【中文摘要】私人规制是以市场为基本动力，弥补传统政府规制缺陷的规制体系：从历史上看，私人规制以市场需求为导向，其产生具有自发性，经历了一个由点及面、纵横双重维度发展的历程；从法理上看，私人规制的方式与权力来源具有多元化和综合性；从本质上看，私人规制是公权力的特殊行使方式，与政府规制存在互为补充又相互竞争的关系。在我国法治语境下，私人规制的运行面临着行政法体系封闭性、生成与运行逻辑困局、法律制度阙如、私人自治性堪忧以及运行失范而监控乏力等困境与问题。因此，推动行政法体系从封闭走向开放、通过法律提供空间和边界、社会组织的自治与公信提升、遵从正当法律程序与私人正当程序、借助司法的助成与监控作用，是我国有效引入与推进私人规制的必由之路。

【中文关键字】私人规制；市场；公权力；行政法；开放

【全文】

       风险社会呼唤更有效的规制，而规制实践的困境与边际效用理论又常常提醒我们，对于政府规制的路径依赖，本身就潜藏着风险和危机。在西方，私人规制已经成为一个庞大而且不断成长的规制领域，[1]其与政府规制相比有着较大的比较优势：更加关注现实[2]、更专业、有更强的行动能力，体现了私人利益与社会利益的融合，并且受到私法和公法责任体系的双重制约，因而，在风险社会和善治背景下，凸显其作用和价值。当前的中国面临着风险社会的挑战，特别是食品、医疗和环境等专业领域出现了诸多矛盾和问题。[3]在应对社会风险问题上，政府规制有些力不从心，且成本和收益悬殊较大。私人规制为缓解社会风险，开启了另一扇门。在中国，私人规制虽有端倪，但是，并没有形成规模。究其原因，一方面是我国行政管理理念和体制的牵绊，另一方面是市民社会未成以及社会组织孕育环境不佳。另外，已有的私人规制主体亦存在异化的问题。比如，2015年开始，各地试行的药品集团采购制度便是一例。按照药品集团采购制度的规定，当地卫计委要求公立医院遴选一个第三方公司，代表各个公立医院对药品进行集中采购，这个第三方机构实际上成为一种私人规制主体。[4]而且在该制度运行过程中，发生了第三方机构强迫制药厂降价20%，从而损害制药厂公平交易权的情况。而这个20%的降价幅度，实际上是当地行政机构设定的目标。这一现象说明：在我国私人规制存在异化的可能，并且私人规制机构与政府机构的关系更加复杂。

 

       因此，如何在我国接纳和推动私人规制，将成为一项新的课题。而一项制度要在一个法域里生根发芽，应当检讨这个制度本身的正当性和合法性，以及其面临的困境与突破，私人规制是否正当、如何有效是亟待解决的理论与现实问题，而这些又需要行政法知识和制度的供给。另外，私人规制作为一种现象和制度的引入将为行政法的变革提供新的契机和思路。遗憾的是，目前我国行政法学界对私人规制的相关理论问题缺乏应有的关注。私人规制应当纳入行政法体系，而其合法性和有效性应当回归到法治的路径上来，基于此，本文在考察和分析西方私人规制的实践和理论研究的基础上，尝试建构私人规制的基本理论和框架，并分析其存在的挑战和困境，旨在为我国引入或推动私人规制提供行政法治路径。

 

       一、私人规制的博兴：历史与经验的考察

 

       作为概念的“私人规制”一词，是对于作为现象的私主体（包括企业、个人或其他组织）依据合同、法律或政府机构授权、委托以及自身使命获得相应“权力”，从而独立或者参与经济、社会规制现象的总结和理论概括。在大陆法系国家，如德国和日本存在“私人行政”的概念。二者既有联系又存在区别，其中联系在于二者均具有“行政”本质，因而可以适用行政所预设的各种各样的法的统制手段，[5]而区别在于私人规制的权力来源和运行逻辑，要比以“委托私人行政”为主要内容的私人行政概念更为丰富。概念的生成一方面是为了沟通的便利，另一方面在于传递和凝聚其中包含的理论知识。作为现象的私人规制需要理论化，因而本部分首先对私人规制的相关原理进行梳理：从历史上考察私人规制的产生路径和背景；从经验上总结私人规制的职权、方式、权力来源和疆域；从理论上分析私人规制的本质以及其与政府规制的关系，以建构私人规制的理论架构。

  

      （一）私人规制的历史探源

 

       从历史上观察，私人规制作为一种制度化的规制现象，是与近代文明，特别是工业化相伴而生的。私人规制起源于市场需求，经历了由点及面、横向与纵深双向发展的历史过程。

 

       1.私人规制的产生和演进路径。根据Timothy D. Lytton教授的考察，早在19世纪80-90年代，在火灾防控领域，美国就出现了私人公司直接制定建筑材料和电器质量安全标准，并对相关企业是否符合安全标准进行认定的实践，[6]而这种标准制定和认定被认为是现代公共行政的重要内容。从美国火灾防控领域私人规制的生成逻辑来看，市场是其产生的根本动因：[7]当时美国正处于“大火灾时代”，[8]如何有效的防止火灾，成为社会关注的焦点，保险公司也对此忧心忡忡。为了降低火灾风险，UL（underwriters laboratories）公司应运而生，主要负责对建筑材料和电器设施的安全和质量进行认证，为符合其安全标准的产品贴上UL的标签。这种方式很快推行全国，在很大程度上减轻了美国火灾风险和损失。[9]虽然以市场为驱动力，但是，UL实际上起到了安全监管的作用，因而UL已经具备了私人规制的雏形：标准制定和认证。虽然其规制手段基于自愿而非强制，但是，由于市场的作用，对于生产企业而言，其要想把产品卖出去，必然要接受其约束，这种基于市场压力下的“强制”，凸显了规制的本质。

 

       如果说UL的生成代表了更多市场自发因素，Kosher Food（犹太教食品）领域的私人规制，则凸显了“国退民进”的生成路径。19世纪初，犹太教食品已经在美国占据很大的份额，但是其质量和屠宰方式被美国社会诟病。当时，美国对于犹太教食品采用是政府集中控制的方式，即由当地委员会颁发许可证的方式对食品质量和包装进行规制。但由于宗教信仰和市场自由的原因，传统的规制手段根本不起作用。[10]这时候，私人规制再次出场。随着一些认证机构成立和消费规则的制定，犹太教食品的安全性问题得以解决。与UL模式不同，犹太食品安全规制权并非由一个机构行使，而是由多个机构分别行使，另外，除了质量认定外，这些机构制定了各种消费规则，引导市场主体的消费行为，而且这些规则具有一定的强制性。应该说，犹太教食品规制模式是私人规制更高级的阶段。

  

       从生成路径来看，两种私人规制模式产生路径虽然相似，但凸显出诸多不同：首先，UL模式是市场自发行为，而Kosher Food模式则凸显了传统政府规制失效时，私人规制的补足。其次，UL模式仅为标准制定，而Kosher Food模式则包含了行为规则的制定，前者的自愿性强，后者的强制性明显。再次，UL模式是由一个私主体控制，而Kosher Food模式由多个私主体负责。管窥两种私人规制模式的产生过程可知：其一，私人规制产生于市场选择，是对风险社会的一种自发应对；其二，私人规制的具体模式和内容具有多样性；其三，初始形态的私人规制虽然以自愿为基础，却具有事实的强制性效果。

 

       随着工业化的演进，私人规制的领域、范围和作用也不断的深入。从行业领域上，私人规制涉及众多行政监管领域，包含但不限于医疗、卫生、食品和环境等。[11]比如在德国，私人技术监督、航空管制、公务设施管理和联邦铁路改革，无不渗透了私人行政的力量。[12]从内容维度上，私人规制不再限于质量认定，而是包含：规则制定；法律、行业规则、标准的监督和执行等权力色彩更为浓厚的内容，很多私人规制部门甚至通过合同或者授权获得了对规制对象的惩戒权；从地域范围上，私人规制在世界范围内，均有其“用武之地”:美国、英国、德国、以色列等国家均有着比较深入且丰富的私人规制实践[13]。当前，私人规制已经成为规模庞大而且不断成长的规制体系，[14]与传统政府规制一起担负起风险规制和行政“统制”的使命。

 

       2.私人规制产生的历史根源和背景。私人规制的产生，特别是发展壮大有着深刻的历史根源和背景。首先，“行政国家”的演进史，实际上是公共行政疆域的扩张史，限于其财力、物力和人力之有限，国家行政权在高歌猛进的同时，其身后留下的空白地带也更加凸显，即其在开疆破土的同时，也为私人规制留下播种的空间。其次，“风险社会”的出现，对行政权的回应性、专业性和知识性提出了严峻的挑战。[15]很多特殊领域，比如食品、环境和医疗等，需要更加细密而且实时地监控，而私人规制在安全风险的规制方面具备比较优势。[16]在风险社会的大背景下，私人规制则更多作为填补国家行政之不足的角色开始“大显身手”。再次，工业化的深入，使得社会经济文化各个领域走向专业化和细密化，传统行政在介入这些领域时，在专业上有些力不从心，在资金和条件上有些捉襟见肘，私人规制以其专业性和富足的财力和人力保障应运而生。最后，西方展开的“放松规制”的改革在一定程度上为私人规制的发展提供了契机。根据米丸恒治的考察，德国私人行政的兴起，与德国“行政私化”改革是密不可分的。[17]

 

