学者多采等价论的立场，乃至将行政权与执行权的概念任意混用。“行政权”的概念经由日本学者的翻译而传播到中国，进而也为中国学界所接纳，但在翻译上出现了更大的混淆，使得今日的学说尤为芜杂不清。最初，康有为力主三权分立，使用的表述就是“议政”、“行政”和“司法”；梁启超、章太炎、沈家本等著名学者都在论述相关问题时使用了“行政”、“行政之权”一类的表述。[113]若这些有关“行政”的表述单用于翻译administration或Verwaltung，尚不至于出现明显的混淆。但当学界采取这一套框架去理解欧美的权力分立学说时，即已经将行政权与执行权的概念混同起来。例如，早在1915年，黄俊（勇伯）在其作为北平国民学院讲义的《行政法总论》中更为详细地阐述了这一问题，指出“行政”有四种可能的内涵：1.在君主专制时期，国家全部之机能即为行政者，政府与行政含义相当；2.国家除立法以外的机能为行政，并列举了克罗克、古德诺和狄骥的三种两权分立说；3.国家除立法、司法以外的机能为行政；4.国家除立法、司法、考试、监察以外的机能为行政。[114]克罗克和孟德斯鸠的分权均是采取“执行”的概念，但黄氏直接将此归入包含行政分支的分权系统中，以“行政”表述之，且未加说明。1925年翻译出版的美浓部达吉《宪法学原理》一书中，“行政权”和“执行权”同时被用于翻译puissance exécutrice，且未加任何解释。[115]民国期间出版的一系列行政法学著作，多径直认为三权分立即是立法权、行政权与司法权，反将传统权力分立学说中的“执行权”略过。例如，在1923年为朝阳大学编写的讲义中，钟赓言认为行政的概念是“除司法外，凡因国家及国民之利益，法律范围之内所行之现实的诸作用。”[116]白鹏飞于1934年出版的《行政法大纲》中认为：“近世国家，其统治权之作用，恒分为三种：即立法、司法及行政（administration， Verwaltung）是也。”[117]1936年范扬的《行政法总论》也认为外国的“三权”是指立法、司法、行政。[118]此种一元化的理解方式直接影响到了新中国的政法学界。在新中国的行政法学于80年代得到重建以前，立法、行政和司法的译法就被用于孟德斯鸠的作品，[119]其中“行政”对应的是exécutrice/executive/vollziehende.但后来“行政”又被直接用于翻译administratif/administration/Verwaltung，甚至有的译著既用行政来翻译exécutrice又用来翻译Verwaltung，[120]大量著作或论文在使用概念时未对来源加以严格甄别，导致国内学界对行政和执行的区分莫衷一是或干脆置之不顾，行政法学界更是从一开始就没有区分执行权与行政权。在行政法学于80年代重建时，早期出版的一些著作，有的并未言及国家权力或职能的划分，如姜明安于1985编著的《行政法学》、1986年刘海亮等编著的《行政法知识》等，自未牵涉相关问题；谈及权力或职能分立者，皆未有意识对行政权与执行权作考察和区分。例如，1986年姜阳编著的《行政法基本知识》中只字不提执行权，只称“大多数人则认为’行政‘是指除立法、司法作用以外的其它作用”；[121]1988年郭文英、崔卓兰编著的《行政法要论》采用了与当前主流学说较为接近的新体系，对“行政”的概念讲得比较详细，但亦不提执行权，只称“从三权分立的角度，认为’行政‘是除去立法、司法以外的一切政务活动的总称”。[122]也有的著作早早地注意到了行政与执行之间的关系，但或许出于种种原因未加细究，如1985年应松年、朱维究编著的《行政法学总论》中认为行政的原意是“执行事务”，在介绍有关行政概念的诸种学说时提及古德诺的“国家意志执行说”，并指出“……认为行政是执行已制定的法律，是有可取之处的，值得我们注意”。[123]但是，迄今为止，在笔者考察的范围内，国内的专著未就行政权与执行权概念的关系展开追根溯源的考察，即便是专门研究行政权的著作也是如此；个别学者意识到了这一问题，在其著作中提及行政权与执行权的关系，但也仅是简单地直接提供某一个观点。[124]有学者指出：“执行权这一概念在现代国家的宪政体制中经常被作为行政权的可替代的概念使用，这种观念成为我国学界的通识。”[125]直至晚近数年，方有若干学者在这方面开始进行反思，对流行的等价论发出了不同的声音，但不免疏于考证。如有学者对执行权概念进行了深入的思考，但却认为“既有的行政权理论的通说是将行政权简约为法律的执行权的。通说认为行政权只是立法权的一个传送带。”[126]此处既未努力考察行政权与执行权的关系，又误解了“传送带理论”的真正含义。[127]又如有学者专门探讨了执行与行政的关系，并从国内学者未明确对两个概念进行对比的著作或译著中提炼出三种主要观点——行政等于执行、行政包括执行、行政不包括执行而主要是管理，并提出了政府的执行性与行政性的几个主要区别，在作出一定学术贡献的同时，却几乎完全没有考察两个概念的本原含义，在突出概念的表义的同时，掩盖了其原有的历史性与复杂性。[128]由于追根溯源式的艰苦考察的缺位，混同的观点仍占主流地位，至今学界仍未能对二者的关系取得清楚的认识。