       私人规制的正当性主要体现在其倚重市场化力量、弥补传统行政之不足、更具有经验性以及规制成本与收益成正比上。传统行政以国家权力为基本依托，以国家强制力和财政作为保障，奉行法治主义，旨在通过法律和政策的主动执行以维护社会秩序和实现公众福祉，为社会提供“公共产品”。从传统行政体系生产和演变的历史和现实来看，其在为社会提供丰富“公共产品”的同时，内在包含着缺陷基因的代码，深刻的打上了权力的烙印，与现代社会越来越格格不入：外在方面表现为，庞大的官僚化体系和运作机制、庞杂的机构设置；内在方面表现为，人治倾向、形式法治主义的奉行、知识供给不足和认知偏见，这些使其行动能力和行动效果都大打折扣。首先，传统行政对于强制手段的路径依赖，决定了其与被规制主体之间存在紧张关系；其次，传统行政主体知识和行动能力的有限性，使其在面对更加专业化的社会现实和治理对象方面，知识供给不足。换言之，其在为社会治理提供强心剂的同时，也具有很大的副作用：一方面是行政机关及其工作人员因恣意行政而激化社会矛盾；另一方面寻租或腐败使得社会承担很大的制度成本。

 

       私人规制的优势和特点在于：首先，私人规制倚重市场的力量，以市场运行机制为后盾，对于被规制者有着更精确的控制力和打击力；其次，私人规制以合同和自愿为主要行动基础，更加符合柔性行政的要求，副作用较小；再次，私人规制以公司或者协会为组织形式，其资金来源广泛而充足，因而在财力上有保障；第四，私人规制主体以本行业的资源为依托，可以笼络或者利用相关领域的专家和学者，因而有更强的行动能力。与政府规制相比，私人规制恰恰具有技术经验。[18]第五，私人规制坚持成本自担的原则，实行企业化运营因而其制度运行成本较低，一方面使其更加独立，另一方面使其财力更加充足。

  

      （二）私人规制的内容：多元化职权及来源

 

       从经验上考察，世界范围内，私人规制已经规模初具，且蓬勃发展。多元主义权力框架下，私人规制的内容呈现规制方式多元、职权行政化和规制权来源综合化的特征。私人规制主体已经摆脱了追求“经济利益”的宿命，更加全面而有力的介入到经济社会规制中。

 

       1.私人规制方式和权力的多元化

 

       有学者明确指出，私人规制有着承担所有规制要素的趋势：规则制定、监督和惩戒。[19]根据对美国和其他国家私人规制实践的考察，目前，私人规制主要方式有：规则和标准制定；监督法律、规则和标准的实施；认证和惩戒等。

 

      （1）规则制定。私人规制首先意味着规则体系的建立。[20]私人规制成为独立制度体系的标志和前提便是规则制定权的享有和行使。毕竟，只有行动规则得以建立，规制主体才有了“执法”的依据。Ronen Avraham教授在《私人规制》（Private regulation）一文中指出医疗领域里的PRR（Private Regulation Regime）制度，即私人规制制度中，私人规制主体会积极制定各种行为规则，从而规范医生和医疗机构的行为。[21]根据有的学者观察，私人规制制度下，私主体会制定一系列条例和规则，以规范被规制主体的行为。[22]因此，私人规制的讨论首先是从行为规则的制定开始的。[23]在法治语境下，私主体制定规制规则的行为，与“立法”的行动逻辑和目标极其相似，即为被规制者设定权利、义务和责任，并为“执法”提供依据。

 

      （2）标准制定。私人规制起源于经济规制，因而，标准制定是其最早也是最主要的规制手段之一。通过制定行业、产品或者服务的安全、质量标准，以实现规制生产过程、产品或服务安全或质量的目的。比如，行业协会为会员企业制定健康和安全标准。[24]Rosss E. Cheit教授，在《设定安全标准：公共和私人领域的规制》一文中分析了10年间各种私人规制机构制定的标准，他发现尽管私人规制者的标准未必经过科学严谨的计算，但是，其标准大体上是符合理性的，他们往往是“过紧”而非“过松”。[25]设定标准是私人规制的最典型方式，特别是在没有国家标准或者国家标准仅为最低要求的情况下，私人标准起到了更大的作用。[26]

 

      （3）监督与执行。私人规制发挥作用的核心和关键在于监督和执行已有的法律、规则和标准。首先，对于自己制定的规则和标准，监督被规制者是否履行以及履行的情况；其次，私人规制者在很大程度上也起到监控被规制主体是否遵守公法的作用。[27]监督和执行规则、标准和法律，从外观和行动逻辑上看，私人规制主体与行政机关一样是在“执法”，只不过，这里的执法大部分是以自愿为基础的。当然，部分私人规制主体拥有一定的强制权，其基于法律或者合同，可以对被规制者进行强制检查或者命令其作出特定行为以促使其遵守法律、规则或标准。

 

      （4）惩戒。为确保规制规则和标准的权威性和强制性，私人规制部门亦需要以惩戒机制为依托。实践中，私人规制主体会采用各种惩戒方式，以确保规制效果。[28]与国家行政相比，私人规制的惩戒方式更加多元而且具有针对性，对于被规制者具有切实的威慑力。[29]私人规制主体的惩戒措施包括但不限于：其一，通过撤销或威胁撤销已经或者准备授予被规制者的荣誉称号或认证的方式，使被规制者丧失或可能丧失某种利益。[30]其二，把严重违法的企业驱逐出特定规制团体或者协会，以使其失去特定的机会。其三，在特定的情况下，可以采取产品召回或者环境隔离等救济措施。其四，向消费者披露违法违规信息，以使消费者能够甄别违法的情况，理性选购。其五，要求违反规则或标准的企业或者个人缴纳一定金额的罚款。私人规制主体的惩戒凸显出借助市场力量的特点，虽然没有传统公共行政的强制性大，但是其破坏性和威慑力可能比公共行政的制裁更大。

 

      （5）认证。在美国等发达国家，私人认证已经成为风险规制和质量保证的普遍方法。[31]以美国为例，根据2001年发布的美国私营部门产品认证目录，大约有180个非政府性认证机构，对超过850项产品进行认证。[32]而2013年的数据显示，私人认证已经扩展到专业服务领域，比如牙医、金融机构、医院和学校等。[33]与以国家公信力为基础的国家认证不同，私人认证以企业或者行业信用为担保，以行业内专业人士和技术为依托，以促进整个行业的健康发展为使命，因而其认证效果和可信度更胜一筹。

 

      （6）其他规制方式。与国家行政权力受制于“形式法治”原则限制相比，私人规制的灵活性更大，因而实践中还有很多基于行业和具体情况需要而进行的规制手段。比如，限价或者限制数量等。

 

       2.私人规制权的来源：合同、授权与自身使命

 

       权力意味着控制和约束，任何主体的权力都不是天生的，应当有一定的正当性来源。权力来源不同，决定权力主体运行逻辑的差异。与国家行政权来源于法律或者特定机关授权不同，私人规制权的来源具有多元性特点。目前私人规制的权力主要源于三个路径：合同、授权与自身使命。并因此而形成了三种私人规制类型：合同型私人规制、授权型私人规制和自主型私人规制。

 

      （1）规制合同。私人法域中，合同和自治显然是相关主体行动的主要依据和方式。私人规制主体与被规制主体之身份的“私法性”，注定了私人规制主体可以选择，与被规制主体签订合同的方式获得“规制权”。[34]规制合同虽然源于自愿协商，但在一定程度上，合同中的规制制度却基于“合同的约束力”等机理，能够有效的施加在被规制者身上，具有强制性。[35]这里的合同有三种：其一，私人规制主体与被规制者之间签订的合同，被规制者基于自愿向私人规制主体让渡部分权利，而私人规制主体因此获得一定的规制权。比如，企业与行业协会或NGO签订一定的“监管协议”。其二，私人规制主体与国家行政机关之间签订的规制合同，从国家行政机关处获得部分规制权。其三，监管改革合同。根据美国学者WIilliam F. Pedersen的研究，监管改革合同是指根据新的法令，授权管制机构接受被监管主体要约签订合同，在获得相同的社会效果的前提下，使被监管者遵守一些与现存法律相区别的义务。[36]这里的监管改革合同包括传统行政机关与私人规制主体代表私人主体签订的合同，私人规制主体在监管改革合同中获得了一定的规制权。

 

      （2）法律授权和行政机关授权或委托。基于对私人规制作用的认可和接受，私人主体逐渐开始获得法律的授权或者行政机关的授权或委托，成为私人规制主体，并因此获得了一定的行政职权。比如，美国联邦环境法授予一些私人机构起诉破坏环境的个人或者组织的权利。[37]Adami Muchmore教授在《私人规制与外部行动》一文中指出，现实中，部分行政机关会将行政权委托给私人机构，以使这些机构享有特定职权。[38]这种情况存在于各种规制领域，比如，美国证券交易委员会要求公开交易的公司在其财产状况陈述上应当有会计师事务所的签字；[39]大部分州会委托美国律师协会对法学院进行认证；联邦政府根据各种认证机构的认证决定某教育机构能否得到资助；[40]美国农业部依赖私人机构认定农场生产的产品是否符合有机产品的要求；证券交易所依靠信用评价机构评估特定金融产品的信用等等，不一而足。

 

      （3）基于自身使命或功能。某些私人机构从成立之初或在发展过程中，其使命和功能孕育了规制因素。比如，很多NGO组织在成立之初便是为了提供公共服务，而现实中其自然承担起对特定领域的规制责任。前文中提到的UL模式即属此类：UL并没有通过签订合同或者法律授权获得规制权，但是，由于其成立之初就是为了对产品质量进行认证，而商品的生产者又需要其认证，其自然而然的获得了“规制”的权力。

 

       值得指出的是，很多私人规制主体之所以基于自身使命或功能获得对其他私主体的控制和约束权，归根结底是市场的作用：市场以特殊机制决定不同主体的竞争优势。市场这只无形的手将被规制者带到私人规制者面前，而且赋予了私人规制主体权威性和强制性。毕竟，与此类私人规制主体作对，无异于在市场上自掘坟墓。

 

      （三）私人规制的性质及其与政府规制的关系

 

       从法理上看，私人规制的性质以及其与政府规制的关系决定其制度架构和行动逻辑，因而有必要进行专门的讨论。概言之，私人规制并未因为私人因素介入而改变其规制性和权力性，而其与政府规制之间是互补、融合和竞争的关系。

 

       1.私人规制：市场化的公权力的运行

 

       私人规制本质上是公权力的市场化运行，即私人规制者基于市场或者倚重市场力量实现规制的公权力运行过程。根据权力来源不同，不同类型的私人规制与市场的关系存在差别：授权、委托型私人规制是公共行政的市场化；合同型、自主型私人规制是市场的公权力化。无论是何种类型的私人规制，均具有市场性和行政性的特点，即私人规制是市场与公权力的良性结合。

 

       首先，私人规制本质上是私主体行使公权力的过程。（1）从私人规制权力的内容来看，其行使的是公权[41]而非私权。私人规制主体虽然在性质上是私主体，但是其制定规则、标准，实施监督和惩戒的行为，具有客观“公权力”效果：一方面，对于被规制者而言，具有约束和控制作用；另一方面，对于社会而言，为社会提供了公共物品，比如安全、秩序和幸福感等。（2）从行动逻辑来看，私人规制主体制定规则和标准类似于“行政立法”，而其监督和审查被规制者是否遵守法律和规则的行为实际上是“执法”，其对于被规制者各种类型的惩戒，亦凸显其公权力的性质。（3）从效果上看，私人规制对被规制对象具有实质的约束力和控制力。理论上，权力被认为是参与决策或影响他人的能力和可能性，[42]私人规制对于被规制对象具有实质的约束力，亦彰显其权力属性。

 

       其次，私人规制权是国家公权力与社会公权力的融合，而其运行也基本上遵循公权力运行的逻辑，因而其本质上是公权力的特殊表达。由于主体性质的区别，此类公权力的运行过程又有自身的特殊规则和路径，这是私人规制的特殊之处。正如米丸恒治所言，私人规制制度中，被委托的事务本身虽然保持“行政”事务不变，实际实施该事务的却是“私人”。也就是说，委托给民间的功能自身虽然属于行政，属于公共性极高的活动，却是通过私人开展的。[43]

 

       再次，私人规制是市场化公权力运行过程。除了主体的区别之外，私人规制公权力表达的特殊性，更多的体现在其动力和强制性来源于市场这一特质。通过考察私人规制运行的实践可知，被规制者之所以愿意接受私人规制是基于市场的需求，而私人规制主体的权威性和强制性，也端赖于市场的力量。因而私人规制是借助市场力量或者市场化的公权力运行过程。

 

       把握私人规制以市场为导向和力量之源的本质，具有重要的意义：突出体现在制度设计上应当凸显对于市场规律的尊重，而具体的方式包含但不限于：平等、自治原则的引入；私法规则的遵循等等。

 

       最后，私人规制的特殊性还体现在其打破了传统政府规制中“政府——行政相对人”之“二元结构”，形成了新的“三元结构”，即私人规制主体与行政相对人、私人规制主体与政府、政府与行政相对人，这使得行政规制的关系更加的复杂，因而如何处理三者之间的关系，也是摆在行政法面前的课题。另外，“三元结构”意味着三者之间存在一定“缓冲”和“制衡”性，在一定意义上可以制约政府或者私人规制主体的恣意。同时，私人规制主体与政府之间可能形成一定的合作，当然，亦可能存在勾结。如何促成二者之间的合作、防止二者之间的勾结，也是需要解决的问题。

 

       2.与政府规制的关系：补充、利用和竞争

 

       私人规制在很多情况下被认为是公共行政的替代，[44]但实际上二者的关系比较复杂。私人规制与政府规制的关系由二者的性质和地位决定，二者在主体、权力生成和行动逻辑上存在差别[45]，不是替代关系，而是一种互补关系，二者之间的融合和合作将是未来国家治理转型的重要方向。

 

       首先，私人规制是国家行政的补充。私人规制往往在国家行政存在空白或者力所不能及的领域发挥作用。[46]比如，在美国环境监管领域，法律空白或者行政机构无法触及到的领域为私人规制的繁荣留下了空间。[47]再比如，私人设定的标准往往是为了弥补国家标准的空白或者不足。以英国为例，由于很多领域没有国家标准或者国家标准只是最低要求，无法满足现实的需要，私人规制机构制定一些标准以进行规制。[48]其次，私人规制与政府规制存在合作关系。私人规制与政府规制的合作，可以在一定程度上弥补彼此的不足。[49]政府和私主体会在不同层面展开合作，从政策制定到标准设定再到监督和执法。[50]比如，一些公益性组织会参与到标准的制定和设备的调试活动中，特别是在环境规制中。[51]再次，国家行政可以利用私人规制。所谓利用，实际上是一种特殊的合作，因为这种利用的特殊性，因而有必要单独讨论。Lesley K. McAllister教授在《利用私人规制》一文中，对政府如何利用私人规制做了详尽的分析，其将政府利用私人规制分为强形式和弱形式两种。长期的实践表明，政府机构会选择将私人规制的标准，引入公法或者国家标准之中。[52]最后，私人规制与政府规制也存在竞争关系。私人标准会与国家标准相互竞争，比如关于监狱人性化管理方面的标准，国家标准和私人标准便存在竞争关系。[53]在认证方面，私人认证能够摆脱国家规制的局限性，因为政府往往缺乏足够的资源发展、完善和实施特定的规制，而私人认证则可以通过收费而弥补这部分局限。现实中，工业者往往对政府规制抵触，而倾向于向私人认证机构付款以提高自身产品和价值。[54]因而，在这个意义上，私人规制与国家行政也有竞争关系。另外，政府机构对私人规制具有监督和指导的义务，在私人规制失范时或失效时，应承担起必要的职能和使命。

 

       通过对私人规制生成逻辑、制度构成和本质特征的分析，旨在勾勒私人规制的法理内核，一方面为在我国引入亦或改造私人规制提供参照；另一方面为私人规制的法治化路径提供支撑。

 

       二、我国“私人规制”面临的问题与挑战

  

       反观我国，“私人规制”虽有端倪，但是，如与西方国家私人规制实践相比较，不难发现：我国的“私人规制”与真正意义上的私人规制却渐行渐远，值得反思。在我国引入和推动私人规制是具有现实意义的。私人规制特殊的主体结构、行动逻辑决定了，其产生、运行和发展必然面临一些困难和挑战。特别是在我国特有的法治传统和文化结构下，引入和推进真正意义的“私人规制”需要克服特殊的困难：理论上，私人规制对传统行政法体系和理论造成冲击；实践上，生成路径和行动逻辑的困局；制度上，私人规制与法律体系存在张力；私人规制存在失范的可能，但缺乏有力的制约。这些问题和挑战本质上是传统法治国原则下，私主体角色转化和责任担当的革新的情境下，行政法制度和知识的供给不足，即私人规制对于行政法制度和知识需求的增长与传统行政法无法提供充足的知识和制度的矛盾。

 

      （一）传统行政法的封闭性

 

       传统行政法是以规制国家行政权的产生和运行为基本框架而建立，用以解释国家行政权合法性的知识体系，整个知识体系具有一定的封闭性。深受德法行政法影响，而且尚处在发展阶段的我国行政法体系以及相关理论的封闭性则更加突出。行政法理论和体系的封闭性：一方面在回答私人规制合法性方面失语；另一方面，其无法为私人规制提供充足的知识供给。

 

       首先，行政疆域的约束以及规制疆域的局限。传统行政法的疆域主要围绕国家行政而展开，其规制方式也主要针对国家行政，因而，私人规制在面对传统行政法时，一方面，面临生存压力，另一方面，找不到合适的规制工具。以德国为例，私人规制在涵摄模式[55]下存在两难困境。

 

       “涵摄模式下的传统行政法只是确保人民免受国家高权侵害的防御工具，涵摄模式的形式化合法要件在控制私人规制上存在缺陷：一方面，以官僚组织、高权性等形式特征作为合法要件的传统行政法不容许新形态的行政组织和行政活动。另一方面，涵摄模式通过抽象概念和形式化的合法要件来建构行政法，全然排除行政法规制中的价值判断，将行政法认识和规制社会现实的过程塑造为逻辑推理过程，这使得行政法无法规范私人规制以使行政任务取得实效为目的展开活动。”[56]

 

       其次，正当性供给乏力。公权力的产生和运行需要正当性证成，私人规制作为公权力的特殊表达方式也不例外。但是，传统行政法对于行政正当性来源的阐释主要集中在法律和民主两个方面。法律作为行政合法性的来源是行政法治的应有之义，而民主作为行政合法性的来源则是政治民主化的产物。相较于国家行政，基于合同和自身使命的私人规制不以法律和民主为基础，但具有特殊的权力因素，因此仅以契约和自治为理由，显然无法提供充足的合法性。至少在传统行政法的正当性逻辑下，私人规制的公法正当性无法得到圆满的解释。在法治语境下，私人规制正当性供给不足，则其权威性和有效性无法有效保障。另外，行政法体系的封闭性，亦在一定程度上造成了私人规制“手段”的不足。

 

       再次，传统行政法对于主体“二元结构”的关注，与私人规制下的形成的主体“三元结构”不契合。私人规制的推行，意味着行政规制中，政府与相对人的二元结构，变成了“政府机构—私人规制者—行政相对人”三元结构。三元结构决定了各主体之间的关系更加复杂、三者关系的合理定位和理性处理，将制约规制体系实效。而这需要行政法提供更为开放的空间和更为理性的知识。然而，当前我国行政法理论和制度，主要围绕二元结构而展开，因而面对三元结构时，则存在知识和工具的欠缺。比如，私人规制与政府规制者的关系问题、私人规制者的地位问题等等。