必须指出的是，等价不是混同。在德国，即使是持等价论的学者，也将执行权（die vollziehende Gewalt）和行政权（die Verwaltungsgewalt）的概念区分使用，在表述权力分立框架时通常使用执行权的概念，在表述国家行政之作用时通常使用行政权的概念，不至于任意通用。经历翻译以后，我国对执行权和行政权几乎是采取了混同的立场，在许多问题上往往便纠缠不清。例如，对于警察权是否归属于行政权之下的问题，国内学界多断言警察权属于行政权，[129]对于警察权在德国、日本属于行政权的范围，有“警察行政法”，在美国不属于行政权的范围，更不存“警察行政”之概念，部分学者或有迷惑之感，其原因即在于对行政权概念发展历程及其定位的理解面临疑难；对于诸如规制在美国行政法中的特殊重要性问题，也需要深入认识各国行政权乃至行政法内涵的差异才能认识清楚。由此，我们仍然需要作正本清源的努力，方可避免一些常识性的谬误。
以上主要立场的引述远没有穷尽两个世纪以来学界对行政权的不同认识与定位，包括行政权与执行权的关系问题。例如，许多著名学者还主张行政权与执行权相似，但已经部分超出了执行权的范围，[130]将问题引向更复杂的一面。行政权定位之芜杂局面，至今未能完全得到清楚的梳理，也对我们理解和定位行政权的概念提出了挑战。在诸种立场之中，我们是否应当理所当然地接纳等价论？是否可以直接走向二者混同的立场？我们是否能够舍弃行政权的历史性而径直将其归纳于既有的分权学说框架之中？这都是值得我们深入反思的问题。
三、行政权概念的裁正：简略的反思
以上阐述已经展示了行政权概念的历史性和复杂性。这一概念看似简单，实际上千端万绪。归根到底，其复杂性在于它与传统权力分立学说出身于不同的背景。传统权力分立学说中“立法——执行——司法”的设计，乃是基于一种法律运行过程的逻辑，从制定法律规则、到实施法律规则，再到依据法律规则进行裁判，皆属同一逻辑维度；“行政”却是在古代管理职能的基础上、在法国现代化进程中兴起的一个相对独立的职能系统，在历史上长期自带部分立法和司法职能[131]（这一点有些类似于日后的美国行政机构），而“行政权”提出的初衷也并不是准备与三权中的任何一权并肩。在这种情形下，行政权概念若要插入传统权力分立学说中，难免产生种种的不兼容性，各种芜杂的认识与定位即由此而来。
在此，我们首先必须正视这一问题的复杂性，认识到简单的等价并不能解决背后潜藏的分歧：第一，容易造成认识上的理解偏差。很多国家对行政权和执行权采取区别对待的方式，用“行政”去代替“执行”，或混淆二者的范围、内涵等，在理解比较法资料、尤其是历史资料时，就容易引起混淆甚至错误，包括对美国公共行政的合法性危机等衍生主题的理解也会出现偏差，更无法与这两个概念背后的学术传统、学理源流相对接。第二，可能导致法理上的过度简化。国家权力有着丰富的维度，即使是以法治的视角观之，也当不止一维，而将行政权与执行权简单地等价起来，实际上是回归了一维的主体框架，对于跨界别乃至超越这一维度的权力现象就很难处理。相反，如果保留复合的维度，面对新兴的权力形态就有了回旋的余地。例如，从执行权的角度既不易处理集合多种职能的独立规制机构问题，[132]也很难处理国家行政与社会行政的区分，[133]从行政权的角度出发就有处理的空间，因为行政权的作用在理论上无须依托执行某既定规则的前提，它可以有更为广阔的积极行动权。[134]第三，可能不利于行政法学基础理论的深入发展。行政权与执行权原本存在于不同的逻辑维度，“行政”与“执行”的本原含义就相去甚远。从历史上看，行政是一种由处于下位者进行、但职能较为全面的管理活动，其逐步丰富而成熟的历史过程已经显示出它的内涵远不只是执行，而执行仅仅是一种职能形式。按照前述行政的历史传统及行政权的最初设想，真正与行政权所对位的权力是君权或统治权，二者构成一组上下位的权力关系，从纵向上形成国家权力体系。但是，由于君权在革命中被摧毁，行政权与传统三权分立框架的碰撞所引起的思想激荡，还未来得及被完全消化，即开始走向匆忙的融合。前述伯伦知理关于法律与行政的二分、欧洲传统三权与行政权的对立，均折射出两种体系的融合其实经历过曲折的过程，并不容易，如果没有在理论上将其张力加以消化就进行融合，实际效果仍与传统三权分立框架无异，只保留了一重维度，在理论上原本存在的进一步深入扩展的空间就随之被消解了。这种整合后的框架要解释积极行政的合法性基础、解释行政权在没有立法授权的前提下积极行动的能力时，[135]又需要拼凑其他的理论资源，而不能在权力框架本身得到理解。从行政和行政权勃兴的历史看，这本来是行政和行政权与生俱来的一种品质，但是在没有深入整合权力关系、调和体系张力的前提下，权力分立学说自身就欠缺充分的解释与调整能力，它也无法借助本来唾手可得的概念资源来丰富自身的维度、提升自身的功能。纵观法、德、美、英等欧美主要法治国家，就笔者所接触的文献观之，也没有一份文献随意混用行政权和执行权的概念，即使是持等价论的著述，也是非常谨慎地坚持在同样情形下运用同一个概念，更遑论在涉及原典的问题上两词混用，而置原表述于不顾。因此，我们不可简单地在思想观念中将执行权与行政权一个等号划完了事，而还是应当区别地看待两种权力，至少承认它们存在性质、定位和功能取向上的差异。