  

      （二）生成路径与运行逻辑的困局

 

       与西方私人规制的市场化和自发性生成路径、弱化权力性的行动逻辑不同，我国私人规制虽然已现端倪，但是距离真正意义上的“私人规制”仍然存在较大的差距。我国的私人规制在生成路径和运行逻辑上均存在困局：

 

       第一，生成路径上政府推动。我国目前存在的私人规制现象，如行业协会规制、企业事业单位规制，都是政府主动推动的，而且这些规制主体本身与政府有着千丝万缕的联系，受到政府干预较多，因而私人规制的独立性和自主性难以保障。这与西方国家私人规制生成路径上的自发性不同。目前，我国现有的各种私人规制组织，基本上都是政府支持或者主导成立的。以2015年开始各地试行的药品集团采购制度为例，该制度要求所在地的所有公立医院遴选一个第三方公司，代表各个公立医院对药品进行集中采购。行政机关将调控药品价格和质量的重任，交由第三方私人机构，而不是自己亲自调控，体现了私人规制的精神内涵。这个第三方公司，在一定意义上，具有了对被采购对象的规制权。[57]因为他们掌握了“垄断性议价权”和“市场排除权”。不得不指出，这种制度虽然是“私人规制”精神的引入，但是，由于政府的全程主导和参与，使得该类型的“私人规制”存在很多的隐患。私人规制主体有可能沦为政府实现自己目的的“工具”而丧失独立性。在药品集团采购中，就出现了第三方强迫制药企业降价20%，而侵害制药企业公平交易权的现象。而第三方机构之所以提出这样的要求，是为了满足政府机构的要求。

 

       第二，运行过程的“权力色彩”过浓。西方国家私人规制的根本动力在于市场，而我国的私人规制主要仍然依赖的是权力和权威，与公共行政具有同构性。这使得我国的私人规制主体也沦为“衙门”，从而沾染了行政机关的各种习气，无法真正发挥私人规制的独特价值。比如，2015年开始各地试行的药品集团采购制度，在一定程度上反映了我国“私人规制”运行过程中的“权力性过重”的问题。如上海市药品集团采购（GPO）招投标过程中存在量化评价体系不明晰，实际中标企业多于原定规则，部分企业获得二次议价特权等违规暗箱操作。[58]如前所述，实践中亦出现了“集团采购方”滥用议价权和采购权，损害药品企业公平竞争权的情况。中国私人规制本身的局限性，是与我国市民社会未成、自治传统不足、政府管控过多不无关系的。私人规制的独特优势值得青睐，而在我国推进私人规制，首先应当认清私人规制的本质，而且应当注重自治风气和市民社会的构建。

 

       第三，政府“大包大揽”，与私人规制措施“打架”。无论是政府规制还是私人规制层面，标准制定都是非常重要的规制措施。我国《标准化法》规定了国家标准、行业标准、地方标准和企业标准等四个标准，而前三种均由相应的行政机关制定。实践中，经常出现标准打架、标准太低的问题。究其原因，政府大包大揽，将标准制定权死死地抓住不放，结果导致的是标准制定的专业性和及时性无法满足需要。据统计，在近10万项标准中，70%左右都是一般性的产品和服务标准。而这些标准应逐步放给市场，把不该由政府管的放给具有相应能力的社会组织和一些产业联盟来制定。

 

      （三）法律制度的阙如

 

       在法治的语境下，任何权力都应当在法治的框架运行，接受法律的规训。私人规制具有很强的私法性，但是其公权力运行的本质决定了，一方面需要接受合法性拷问，另一方面其有效性和权威性，需要法律的支撑。我国引入和发展私人规制遭遇的法律制度困境主要表现为：法律空白和法律阻滞。

 

       首先，存在法律空白[59]。私人规制权主要来源是合同或该主体的市场地位，其行动逻辑更具柔性和灵活性，因而，其对于法律的依赖性比传统行政权为弱。但这并不意味着私人规制不需要法律支撑。从私人规制的本体来看，私人规制的合法地位需要法律的认可、有效性需要法律的确认、权威性需要法律的保障；从私人规制的运行来看，私人规制需要法律提供较为优化的环境以使其能够真正的得以实施。从目前来看，我国仍然缺乏规范以合同为基础的私人规制的立法，某些立法中零星体现的私人规制端倪，也缺乏对私人规制性质、地位和职权的界定。另外，虽然我国存在授权规制的立法和实践，但是，缺乏对于授权性立法的总体规制，而且授权性立法本身也存在制度性空白，即规定的过于原则。

 

       其次，法律阻滞。通过梳理我国现行立法可知，现行部分立法实际上对私人规制发展有一定的阻滞作用。主要体现在两个方面：其一，虽然部分法律开始尝试授权私人组织或机构承担一定的公共职能，但并未给与该组织或机构充分的信任，反而在体制和机制设计上使其成为行政机关的附庸。比如，《律师法》在赋予或者说认可律师协会对律师和律师事务所进行监督、管理“权力”[60]的同时，又在总则部分的第4条规定：“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导”。虽然使用的是监督和指导等性质较为柔性的术语，但是，却使得行政部门和律师协会之间的关系变得复杂，律师协会的独立规制权受到较大的限制。其二，部分立法禁止授权私人进行行政监管。比如，《行政许可法》第24条规定，“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。”这一规定客观上阻止了私人行使行政许可权的可能性。无论是法律空白，还是法律阻滞，都意味着对私人规制制度供给的不足。第三，部分立法的规定侵夺了私人规制的疆域。比如《标准化法》将标准制定的权力集中于政府部门，而其中70%的标准，本可以让位于行业组织或者企业联盟来制定更为合适。

 

      （四）我国私人的自治性堪忧

 

       私人规制有效性之前提是，私主体平等、自由和自治，其中最重要的是自治，且得到社会的认可和尊重。但是，我国私人组织自治性堪忧，社会信任度不高。

 

       首先，中国的社会组织与政府之间并非平等关系，而是一种“依附关系”。1998年《社会团体登记管理条例》第9条明确规定：“申请设立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，由发起人向登记管理机关申请筹备。”这一规定确定了任何社会团体在登记之前需要有一个“婆婆”，即要找到一个“挂靠”的国家机关或者法律法规授权组织作为其主管单位。没有这个“挂靠”的主管单位同意，公民不能申请登记成立社会团体。[61]社团登记成立后，在领导人的选任和日常活动等方面必须接受该业务主管机关的管理和监督，这使得这些社会组织缺乏独立的法律地位，属于半官半民性质。就其实质而言社会团体事实上成了政府机构的一种延伸和附属物。[62]

 

       其次，社会组织面临“信任危机”。[63]获得公众和社会的信任是社会组织得以发挥作用、获得支持的前提。目前来看，我国社会组织在整个社会中面临着信任危机。社会组织面临的信任危机主要来自于两个方面，即政府和社会大众。政府对于社会组织，特别是NGO、NPO组织总是心怀芥蒂、生怕他们惹出事端；民众对于社会组织的不信任，主要是因为部分社会团体在自我管理和自律方面存在的问题和缺陷。比如，“郭美美事件”就使得中国红十字会陷入了严重的信任危机。[64]面临信任危机的情况下，社会组织功能的发挥也会受到影响。

 

      （五）私人规制失范与监控乏力

 

       从现实来看，私人规制并不总是可靠和有效的，也存在失范的可能。然而，在现有的行政法框架下，并不能为私人规制提供较为完善的监督和控制机制。

 

       首先，私人规制失范。虽然大部分私人规制以合同为基础，以私法为行动准则，以公共福祉为重要使命。但是，毕竟其是由人构成的组织或机构，必然存在自身的利益诉求、主观偏见和认知盲区，加上其“行政”的本质，故而其亦存在失范的可能。现实中，私人规制的失范主要体现在以下几个方面：（1）规制懈怠。以生产标准为例，市场竞争或者客户的要求，可能促使某些私人规制主体降低生产的标准。[65]现实中，行业协会进行监管也并不总是有力的，以“三鹿奶粉事件”为例，奶制品协会并没有真正起到监督的作用。（2）规制过程中侵权。作为公权力运行的过程，私人规制也存在滥用“权力”侵害被规制者或者第三方利益的可能性。比如，规制主体基于私利或者偏见而对合法的被规制者进行惩戒；对于相同条件的被规制者进行区别对待；随意干涉被规制者的经营自由等。（3）私人规制主体存在被利益集团俘获的风险。毕竟，利益集团同样可以俘获监管机构或相关的私人机构。[66]

 

       其次，传统监控机制的乏力。应该说，传统行政法提供的合法性监控机制在面对私人规制时，略显乏力。主要体现在：（1）传统公法监督机制对于私法行为的排除。传统行政法强调对公共行政特别是国家行政的监督、控制和追责，私人规制以自愿和合同等私法要素为基础，传统行政法的监督、控制和追责机制往往无法触及。这种情况下，无疑可能导致私人规制者成为“独裁者”，因为普通意义上的民事救济，无法解决现实中的私人规制行权失范的问题。（2）公法责任难以适用于私人规制。公法责任体系是围绕公法行为和公法主体建立起来的，对于私人规制主体并不能直接有效的适用。（3）司法审查的乏力。公法意义上的司法审查在面对私人规制时总是保守的，这一方面受制于传统行政法的影响，另一方面是由私人规制本身的专业性和自治性所决定。司法在面对国家行政时，采用的审查原则和方法，在应用到私人规制时往往遇到障碍。比如，越权无效原则就无法严格适用于私人规制。

 

       三、完善私人规制的行政法治路径

 

       法治语境下，作为市场化公权力运行的私人规制必然要与法治精神、制度架构和运行机制相契合才能真正发挥其作用，抑制其异化和失范。私人规制有效性和权威性的依归应该是遵循法治路径。私人规制权力属性上私权与公权的融合、行动逻辑上私法与公法的交叉，决定了对其进行规制和调整的特殊性。私人规制是推动行政法体系和制度变革的重要契机。在我国，引入和推动私人规制，既要借鉴西方的成熟经验，同时，也应当提供特殊的制度和知识供给。

 

      （一）行政法体系回应：从封闭到开放

 

       在我国，传统行政法因袭德法行政法精髓，其中德国行政法是以有“德国行政法学之父”之称的奥托·迈耶（Otto Mayer）提出的行政行为概念为原点建构起的缜密的逻辑体系，依托高权行政、国家垄断原则、官僚层级制等将行政法总论和各论有机概括为一体。但传统行政法理论和体系，总体而言是封闭的：一方面无法为私人规制提供充分的知识供给；另一方面也无法为私人规制的发展提供充足的空间。面对私人规制，传统行政法应当从封闭走向开放。

  

       首先，将私人规制纳入行政法体系。既然传统行政法体系强调的是国家行政，而国家行政在各个方面存在一定的缺陷，那么，应当将私人规制纳入行政法体系：将私人规制作为行政法的研究对象，并为其提供知识和工具。将私人规制纳入行政法体系的具体路径如下：其一，行政法的原则和精神应涵摄私人规制的现象和运行过程；其二，行政法对私人规制的地位和作用进行确认；其三，行政法为私人规制的合法性提供评价标准和机制；其四，理性协调私人规制与政府规制的关系；其五，行政法为私人规制构建与其特点相适应的责任体系。其六，为私人规制的运行提供一些基本的原则和规则，以使其能够真正在行政法的框架下运行。另外，行政法的开放性还体现在，为私人规制的存在和发展，提供制度基础和环境基础。

 

       其次，为私人规制提供行政法知识供给。在行政法视野下，私人规制发展的困境之一便是知识供给的不足。行政法应当为私人规制提供必要的知识，而这就要求行政法本身应当进行知识革新。这里的知识包括但不限于：沟通知识、工具知识、权力知识、制度知识和行动知识等。为私人规制提行政法知识供给，一方面是为了使私人规制能够顺利运行，另一方面是为了使私人规制的运行与传统国家行政相契合。而欲使行政法提供充分的知识供给，就需要对传统行政法进行反思的基础上，对其知识和架构进行更加前沿的研究：一方面更加关注行政法的现象变革，另一方面更加注重其他学科知识的注入。与西方国家对于私人规制的关切相比，我国行政法学界对于私人规制仍然缺乏足够的重视，对其进行深入研究者更是凤毛麟角，因而，加强这一主题的研究应当成为行政法学界一个崭新的课题。

 

      （二）立法规制：空间供给与边界划定

 

       在法治国中，私人规制的产生与运作需要法律提供基础和空间，而其有效性和权威性也需要法律的保障和支持。同时，私人规制需要接受法治的考验和规训。比如在美国，根据Ronen Avraham的考察，2000年到2010年10年间，在因治疗不当引起的诉讼中，法院对私人指导准则的适用采取了非常保守的态度，[67]很重要的原因是，这种适用缺乏法律依据，[68]此现象反映了私人规制对于法律的依赖。鉴于我国私人规制领域的立法存在立法空白和法律阻滞的问题，因而有必要完善法律，加强私人规制领域法律制度的供给，重点突出三个方面：空间供给、授权立法制度完善和法律边界划定。

 

       首先，立法为私人规制提供空间。私人规制作为一种制度化的规制系统，需要法律提供足够的生存和运行空间：其一，通过立法推进“放松规制”的改革。从西方国家私人规制的发展进程来看，国家“放松规制”的改革，在一定程度上为私人规制的蓬勃发展提供了契机。在中国，政府规制仍然占据绝对地位，而欲推动私人规制的发展，应当在相应的领域，通过立法推进放松规制改革，将一些不必要的政府规制去除，给私人规制留下空间。其二，在立法中承认和借助私人规制的力量。前已述及，私人规制与国家行政的关系是相互联系的，国家行政能够利用私人规制，因而在立法时可以强调对于私人规制的借助。比如，美国国会在1995年通过立法，要求联邦机构使用私人规制主体制定的技术标准，[69]在一定程度上体现了对于私人规制的信赖，同时，也为私人规制作用的发挥提供了更大的空间。在德国，以《基本法》第87条第1款的修改为契机[70]，承认了选择私人规制的可能性。[71]借鉴美国和德国经验，在我国《宪法》或者宪法性法律中，应当为政府委托私人进行规制提供制度支撑和宪法依据。特别是在一些专业技术领域，强调政府机构应当尊重和积极利用私人机构来实现行政管理目的，而不必事事“亲力亲为”。其三，借鉴国外经验，为了使得私人规制蓬勃发展，对私人规制进行规范的法律制度中应当注入不超过六项（可能更少）要素：（1）规则、标准和指南的事前评估要求；（2）给与支付者依据行为准则的质量和成本效益认定的补偿；（3）承认遵守私人规制规则的效力；（4）对私人的产权进行适当的保护；（5）不承认谋划已久的诡辩；（6）增加私人规制主体偿付能力的要求。[72]

 

       其次，完善授权立法。在美国，联邦或者州议会经常通过立法的方式建立一个非政府机构由其承担特定的行政职能，或者将特定的职能授权给已经存在的非政府机构。比如，美国德克萨斯州的立法就建立了一个非营利的“棉籽橡皮虫根除基地”的组织，由其负责橡皮虫的清除，并向种植者收费[73]。棉籽橡皮虫根除的片区由种植者投票确定，基地委员会由他们负责选出，[74]因而，这个基地是自治性的组织，只不过其拥有了法律的授权。在德国，用以规范私人规制现象的专门法律制度称为特许制度，是指将私人本不享有的行政权限委任给私人行使，其中行政权限包括保留给国家或行政的公权力。受委托者以自己的名义独立行使受委任的权限。特权者在其权限范围内的所有活动，受到依法监督。

 

       在我国，法律法规授权组织都是事业单位，与行政机关有着千丝万缕的联系，因而其不是真正意义上的“私人规制”。未来，私人规制的推行中，通过授权的方式建立非政府组织机构或者将管理职权直接授权已成立的私人机构将成为规制改革的趋势。授权意义上私人规制的有效性有赖于授权立法本身的科学性，因而有必要对授权立法进行完善。鉴于我国还未形成科学的授权法立法机制，授权立法的完善应当坚持以下原则：第一，授权应当明确、具体，不宜进行概括性授权。第二，应当保证被授权机构独立的法律地位和资格，不致成为行政部门的附庸。第三，规定被授权者行使职权的禁止性义务。第四，被授权机构的组织和活动原则，可以准用私法的原则和要求。第五，应当明确不得授权或者委托私主体行使的职权，即为授权划定边界。[75]

 

       再次，符合宪政和法律的边界。私人规制以合同和自愿为行动基础的特殊性，决定了其受到法治约束和限制程度较国家行政弱。私人规制不受“无法律则无行政”原则的约束，其更加灵活和自由。但是，私人规制亦应在宪法法律的框架下运行，即不得超越宪法和法律的边界。宪法和法律的边界主要体现在三个方面：（1）禁止性规范[76]边界。最基本和最明确的宪政边界是宪法、法律的禁止性规定。比如，宪法中规定：禁止任何人侵犯公民的通信自由和通信秘密[77]，再比如《律师法》第46条第2款，律师协会制定的行业规范和惩戒规则，不得与有关法律、行政法规、规章相抵触。禁止性规范是私人规制的最基本边界，也是必须要严格遵守的边界，否则就属于违法的规制行为，私人规制的制度和措施原则上无效，造成严重后果的，需要承担相应的违法责任。（2）法定权利边界。理论上讲，宪法、法律设定的权利就是行政机关或者他人的义务，即为义务人的行为设定了边界。被规制主体的法定权利客观上为行政主体的规制行为设定了边界。面对法定权利，私人规制应当遵循以下规则：首先，区分权利的重要程度，对于基本权利（比如人身自由）绝对不能限制和剥夺；对于一般权利的限制和剥夺以必要为限度，即遵循比例原则。（3）宪法原则和精神边界。宪法的原则和精神是贯穿于宪法之中，统领整部宪法的核心要素，是宪法实质约束力和控制力的保障，是明文规定的有效补充。宪法原则和精神是更高的法，是法治的最后保障。有些私人规制措施尽管法律并未明确禁止，但如果其违背了宪法、法律的精神和原则亦是无效的。

 

       值得指出的是，立法的供给还有很重要的使命，便是为私人规制和政府规制划定界限，而且，应当赋予政府对私人规制进行监督和指导的使命。

 

      （三）社会革新：社会组织的自治与公信提升

 

       针对我国社会组织存在自治性、独立性不足以及公信危机的问题，有必要对社会组织的管理制度进行改革，同时，社会组织应当加强自我监督和管理，重塑社会公信。

 

       首先，对于社会组织管理而言，应当做到以下改革：第一，优化社团组织的登记管理制度，还公民真正意义上的结社权。2016年修订的《社会团体登记管理条例》，虽然具有一定放权的意识，但是始终仍然是建立在“严控”的指导思想之下的，因而制度设计仍然是管而不是放，社会团体的成立和运行受到了过多的限制。因而，改革社团登记和管理制度，应该以还社会组织以自治地位为方向。建议国家法律主要为社团组织规定红线和边界，在红线之内，社团组织可以自由成立和运行。第二，政府部门应当逐步退出社会组织主管者的角色，让社会组织独立产生和运行。目前，我国政府对于社团组织的管理过于严格，应当在管理上放权，让社会组织实现“自主、自治”，防止对社会组织过多的干预。