其次，我们既然已经认识到行政权与执行权等其它权力的区别，就需要拓展思路、突破桎梏，寻找合适的法理框架去定位行政权、梳理和勘正行政权与其它权力的关系。不过，如果我们决定区分行政权与其它权力，则挑战也随之而来。由于行政权的历史和法理基础和传统三权不在一个维度上，原先的单一维度的权力体系，就难以同时容纳传统三权及行政权，更遑论新生的更丰富的权力形态。此时，我们有必要寻求多维度、多层次的权力体系，以应对现代社会丰富而复杂的权力现象及，满足国家和社会各方主体、各种情势对不同权力类型的不同需求。这既是理论发展的需要，也极具实践意义。现代社会需要更为灵活而富于回应性的行政权。如果把行政权和执行权并置于同一个维度上，就会引起一些显而易见的弊端。若以同一维度和逻辑进行处理，则通常意味着逻辑上的行动次序应当是先有立法权的行使，再有行政权和司法权的行使，但现实生活的需求往往并非如此。随着社会的急剧变化和迅速发展，立法权运作的速度未必跟得上形势变化的速度，而行政权的实际作用更频繁、迅速而直接，很多情况下是行政权直接在第一线作出必要的回应。美国行政立法中日益增长的善意制规（good-cause rulemaking）、直接终局法规（direct final rules）及过渡性终局法规（interim final rules）等都反映了此种情形。[136]在德国行政法中，从传统的法治三原则[137]我们就可以由侧面了解到行政权的定位，两个限制性的原则——“法律保留”和“法律优先”都不等于“法律在先”，行政权在其宪法权限范围内拥有自主的行动能力，可以基于自身固有权限直接采取一定的行动。如果我们能够打破对行政权的刻板印象，完全可以采取更加适合于这种权力自身特性的法理框架去安置它、定位它与其它权力的关系。前人已经为我们提供了可能的思路，例如，我们或许可以考虑深化法律与行政的二分法，将立法权、执行权和司法权集中于法律层次，而将行政权单独作为一个层次，在不违背法律精神、基本法律原则及其他刚性限制条件的前提下，可以自主作出一定范围内的措施，而法律层面则可以在其后进行审查、监督与纠正，或通过正式立法替代行政机关的临时措施，变换一种思路去应对现代社会中积极行政、裁量行政和应急行政的合法性基础问题。从更抽象的角度上看，权力分立或职能划分框架的单维结构需要一种结构性的变革以承载更丰富的国家权力构成，传统的“制定规则——执行规则——依规则裁断”的单维结构可以从合法性传递次序、权力作用形式、权力主体归属等维度改造成多维结构，给现代社会中出现的更多权力形态以适当的承载空间。我国的法规范秩序尚允许这种改造，尽管《宪法》第八十五条、第一百零五条将“行政机关”和“权力机关的执行机关”并置，但这并不意味着行政等于执行，解释的空间还很丰富，行政机关的两种职能或角色可以在不同的方面各有侧重。[138]总之，我们可以在梳理和整合的前提下，进一步挖掘行政权概念背后隐藏的理论化空间，驳正和充实它的法理基础，为更深远的学说发展奠定基础。
最后，我们在为行政权寻觅合适的学理定位与理论支持架构的基础上，也应当进一步反思行政权的特性与法律调整方法。在历史上，现代行政的孕育与崛起对封建制度的崩溃曾经起到过重大的促进作用，[139]行政权的诞生曾经备受瞩目，以至于成为传统三权体系未包括、但当今分权学说中却经常存在的唯一一种权力。它蕴含着民众对公共服务的巨大需求，包含着广泛而充实的实际权力，暗含着架空统治权或统治阶层的潜能，[140]十分活跃而又举足轻重。这样一种权力实际上是相当不易治理的。如果我们单纯通过合法性的“传送带”和既定规则执行者的角色去理解行政权，就会发现它其实是一个可进可退的角色：外部约束若过于宽松则可“顺手牵羊”掌握实权；外部约束若过于严苛则退而自守，僵化处事，将约束的后果转嫁到外部。由于行政权既处理大量重要实务，承载着重要的执行功能，又拥有一个只需恪守规则、无须积极争取权力即足以自保的不可或缺的位置，很容易实现外部约束作用的转嫁。这种局面给行政法的制度设计和规范密度控制带来难题。