 

       其次，对于社会组织自身而言，应当加强自身的规章建设并且加强自律和监控，认清使命和责任，进而获得社会的重新认可和信任。社会组织要获得公信，最根本的还是要提高自身的自治性，只有能够独立的发声和承担责任，其公信力才可以得到保障。在中国，社会机构公信力缺失的一个重要原因，便是与公权力走的太近，使社会组织“公益”和“自治”理性退化，“权力”和“附庸”色彩增强，而这与私人规制的本质是背道而驰的。因而，社会组织应当增强自身的独立性，与公权力保持适度的距离。

 

      （四）程序规制：正当法律程序与私人正当程序结合

 

       通过“正当程序”实现对公权力的有效制约，是行政法学界的共识，私人规制是否要遵守“正当程序”，以及需要何种程序规制，则是值得考虑的问题。[78]在美国，部分学者对委托式私人规制是否需要符合正当法律程序的问题已经有所关注。[79]正当法律程序并不针对私人主体，但是，在法院的判决过程中，逐渐引入了正当法律程序。私人规制作为公权力运行的过程，也要受到正当法律程序的规训，但又不能完全适用，根据其特殊性，私人规制领域逐渐引入了私人正当程序[80]。程序的普世价值决定了，我国在私人规制的规范和引导方面，亦可以借鉴美国的经验。

 

       1.正当法律程序的检验与遵守。美国学者认为，正当法律程序条款对于私人行使规制权具有潜在的约束力[81]，特别是当规制者与被规制者之间存在竞争关系的时候。实际上，私人规制受到正当法律程序约束体现在以下几个方面：

 

      （1）对私人进行规制授权受实体正当法律程序约束。美国的司法判例显示，国会或者政府委托私人进行规制的行为可能受到正当法律程序的挑战。如果法院认为，对私人的规制授权或委托是建立在偏见或者不公基础上的，那么，该授权或委托就违背了正当法律程序，会宣告此种授权或委托无效。[82]最高法院的几项判决显示，部分对私人的授权因违反正当法律程序而被撤销。[83]公法意义上的正当法律程序适用于对私人进行规制授权时存在明显偏颇和不公正的情况。特别是当授予私人主体不受限制的自由裁量权，使其可能寻求自身利益的情况下。应该说，对于私人的授权主要受到实体正当法律程序的规制，即应符合公平和正义的原则。

 

      （2）私人规制权行使的正当法律程序规制。私人规制权的行使同样受到正当法律程序的规制：其一，私人规制主体的规则和标准的内容应当符合公平和正义的要求，即符合实体性正当法律程序要求。当然，正如KURT L. HANSLOWE教授提出的，如何判定私人规制是否符合公平和正义，是比较棘手的问题，因为涉及到很多不确定的因素。[84]其二，私人规制权的行使和运行应当符合正当法律程序的要求，主要是要符合程序性正当法律程序的要求：不偏私、说明理由以及在作出对相对人不利的决定前听取当事人的陈述和辩解等。比如，在Fuentes v. Shevin案中[85]，最高法院认为，私人规制机构在对他人的财产进行处分时，没有举行事先的听证程序，因而违反正当法律程序要求而无效。私人规制虽然不需要严格遵守程序性正当法律程序的要求，但是，如果其行为的过程被认为可能造成歧视、偏见或者不效益，那么，其也存在违反正当法律程序的嫌疑。

 

       2.私人正当法律程序的经验与借鉴。私人规制权之基础和行动逻辑的特殊性决定了，公法意义上的正当法律程序并不能完全满足对其规制的需要，毕竟私人规制具有很强的私法性、专业性和自愿性。为使私人规制更加公平而有效，私人正当程序理论与实践应运而生。私人正当程序本质上是正当法律程序精神和要求在私人规制程序的注入。

 

      （1）正当程序协议。ARNOLD M.ZACK教授在观察了劳动仲裁过程适用的程序后，提出了“正当程序协议”的概念。[86]正当程序协议是由私人规制主体制定的确保其程序公正和效率的协议。为了贯彻该协议，还专门成立了正当程序特别行动组，该行动组由多元化主体构成，负责监督私人规制是否符合正当程序协议。[87]后来，正当程序协议逐渐推广到各个领域。[88]正当程序协议是对被规制者的承诺，私人规制主体应当遵守，并借以保证规制的公平和公正。正当程序协议具有较强的约束力，私人规制主体在作出相应的行为时，应当遵守正当程序协议的要求。当然，私人正当程序协议的强制适用性并不是绝对的，在某些领域，比如健康护理领域，其适用的前提是获得各方的同意。[89]

 

       私人规制领域引入正当程序协议，其价值就在于通过合同的方式使得正当程序获得约束力，而其协议的本质又决定了其民主性和自愿性、专业性更强，更具有针对性。因而，在私人规制领域可以建立正当程序协议制度，以正当化的程序承诺，使规制本身更加规范和有效。

 

      （2）引入更加规范的规制程序。实践中，私人规制主体可以基于自身需要制定或遵守更为规范化的程序，以保障公平并实现规制效果。规范化的程序包含以下要素：第一，完整的程序构造（包含程序的参与者；明确的信息指示；对话和交涉；结果；违反法律程序的后果）。第二，明确的行为指向即明确具体、可操作[90]。第三，符合程序的价值（中立、效率和公正等）。第四，具备正当法律程序的要素。其中，完整的程序构造是骨架，明确的行为指向是血肉，而程序的内在价值和正当程序就是整个程序的灵魂。通过科学的程序建构，促进私人规制措施的有效性和科学性。

  

      （3）建立沟通与信息披露机制。就像建筑师在设计图纸之前需要建设者的回馈一样，私人规制者也需要与被规制者就行为规则和规制措施的适用性和合理性进行有效的沟通。[91]而为了使得私人规制主体与被规制者之间能够有效的沟通，应当建立并遵守符合本领域特色的沟通机制。与沟通机制相关，而且对于规制者和被规制者实现良性博弈具有显著作用的便是信息披露和程序公开制度。只有有效的信息披露和沟通，才能防止囚徒困境，实现双赢。

 

      （4）私人正当程序引入我国的路径。反观我国，私主体行使规制权的过程中，缺乏必要的程序规制，一方面是因为公法意义上正当法律程序对私主体行政不适用，另一方面私人规制主体缺乏正当程序的观念，从而出现了规制失范的问题。因此，私人规制主体应当积极引入私人正当程序制度和理念，主要路径包括：第一，私人规制主体结合该行业的特点，与被规制主体签订相应的正当程序协议，约定规制主体行使“权力”的正当化流程以及该程序的效力，提高程序的公正性和效益。第二，私人规制主体应当结合自身的特点，在其章程中或者出台专门的文件，规定符合该行业特色的规制程序，注意该套程序规则的规范性，在制定过程中应当建立信息披露和沟通机制，从而确保该程序的可适用性和有效性。第三，私人正当法律程序应当注意对“正当法律程序”精神的吸收和借鉴。比如，任何人不得做自己案件的法官、在对相对人作出不利的决定前应听取当事人的陈述和辩解和说明理由等等。

 

       正当法律程序是一种外在控制性机制，起到外部调控的作用，主要是法治精神的输入；私人正当程序是一种内部控制机制，起到内部约束的作用，其更加专业而且有针对性，公法正当程序与私人正当程序的结合，才能更好的促进私人规制的公正和有效展开。

 

      （五）司法审查：助成与制约并存

 

       一般认为，有效的机构规制需要政治和法律责任，需要立法监督和司法审查，以及与个人利益隔离。[92]从博弈论的角度讲，司法审查本质上是一个零和博弈，无论私人规制主体还是行政相对人，进入诉讼都意味着成本的支出，而收益却不确定，设定司法审查的目的就是增加私人规制主体与行政相对人之间从合作到不合作的机会成本，使他们留在合作（相互配合）均衡路径上。[93]法院作为民主法治国家建设的中枢神经，私人规制的有序运行需要司法的保障以及规制。在西方，法院在私人规制运行中起到了核心的作用。[94]

 

       1.司法对私人规制的助成。私人规制措施的执行，主要靠被规制者的自觉以及私人规制主体的非强制性手段保障，归根结底是市场的力量。正如市场存在失灵的可能一样，私人规制措施未必总能够得到遵守，其权威性亦未必不总会得到尊重，此时就需要引入更具权威的力量予以保障。在法治国家里，司法作为法治运行的中枢起到了至关重要的作用。司法对于私人规制的助成主要体现在以下方面：（1）私人规制地位的确认。通过对于与私人规制相关的案件的梳理可知，总体而言，西方法院对于私人规制的存在持一种支持态度，这一点是至关重要的。因为这意味着私人规制的现实合法性得到了确认和尊重。（2）对私人规制主体制定规则和标准的尊重。比如，医药领域的判决显示，法院会将私人规制主体制定的行为准则作为排他性证据使用。[95]这一做法不仅承认了准则的合法性，而且在一定程度上提高私人规制规则的权威性。（3）通过支持私人规制主体的诉讼请求，使得私人规制措施和目的得以实现。虽然私人规制主体拥有特定的措施和机制以实现其规制目的，但并不总是有效的。这时，其可以借助司法的力量，补足自身措施和机制的不足。（4）通过各种手段激励各方遵守规则。比如，对于前文中提到的正当程序协议，法院会通过给与各方额外的激励，使他们不去违反这个协议，而且明确指出，如果商人不遵守正当程序协议，消费者可以起诉。[96]司法对于私人规制的助成，本质上就是司法对于私人规制作为一种现象或者制度运行的认可和接受。司法对于私人规制的尊重，是其真正发挥作用的法治前提。