这一难题正是来源于理论定位和制度技术的历史性偏差：由于执行权和行政权的定位重叠、逻辑混淆，现代国家试图用执行的视角来定位行政权，用“委托——代理”的制度框架来规范行政权，甚至把行政机关的角色当作有着确切目标的经理或规划员，[141]这是很难成功的。最近数十年来，欧美国家对行政权的定位和治理展开了补救，包括主要基于公众参与的“行政过程的自我合法化”，[142]也包括协商治理、公私合作、行政分权等进路。学界意识到行政过程实质上具有“政治过程”的特征，越来越“政治化”，[143]这意味着学界对行政权的性质进行了根本的反思，行政权的学理定位也应当由此作出重大调整。这种调整自然不仅仅限于权力分类的框架，而及于整个行政权约束与治理的根本逻辑。从历史上看，行政权的兴起，实际上是国家和社会共同作用的结果。“行政”得到法国民众的热烈支持，并成为从旧制度中发展壮大并摧毁旧制度的力量，“行政权”为革命群众所倡导，又在新生的资本主义国家中蓬勃发展，在19-20世纪不断膨胀和扩张，这决非仅仅依托自上而下的力量所能做到的。事实上，行政也不仅仅是国家行政，也包括公共行政和社会行政。在当代，公共行政和社会行政日益活跃，而国家行政也在吸纳和整合更多的社会力量。但是，传统学理对行政权的认识仅仅按照国家意志的运作过程——立法、执行和司法去为其定位，也就导致了行政权的合法化基础和约束机制的缺失。行政权的治理应当顺着行政与权力结合的方向进行，在当代，“行政”与“权力”的结合路径早已超出古典思想家设想的图式，也与“执行”跟“权力”结合的路径有了很大区别，行政所结合的不仅仅是国家公权力，也包含大量的社会公权力；权力来源广泛而灵活，而且社会需求还在不断催生新的权力供给形式与内容。从这一点上看，对行政权进行有效约束和治理的思路，就应当是合法性供给与约束机制的综合化，而不仅仅是行政过程的自我合法化。新的合法性供给与约束机制应当更加精致和灵活，能够与行政获得各种权力的速率、性质和范围精确匹配，这是一项新的制度工程，还非常有待于更加现代化、更加深入和精细的行政法学提供理论与实践上的支持。
由此可见，行政法学基础理论潜在着深入突破和发展的种种可能性，富于理论和现实的意义，但需要我们首先裁正行政权的概念、解放行政权的角色，正视它所具有的复杂内涵和理论潜能。这项基础工作对于行政法学而言已经日显迫切，需要学界的共同努力。
结语
行政权是行政法学的基础概念，它的定位是行政法学的基础问题，行政法学围绕这一问题的探讨已经浩如烟海，但也许才刚刚起步。我们需要充分重视行政权概念的历史性和复杂性，惟有如此才能看清处理这个概念背后所隐藏的深刻变化。本文的探讨或许存在颇多缺失，但若这一点微薄的厝意能引起学人的关切，能收抛砖引玉之效，也就完成它的使命了。
【作者简介】
苏宇，中国人民公安大学法学院讲师。
【注释】
感谢北京大学法学院湛中乐教授、上海交通大学蒋红珍副教授、南京师范大学杨登峰教授等对本文写作提供宝贵意见；当然，文责自负。
[1]CTh.1.5.11； CTh.1.6.6； CTh.1.10.1； C. J. 1， 52， 1.
[2]关于Praetor的译法及其职能的复杂性，可参见徐国栋：“Praetor的实与名：从正名开始的罗马公法研究”，《求是学刊》2009年第4期。
[3]Dig. 46.3.14.1
[4]Dig. 46.2.34pr.； Dig. 46.3.12pr.
[5]此概念容易被望文生义而被译为“行政法”（droit administratif），但实际上两个概念完全不同。
[6]Dig 46.3.88
[7]See Brown， Elizabeth AR. “The Cistercians in the Latin Empire of Constantinople and Greece， 1204-1276.” Traditio （1958）： 93， n.155.
[8]Thadaeus， D. Nitela Franciscanae Religionis， 310 （1627）
[9]此桑乔二世并非卡斯蒂利亚国王“强者”桑乔二世。
[10]See Agamben， Giorgio. The Kingdom and the Glory， translated by Lorenzo Chiesa， Stanford University Press， 2011: 98-99.
[11]Id， at 99.
[12]Hobbes， De Cive， Chapter X， XVI.
[13]Guillelmus de Ockham， Dialogus， 3.2.2.1
[14]国内也有将iurisdictio译为“司法权”的，实际上罗马法中iurisdictio的范围远远大于司法或裁判，它更多地是指一般的监管、处理和审理事务的权限。
[15]Gierke， Otto. Political Theories of the Middle Age， Translated By Frederic William Maitland， Cambridge， At The University Press， 1922: 47.