 

       在我国，私人规制作为一种制度化的规制体系仍然存在很多不足：首先，由于法律定位的不明确，私人规制的力量不足，对于行政权有一种天然的依赖。其次，私人规制的社会认可度不高。这种情况下，司法应当发挥更大的能动性，给与私人规制更多的支持，为其发展提供相对宽松的司法环境。司法在面对涉及私人规制主体的诉讼时，应当认识到私人规制是社会发展的必然趋势，而不是一种异化，对私人规制主体的地位予以认可、对私人规制主体制定的规则和标准予以尊重，督促各方遵守这些规则和标准，有助于推动私人规制的发展。另外，私人规制面临最大的问题是行政机关干预过多的问题，因而，司法应当采取较为积极的司法策略，支持私人规制的独立性，减少行政机关对于私人规制主体的不当干涉。

 

       2.司法对私人规制的监控。私人规制存在失范的可能性，因而其合法性也需要司法审查。在美国，法院对于授权性私人规制越来越持怀疑态度，[97]而为了应对私人规制集权的现状，法院采取了更加严格的审查。[98]当然，面对私人规制的特殊性司法监控应当注意以下几点：

 

      （1）审查的强度低于国家行政权。鉴于私人规制以合同或者自愿为基础，其行动逻辑上更强调自治性和自主性，因而，司法审查的强度不宜与国家行政一致，否则可能会造成对私人规制积极性和有效性的打压。域外法院的判决显示，由于以契约为基础的私人规制的权力源于自身（而不是立法），因而其受到越权无效原则的约束要比公共机构小很多。[99]司法机关审查私人规制仍应当以合法为要求，但是，在如何认定合法时，应当体现对私人规制专业性的尊重。

 

      （2）程序性控制优先。私人规制的自治性和专业性决定了，法院对其进行审查应当以程序性审查为主，实体性审查为辅，即重点审查私人规制是否符合正当法律程序或者私人正当程序的要求。如果不审查实体问题将导致不公正，那么亦可以进行实体审查，但是，应当引入第三方机构提供技术支持，以弥补其知识和专业上的不足。

 

      （3）综合运用公法和私法规范。部分私人规制以合同为基础，且私人规制主体具有私主体性质，因而，其与被规制者之间的争议，有可能依据侵权法和合同法进行裁判。在美国，法院常利用合同法的规定和理论解决因私主体劳动仲裁而产生的争议，[100]有的法院会判决私人规制主体承担赔偿责任等，这些都是运用私法解决私人规制争议的例证。综合适用公法和私法规则，一方面与私人规制公法与私法相融合的性质相契合，另一方面能够弥补私主体无法全面承担公法责任的缺陷。因此，我国法院今后在对私人规制进行审查时，可以根据案情，综合适用公法和私法上的救济和监督制度，特别是民法上的违约和赔偿责任制度机制。

 

      （4）授权性私人规制与合同性私人规制区别审查。授权性私人规制与合同性私人规制在权力来源、行动逻辑以及与行政机关之间的关系上都存在差异，因而，对其进行审查的标准应有所区别。在美国，受到禁止授权原则、正当法律程序原则和反垄断法的影响，法院对于授权性私人规制总体而言，持消极否定态度[101]，当然，法院不会使整个机构无效，只是防止其对某些特定的领域进行规制[102]。而对于合同性私人规制则持比较支持的态度。

 

       美国法院的做法给我们的启示是，对于两种私人规制，在具体的审查时，宜坚持不同的审查标准，对于授权性私人规制应当进行更为严格的审查，因为其权力来源于法律或者行政机关，因而其身份具有准国家机关的性质，而合同性私人规制其私法因素更加强烈，因而审查标准宜适当宽松。

 

      （5）司法的自我约束。司法作用的发挥存在自己的“帕累托最优”。司法权发挥最优作用的关键即在于：法官能够在“有所为，有所不为”之间找到一个平衡点。司法权对于私人规制的监控应当建立在对其尊重的基础上。有时法院往往无法得出更加专业的判断，比如，在医疗纠纷领域，法院认定的损害和赔偿往往是不准确的。[103]法院一定要以自己的认定替代私人规制机构的认定显然是不理性的。关于司法与行政的关系，美国联邦最高法院在伽夫隆诉国家资源保护委员会案中重申：只要行政机关的裁量权是建立在法律允许的范围内，本质上法院将服从行政专业技术或者自由裁量，以此来确定法院的地位。法院也许不会用它自己对法条的解释代替一个行政机关作出的合情合理的解释。[104]这一点对于私人规制更加适用。司法本身的自控，能够为私人规制提供较大的空间，并且有助于其主观能动性的发挥，防止对其积极性的削弱。

 

       具体到我国私人规制的实践，私人规制的司法审查应当注意以下几点：首先，授权性私人规制“权力性”过强，与行政机关走的过近，从而沾染了不少“官气”。比如，律师协会、足球协会等都沦为“衙门”。对于这类私人规制主体的司法审查应当与行政机关一样严格，督促其谨慎履行监管职责。其次，扩展行政诉讼的受案范围，即将“合同型”、“自主型”私人规制纳入到行政诉讼的受案范围。目前，按照我国《行政诉讼法》的规定，授权型私人规制属于行政诉讼的受案范围自不待言，但是，合同型和自主型的私人规制仍无法纳入。如果被规制主体认为合同型私人规制主体的行为不合法，无法得到有效的救济。这是我国“民行分离”司法审判制度的特殊困境。从理论和域外实践来看，所有的私人规制都属于“公权力”行使，有必要纳入到行政诉讼的受案范围，因而，在我国应当将“合同型”和“自主型”私人规制的主体纳入行政诉讼的受案范围。当然，对于上述两种私人规制的审查强度应当弱化，注重程序控制的优先性、综合运用公法规范和私法规范。最后，在一个过分倚重“公共规制”的国度里，司法应当给予私人规制更多的空间，尊重其规律和自治性，使其能够更好的发展。

 

       结 语

 

       私人规制本质上是市场化力量推动下的公共行政模式的变革，其权力内容、方式、来源以及行动逻辑都自成体系，因而，传统行政法的体系和知识无法满足私人规制的需要。从域外经验和理论来看，私人规制将成为解决中国社会突出矛盾和缓解社会风险的重要力量，而如何使其有效和合法，是行政法学界应当关注的问题。私人规制的长效性，应当回归到法治的路径上来，而这就需要推动行政法体系由封闭走向开放；对相关的法律制度进行完善；推动社会革新，助力社会组织的自治与公信提升；接受正当法律程序和私人正当程序的约束；引入司法对于私人规制的助成与监控。

 

       中国传统行政管理体制的弊端日渐凸显，私人规制现象虽然初见端倪，但是与真正意义上的“私人规制”仍然相去甚远。私人规制强调自治、强调市场的作用，因而应当摆脱行政机关的干预、以及对权力和权威的过分依赖，方能实现规制的真正转型，社会治理的真正突破。私人规制作为重大的变革，需要各种条件的优化，包括放松政府规制、协调私人规制与政府规制的关系等，是一个循序渐进的过程。

【作者简介】

胡斌，北京大学法学博士。

【注释】

[1]See Michael P. Vandenbergh， “Private Environmental Governance”，Cornell Law Review， Vol.99， No.1 （November.，2013）， p.129.

[2]See Ronen Avraham， “Private Regulation”，Harv. J.L.&Pub. Poly， Vol. 34， No.2 （Spring.，2011）， p.545.

[3]毒奶粉事件、地沟油问题仍然令人心有余悸，山东“5.7亿问题疫苗”案又引起社会强烈关注，并引发社会对接种疫苗的恐慌。此起彼伏的社会问题，凸显了我国风险规制的漏洞和不足。

[4]行政机关将调控药品价格和质量的重任，交由第三方私人机构，而不是自己亲自调控的做法，体现了私人规制的精神内涵。这个第三方公司，在一定意义上，具有了对被采购对象的规制权。如《深圳市推行公立医院药品集团采购改革试点实施方案》。

[5][日]米丸恒治：《私人行政——法的统制的比较研究》，洪英、王丹红、凌维慈译，中国人民大学出版社2010年版，第9页。

[6]See Timothy D. Lytton， “Competitive Third-Party Regulation: How Private Certification Can Overcome Constraints That Frustrate Government Regulation”，Theoretical Inquiries in Law，Vol. 15， No.2 （July.， 2014）， pp. 539-572.

[7]See Lesley K. McAllister， “Harnessing Private Regulation”，Michigan Journal of Environmental & Administrative Law， Vol. 3， No.2 （Spring.，2014）， p.291-320.

[8]美国当时火灾频发，仅1871年芝加哥大火就烧毁了17000件房屋，死亡270人，直接经济损失9000万美元。See supra note⑥， pp.540-550.

[9]Supra note⑥， p.541.

[10]See Timothy D. Lytton，KOSHER: Private Regulation: The Age of Industrial Food， Harvard University Press，2013， pp.1-35.

[11]See Colin Scott， “Private Regulation of the Public Sector: A Neglected Facet of Contemporary Governance”，Journal of Law and Society， Vol. 29， No.1 （March.， 2002）， pp.56-76.

[12]同注⑤，第66-167页。

[13]See Alexander Volokh， “The New Private-Regulation Skepticism: Due Process， Non-Delegation and antitrust challenges”，Harvard Journal of Law & Public Policy，Vol. 37， No.3 （Summer.， 2014）， pp.931-950.

[14]Supra note①，p.131.

[15]See Robert Baldwin （eds.），Law and Uncertainty: Risk and Legal Process，Kluwer Law，1997， pp.1-2.

[16]Supra note②，p.554.