[16]Id， at 56.
[17]Agamben， supra note 10， at 148.
[18]Id， at 149-152.
[19]Id， at 158.
[20]Estienne， Dictionarium Latinogallicum， 1522， p.129
[21]Histroire de l'administration，http://www.vie-publique.fr/decouverte-institutions/institutions/approfon...（2013.11.20）
[22]Jean Bart. Genèse， ? d'un droit administratif sous le règne de Louis XV. Les pratiques de l'intendant dans les provinces du Nord （1726-1754） ? ， In : Annales historiques de la Révolution fran?aise， 344， 2006. pp.259-261.
[23]Fran?ois Monnier， “La naissance du contentieux administratif moderne”， La Revue administrative， 48e Année， No. 286 （JUILLET AOUT 1995）， p. 349.
[24]亚里士多德谈论的是职能（μ？ρια）而非权力，译文见（古希腊）亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆2007年版，第218页；原文附注见第481页（附录三）。
[25]亚里士多德所谈论的“行政职能”的表述为τ？περ？τ？？？ρχ？？，这一概念并非“行政”的意思，也和行政毫无词源学上的关联性，仅仅是我们的中译本选择“行政”一词进行翻译，此外也很难有确切的译法。有关亚里士多德职能分立学说中的“行政”概念，可参见张康之、张桐：“对‘行政’概念的历史考察”，《社会科学研究》2010年第1期；关于亚里士多德职能分立学说中第二种要素即官职或执行要素的详细解释，可参见[美]曼斯菲尔德：《驯化君主》，冯克利译，译林出版社，第54、67~73页。
[26]又译“支配权”，但如果译成“支配权”就可能与另一个也曾被译为支配权的概念mancipium相冲突；另有学者译为“能力”；但“能力”并没有反映出这个词的规范含义和核心作用形态。故此处译为“支配”.另外，它还带有“帝国”和“君权”的意思。
[27]又译“权力”或“潜能”，与potestas相比，potentia的法学含义相对弱一些，但经常用于对政治权力的讨论。
[28]Digesta， 1.6.8.1
[29]Digesta， 1.11.1pr； 1.18.6.8
[30]Digesta， 1.2.2.14； 1.2.2.16
[31]Digesta， 1.2.2.8； 1.3.17
[32]段凡：“论权力应是公权力”，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2012年第5期。
[33]Digesta， 41.1.14pr.
[34]Henderson， M. I. “PotestasRegia”，The Journal of Roman Studies， 47 （1957）： 87.
[35]参见李中原：“Ius和right的词义变迁——谈两大法系权利概念的历史演进”，《中外法学》2008年第4期。严格地说，这一说法起源于奥卡姆的威廉，参见方新军：“权利概念的历史”，《法学研究》2007年第4期。
[36]一个著名的例子是奥卡姆的威廉对potestas与ius的捆绑，并从各种potestas出发导出ius的完整含义。同上注，第83页。
[37]同上注，第80页。
[38]McIlwain， Charles Howard. “Sovereignty Again.” Economica 18 （1926）： 255.
[39]例如皇帝的流放权（iusdeportandi）就属于这种情况。Digesta， 1.19.3pr.大量属于imperium的其它内容也被放在ius概念下处理。
[40]这一判断有不少例证。例如今天政治学中的绝对权力（absolute power）与常规权力（ordinary power）的区分，就来自于中世纪potentiaabsoluta与potentiaordinari的区分。See Oakley， Francis. “The Absolute and Ordained Power of God and King in the Sixteenth and SeventeenthCenturies: Philosophy， Science， Politics， and Law”， Journal of the History of Ideas， 59.4 （1998）： 672-673. 最直接的断言来自于Struever， Nancy. Fables of power.“ Representations 4 （1983）： 119. 其它例子不一一列举。
[41]McIlwain， supra note 38， at 253.
[42]Tuck， Richard. ”Power and Authority in Seventeenth Century England.“ The Histsorical Journal 17.1 （1974）：48.
[43]Id， at 49.
[44]在当时的神学理论中，绝对权力是指上帝可以超越于既有规律而采取一切行动的能力，既立权力是指上帝在其建立的规律和准则限度内（或在已经建立的当前世界之内）采取一切行动的能力。See Oakley， Francis. ”The Absolute and Ordained Power of God and King in the Sixteenth and Seventeenth Centuries: Philosophy， Science， Politics， and Law“， Journal of the History of Ideas， 59.4 （1998）： 437-461； Reid， at Charles J. ” Reid Jr， Charles J. “LEGAL HISTORY:” AM I， BY LAW， THE LORD OF THE WORLD?“: HOW THE JURISTIC RESPONSE TO FREDERICK BARBAROSSA'S CURIOSITY HELPED SHAPE WESTERN CONSTITUTIONALISM: The Prince and the Law， 1200-1600: Sovereignty and Rights in the Western Legal Tradition.” Mich. L. Rev. 92 （1994）： 1656.
[45]See Francis， supra note 44， at 323-346.
[46]In the argument of Attorney-General Banks， in T. B. Howell， A Complete Collection of State Trials， 33 vols. （London， 1816-26）， III， 1016； see from id， at at 324.
[47]See Silverthorne， Michael. “Political Terms in the Latin of Thomas Hobbes”， International Journal of the Classical Tradition， 2.4 （1996）： 506-507.
[48]Springborg， Patricia. “Hobbes， Heresy， and the HistoriaEcclesiastica”， Journal of the History of Ideas， 55.4 （1994）： 556.
[49]See Hobbes， Leviathan， I， X
[50]Ibid， at I， XVII.关于这一点对现代国家理论的一个影响，可参见[德]齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社，2011，第73页。
[51]Ibid.
[52]John Locke， Two Treatises of Government， Essay 2， Chapter I， 8
[53]Id， at 2， III， 17
[54]Id， at 2， IV， 22
[55]Id， at 2， XI， 139
[56]Id， at 2， IX， 128-129
[57]Id， at 2， XII， 144； XIV， 159
[58]Id， at 2， VII， 88 （and see VI， 74； II， 13）
[59]Id， at XIV， 159
[60]Montesquieu， De l'esprit des lois， Livres XI， Chapitre VI. 译文基本援用张雁深译本（[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆2005年版，下同）
[61]Ibid， at Livres XI， Chapitre VI.
[62]Ibid， at Livres XII， Chapitre XIX
[63]Ibid， at Livres VII， Chapitre XVII
[64]Rousseau. Du contrat social. Chapitre 3.1
[65]Ibid， at Chapitre 3.6
[66]Ibid， at Chapitre 3.5 ； 3.6
[67]Ibid， at LIVRE 1， la première phrase ； Chapitre 3.1
[68]Ibid， at Chapitre 2.2
[69]Ibid， at Chapitre 2.7
[70]Ibid， at Chapitre 2.6 ； 3.3 ； 3.4
[71]Ibid， at LIVRE 1， la première phrase
[72]参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2004年版，第31页。
[73]在法国，行政的崛起绝不仅仅是在技术层面上产生了新的公共管理模式，而是在整个政治力量格局上发生了变化。从16世纪初开始，法国国王就开始委任专门的行政官员（四大国务秘书，àquatre secrétaires d‘？tat）来进行管理。1561年，亨利二世建立了财务总监（surintendant）以主管法国的财政事务；这一职位的权力不断扩张；1665年，路易十四代之以总督（Contr?leur général des Finances，或译首相）一职，从而开启了法国系统性地推行中央集权的历程，在17世纪，中央政府的职能越来越庞大。See Histroire de l'administration，http://www.vie-publique.fr/decouverte-institutions/institutions/approfon...（2013年11月20日访问）。由于国王采取中央集权的措施削弱贵族，贵族又追慕表面的高官要职而不愿意处理具体行政事务，以御前会议和总督为代表的行政力量便嵌入封建秩序之中而悄然成势。参见[法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1997年版，第75~78、282~284页。
[74]Gabriel Peltier， Jean. Les actes des ap?tres. I. 1790: 106.
[75]Gallais， Jean-Pierre. Extrait d'un dictionnaire inutile， composé par une Société en commandite， et rédigé par un homme seul， 1790 : 40.
[76]Peltier， supra note 82， at 77， 131.
[77]? Les fonctions judiciaires seront distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. ?译法援用金邦贵、施鹏鹏：“法国行政诉讼纲要：历史、构造、特色及挑战”，《行政法学研究》2008年第3期，第122页。
[78]Mestre， Jean-Louis. ? Administration， justiceet droit administratif? ， 2 Annales historiques de la Révolution fran?aise （2002） : 61.
[79]参见同上注72奥托·迈耶书，第61页。
[80]Macare， Louis Antoine. Elémens de jurisprudence administrative. 1818: 100.
[81]例如著名的行政法学家杜克洛奇（M. Ducrocq）就认为：“思维只能设想两种权力：制定法律和执行它的权力，此外没有第三种权力存在的余地。”See Goodnow， Frank Johnson. Politics and Administration: A Study in Government， 1900， Macmillan: 12-13.
[82]Vgl Schmidt-A?mann， Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee， 2 Auflage， Springer， 2006； Hans-Uwe Erichsen und Dirk Ehlers， Allgemeines Verwaltungsrecht， 14 Auflage， de Gruyter Lehrbuch， 2010.
[83]Lorenz Von Stein， Die Verwaltungslehre， I， Stuttgart， 1865， S.26
[84]a. a. O， S.11
[85]a. a. O， S.11； 132
[86]Vgl J. Koch， Ausführliches Rechtsgutachten über das Verfahren des r?mischen Hofes in der Angelegenheit der Constanzer Bisthumsverwalthung des Capitular-Vicars Freiherrn von Wessenberg， Andre?， 1819.
[87]See Lessig， Lawrence， and Cass R. Sunstein. “The President and the Administration.”Colum. L. Rev. 94 （1994）： 42.
[88]For example， see Stone， Julius. “The Twentieth Century Administrative Explosion and After.” California Law Review （1964）： 514-515； Barkow， Rachel E. “Separation of Powers and the Criminal Law.” Stanford Law Review 58.4 （2006）： 1020-1021； Krent， Harold J. “Fragmenting the Unitary Executive: Congressional Delegations of Administrative Authority Outside the Federal Government.” Northwestern University Law Review 85 （1990）： 68
[89]Id， at 62-63.
[90]Id， at 45.
[91]Id， at 52.
[92]See Freedman， James O. “Crisis and Legitimacy in the Administrative Process.” Stanford Law Review （1975）： 1048.
[93]参见同上注72奥托·迈耶书，第58、83页（第58页脚注？中将部分原为“执行权”的概念译成“行政权”，敬请注意）。
[94]Fairlie， John A. “The Separation of Powers.” Michigan Law Review （1923）： 418-419.
[95]See Goodnow， Frank Johnson. The principles of the administrative law of the United States. The Lawbook Exchange， Ltd.， 1905: 6-7； Goodnow， Frank Johnson. Politics and administration: A study in government. Transaction Publishers， 2003: 9-10.
[96]See Goodnow， Frank Johnson. Politics and administration: A study in government. Transaction Publishers， 2003: 17.
[97]如张千帆认为：“行政”是指低于最高政府首脑的政府分支，在双元首脑制国家“行政”基本上即“政府”，在单元首脑制国家“行政”不包括总统等最高政府首脑，后者一般被属于“执行”的范围。参见张千帆：《宪法学导论》（第二版），法律出版社2008年版，第280页。
[98]Martin， Daniel W. “The fading legacy of Woodrow Wilson.” Public Administration Review （1988）： 632.
[99]See Kirwan， Kent Aiken. “The crisis of identity in the study of public administration: Woodrow Wilson.” Polity （1977）： 331-332.
[100]Martin， Daniel W. “The fading legacy of Woodrow Wilson.” Public Administration Review （1988）： 633.
[101]See Goodnow， Frank Johnson. The principles of the administrative law of the United States. The Lawbook Exchange， Ltd.， 1905: 7-9.
[102]Id， at 28-30.
[103]See Lessig， Lawrence， and Cass R. Sunstein. “The President and the Administration.”Colum. L. Rev. 94 （1994）： 62-63.
[104]Id， at 62-63.
[105]Myers v. United States， 272 U.S. 52（1926）。 根据1876年的一项法律，美国总统须先征询参议会意见方能解除某些级别的邮局局长的职务，但总统未咨询参议会即令俄勒冈州波特兰市的邮局局长解职，引发诉讼。联邦最高法院判决1876年立法违宪，因为总统依据宪法拥有对执行官员的解职权。
[106]Vgl Carl Schmitt， Verfassungslehre， Duncker & Humblot GmbH， 1993， S.151
[107]Art. 20 GG
[108]Art. 50 GG
[109]Vgl Karl-Michael Reineck， Allgemeine Staatslehre und Deutsches Staatsrecht， 14 Auflage， Maximilian-Verlag， Hamburg， 2003， S.39
[110]参见杜小军：“也析德国榜样与日本明治宪政改革”，载《比较法研究》2011年第3期。
[111][日]清水澄：《行政法泛论》，金泯澜译，商务印书馆1909年版，第1页。
[112][日]织田万：《清国行政法》，李秀清、王沛点校，中国政法大学出版社2003年版，第1页。
[113]参见何勤华：“西方法学观在近代中国的传播”，载《法学》2004年第12期。
[114]参见黄俊编：《行政法总论》，北平国民学院1915年版，第1~3页
[115][日]美浓部达吉：《宪法学原理》，欧宗祐，何作霖译，商务印书馆1925年版，第254页。
[116]钟赓言：《行政法学总论》，朝阳大学，1923，第26页；转引自陈新民：“钟赓言：《行政法学总论》”，载《清华法学》第四辑（2004），第356页。
[117]白鹏飞：《行政法大纲》（上卷），好望书店1934年版，第1~2页。
[118]范扬：《行政法总论》，中国方正出版社2005年版，第1页。
[119]参见同上注60孟德斯鸠书，第185页。
[120]例见[德]施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第162、196页，译者也作了特别说明。
[121]姜阳编著：《行政法基本知识》，教育科学出版社1986年版，第1页。
[122]郭文英、崔卓兰编著：《行政法要论》，吉林人民出版社1988年版，第1页。客观而论，郭、崔书对行政概念的阐释较细致，此句作为其引述观点之一则有失偏颇，仅适用于持等价论的国家及地区。
[123]应松年、朱维究编著：《行政法学总论》，工人出版社，1985，第1~2页。
[124]例见上注97张千帆书。
[125]程关松：“宪法失序与对行政权剩余的规制 ——以执行权的变迁为视角”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2009年第4期，第42页。
[126]同上注，页50.
[127]“传送带”理论指的是行政机构（agency）作为实施立法指令的传送带，它只是对行政权所面临的合法性危机的一种描述，不是关于行政权的通说，也仅仅是在美国的行政权合法化模式中明显存在。See Stewart， R. “The Reformation Of American Administrative Law”， Harvard Law Review. 88 （1975）： 1671-1675.
[128]参见马岭：“政府的执行性与行政性辨析”，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。
[129]例见王银梅：“论警察权的法理属性与设置改革”，载《政治与法律》2007年第2期，第121页；彭贵才
:“论我国警察权行使的法律规制”，载《当代法学》2009年第4期，第133页；刘琳璘：“警察含义的宪法分析 ——兼议我国警察权的宪法地位”，载《中国人民公安大学学报》2012年第6期，第127页等。
[130]一个突出的例子是，许多学者认为执行权概念与行政权概念有所区别，执行权概念不能覆盖行政的功能领域，行政权的一些活动不能被认为是执行法律。德国公法学家拉邦德和齐佩利乌斯都是此种立场的代表。参见[德]齐佩利乌斯：《德国郭家学》，赵宏译，法律出版社2011年版，第378页；und vgl Paul Laband， Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. Bd. 2. Tübingen， 1877， S.198.
[131]例如，在封建时代末期，法国已经初步勾勒出日后行政诉讼的基本图景。1497年，查理八世颁布敕令，正式建立御前会议（“大议会”，Grand Conseil，后来的国王参事会）并授予其审理司法案件的职能。？mile campardon. Grand conseil et conseil privé。 Archives nationales， 2000: 78-79. 又如，在法国实行君主制的最后一个世纪，国王和御前会议发布政令时，往往附言“该措施所引起的争议和可能由此产生的诉讼，应一律提交总督和御前会议处理。”参见同上注73托克维尔书，第75~78、92~93页。
[132]参见前文美国有关学者对行政权定位的争论。
[133]“行政”在当代分为国家行政、公共行政和社会行政，行政权亦相应地向不同的方面扩展；但“执行”则无此区分。参见牛凯、毕洪海：“论行政的演变及其对行政法的影响”，载《法学家》2000年第3期；江必新、邵长茂：“社会治理新模式与行政法的第三形态”，载《法学研究》2010年第6期。
[134]参见柳砚涛：“论积极行政法的构建 ——兼及以法律促进行政”，再《山东大学学报 （哲学社会科学版）》2013年第3期；鲁鹏宇：“法治主义与行政自制 ——以立法、行政、司法的功能分担为视角
”，载《当代法学》2014年第1期。
[135]同上注。
[136]直接终局法规及过渡性终局法规是美国《联邦行政程序法》未直接规定的两种行政立法方式，前者一经公布可以直接生效一段时间，除非收到反对性的评论，主要用于无争议问题的行政立法；后者一经公布立即生效或在稍后不久生效，先生效再接收评论，主要用于针对紧急情形的行政立法，但不采取善意制规的方式。See O'Connell， A. “Political Cycles of Rulemaking: An Empirical Portrait of the Modern Administrative State”， Virginia Law Review， 94， No. 4 （2008）： 903.
[137]德国行政法上传统的法治三原则包括法律的作用力、法律优先和法律保留。参见同上注72奥托·迈耶书，第68~72页。
[138]我国宪法并没有明确使用“行政权”概念，仅是将行政机关及其职能与立法权、检察权、审判权的相关规定相并列（参见现行《中华人民共和国宪法》第八十五条、第一百零五条的规定）；在宪法之下，我国法律中也多次提及“行政权力”，如《国家赔偿法》、《反不正当竞争法》、《建筑法》、《保险法》等法律均言及这一概念，但其内涵均指行政机关所行使的某些权力，而不是行政权本身。部分司法解释及政策文件中有直接使用这一概念的范例，但也较为稀少，仅见于《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》（法发[2009]38号）、《湖南省全面推进依法行政五年规划（2005—2009年）》等文件中。在正式立法中，除泛指性质的“行政权力”概念外，“行政权”概念在我国立法中尚未获得正式的规定，“执行权”更是未为我国法律体系所明确承认，我们不能断然主张国内法规范体系对行政权的内涵和定位，单是宪法中为何明确规定立法权、检察权、审判权，却惟独不明确规定行政权（包括也没有明确规定司法权），即需要深入的考察和省思。此处有需要运用法律方法、进行法律解释的广阔空间，完全可以辩证地建构有所区别但又紧密联系的“行政权”和“执行权”的概念。由于篇幅和主题所限，本文在此不再对国内法规范体系中行政权概念的内涵与定位展开详细的规范分析。
[139]参见同上注73托克维尔书，第74~110页。
[140]前述桑乔二世的王位问题及法国行政体系的崛起都体现了此种作用。
[141][美]斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2003年版，第13~14页。
[142]参见王锡锌：《公众参与和行政过程 ——一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版，第33页。
[143]同上注，第29~31页。
原发布时间：2017/4/12 15:28:24
稿件来源：《行政法论丛》第17期
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