[17]同注⑤，第3页。

[18]See Ross E. Cheit，Setting Safety Standards: Regulation in the Public and Private Sectors， University of California Press ，1990， pp.173-174.

[19]See I. Maher， “Juridification， Codification and Sanctions in UK Competition Law”，Modern Law Review， Vol. 63， No.4 （July.， 2000）， pp.544-569.

[20]Benedict Shee， “Understanding CSR:An Empirical Study of Private Regulation” ，Monash University Law Review， Vol.38， No.2 （2012）， p.110.; See Christopher R. Dtahozal、Samatha Zyontz， “Private Regulation of Consumer Arbitration”，Tennessee Law Review，Vol. 79， No.2 （Winter.，2012）， pp.289-300.

[21]Supra note②， p.544.

[22]Supra note?， pp.290-295.

[23]See Wai Fong Chua， “Extended Performance Reporting: An Overview of Techniques”，Institute of Chartered Accountants in Australia， Vol. 60， no.1 （February.， 2006）， p.121.

[24]Supra note⑦，p.297.

[25]See supra note?， pp.173-174.

[26]Supra note⑦， p.299.

[27]See Lesley K. McAllister， “Regulation by Third-Party verification”，Boston College Law Review， Vol. 53， No.1 （January.，2012）， p.20.

[28]Supra note⑦， p.310.

[29]See Ayres and John Braithwaite，Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate， Oxford University Press， 1992， pp.5-56.

[30]See Neil Gunningham & Joseph Rees， “Industry Self-Regulation: an Institutional Perspective”，Law & Policy， Vol. 19， No.4 （October.，1997）， p.400.

[31]Supra note⑥， p.539.

[32]See Charles W. Hyer， Nat'L Inst. of Standards &Tech.， U.S. Deft of Commerce Directory of U.S. Private Product Certification Programs 4， 2，90-303，307-38 （2001）。

[33]See， e.g.， The Mission of the American Board of General Dentistry， AM.BD. OF GEN. DENTISTRY，http://www. abgd.org/mission.php，2016年11月13日访问。

[34]See H. Collins，Regulating Contracts， Oxford University Press ，2003， ch.13.; P. Vincent-Jones， “The Regulation of Contractualisation in Quasi-Markets for Public Services”，Public Law，Vol.3， No.2 （Summer.，1999），p.304.

[35]See N. Duxbury， “Robert Hale and the Economy of Legal Force”，Modern Law Review， Vol.53， No.4 （July.，1990）， p.430.

[36]WIilliam F. Pedersen， “Contracting with the Regulated for Better Regulations”，Administrative Law Review， Vol. 53， No.4 （Fall.，2001）， p.1070.

[37]Barton H. Thompson， Jr.， “The Continuing Innovation of Citizen Enforcement”，University of Illinois Law Review， Vol.2000， No.1 （January.，2000）， p.190.

[38]See Adam I. Muchmore， “Private Regulation and Foreign Conduct”，San Diego Law Review， Vol.47， No.2 （May-June.，2010）， pp.371-380.

[39]See State Bar of California， Accredited Law School Rules， Rules4.120-121（2009）。

[40]See supra noteeq \o\ac（○，38）38，p.385.

[41]公权力是人类共同体（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通讯）而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同事务进行决策、立法和执行、实施决策和立法的权力“.姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第五版）北京大学出版社、高等教育出版社2012年版，第6页。

[42]王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2001年版，第90页。

[43]同注⑤，第9页。

[44]See Martha Minow， ”Public and Private Partnerships: Accounting for the New Religion“，Harvard Law Review，Vol.116， No.5， （February.，2003）， p.1230.

[45]私人规制与政府规制的区别体现在：从主体上看，前者是私主体，后者是公共权力机构；从权源上看，前者源于合同、法律（机关）授权和自身使命，后者源于法律和机关授权。从行动逻辑上，前者主要遵从自己的规则，后者主要遵从法律；前者受到公法约束小，后者受到公法的约束更大；前者可能承担民法上赔偿责任，后者主要向议会、政府或民众负公法和政治责任；前者的方式更加灵活和多样，后者的行为方式则受到法律的制约。See Catherine M. Sharkey， Federalism Accountability: ”Agency Forcing Measures“，Duke Law Journal， Vol.58， No.8， （May.， 2009）， pp.2125-2192.

[46]See Cf. Michael P. Vandenbergh， ”The New Wal-Mart Effect: The Role of Private Contracting in Global Governance“，UCLA Law Review， Vol.54， No.4， （April.， 2007）， p.920.

[47]See Cf. Fabrizio Cafaggi ， ”New Foundations of Transnational Private Regulation“，Journal of Law and Society， Vol.38， No.1 （March.， 2011）， pp.20-26.

[48]Supra note?， p.60.

[49]Supra note①，p.133.

[50]See supra noteeq \o\ac（○，29）29， pp.5-56.

[51]See Neil Gunningham， Environment， Self-Regulation， and the Chemical Industry: Assessing Responsible Care，Law & Policy， Vol. 17， No.1 （January.， 1995）， pp.65.

[52]See supra note⑦， pp.291-420.

[53]See supra note⑦， p.300.

[54]Supra note⑦， p.342.

[55]涵摄模式强调行政法律事实与行政法律规范之间的对应关系，基本的要求是行政主体和行政权的产生和运行应当符合行政法律规范，而行政法规规范又以高权行政为核心，因而这种模拟总体而言是封闭的。

[56]徐庭祥：《论我国私人行政的行政法规制》，西南政法大学2013年博士学位论文，第107页。

[57]深圳市卫生和计划生育委员会：《深圳市推行公立医院药品集团采购改革试点实施方案》，http://www.szhfpc.gov.cn/xxgk/tzgg/201607/t20160705_3831933.htm，2016年12月28日访问。

[58]陈齐乐、叶文添：《上海试水药品集团采购被指暗箱操作引争议》，http://news.cnfol.com/chanyejingji/20160709/23045191.shtml，2016年12月27日访问。

[59]法律空白是指某一事项或者领域需要法律进行调整，但是，立法者并未制定相应的法律进行规范和调整的状态。立法空白的直接后果是无法可依。

[60]《律师法》第43条规定：”律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织“.

[61]王月明：《地方公共权力监督制约体制研究》，法律出版社2012年版，第247页。

[62]同注61，第248页。

[63]参见文军：《中国社会组织发展的角色困境及其出路》，《江苏行政学院学报》2012年第1期，第57-60页。

[64]《红十字会陷入信任危机》http://news.cntv.cn/special/guomeimei/shouy/，2016年12月29日访问。

[65]美国金融危机调查委员会的结论，at xxv，http://fcicstatic.law.stanford.edu/cdnesmedia/fcic-reports/fcic_ final report conclusions，2016年11月24日访问。

[66]Supra note38， p.379.

[67]See Ronen Avraham， ”Clinical Practice Guidelines: The Warped Incentives in US Healthcare Systems“，American Journal of Law & Medicine， Vol. 37， No.1， （January.，2011）， pp.7-40.

[68]See Arnold J. Rosoff， ”Evidence-Based Medicine and the Law: The Courts Confront Clinical Practice Guidelines“，Washington and Lee Law Review， Vol. 61， No.1， （Winter.， 2004）， pp.479-490.

[69]Supra note⑦， p.300.

[70]《基本法》第79条第1款规定：基本法只能由一个专门修正或补充基本法条文的法律予以修改；第2款规定：这样一项法律，须经联邦议员和联邦参议员三分之二以上成员同意。

[71]联邦基本法第87条第1款修改如下：”航空行政，由联邦固有的行政（bundeseigene Verwaltung）实施。采取公法上的组织形式还是私法上的组织形式，由联邦法规定。“最终，一方面继续将航空交通行政作为联邦自己的行政，另一方面，也创造出了通过联邦法选择其他组织形式的可能性，承认赋予该公司以公法上的行为形式、以自己的名义行使权力性的、单纯高权性的权限”，最终在基本法上，通过承认这样的组织选择权，确认了私人规制的合法性。

[72]Supra note②，p.555.

[73]Tex. Boll Weevil Eradication Found. v. Lewellen， 952 S.W.2d 454， 457 （Tex.1997） （citing TEX. AGRIC. CODE 9974.101-127 （1995））。

[74]Supra note73.

[75]Paul R. Verkuil， “Public Law Limitations on Privatization of Government Functions”，North Carolina Law Review， Vol. 84， No.2 （January.， 2006）， p.400.

[76]禁止性规范主要是宪法、法律规定不得为一定“行为”的规范。

[77]《中华人民共和国宪法》第40条：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

[78]Supra note ?， p.68.

[79]See Alexander Volokh， “The New Private-Regulation Skepticism: Due Process， Non-Delegation and antitrust challenges”，Harv.J.L.&Pub.Poly，Vol. 37， No.2（2014），pp.932-950. ; See Colin Scott， “Private Regulation of the Public Sector: A Neglected Facet of Contemporary Governance”，Journal of Law and Society， Vol.29， No.1（March.， 2002）， pp.56-76

[80]公法正当法律程序指的是美国法上的实体性正当法律程序和程序性正当法律程序的集合；私人正当程序是指私人规制主体通过协议或者其他方式制定并遵守的规范程序。公法正当法律程序与私人正当法律程序的分野基础便是私人规制权力来源和行动逻辑的特殊性。

[81]Supra note?， p.940.

[82]Supra note?， p.945.

[83]Supra note?， p.949.

[84]Kurt L. Hanslowe， “Regulation by Visible Public and Invisible Private Government”，Texas Law Review， Vol. 40， No.1（November.， 1961）， p.90.

[85]407 U.S. 67 （1972）。

[86]See Arnold M. Zack， “Due Process Protocol: Getting There and Getting over It”，Employee Rights and Employment Policy Journal， Vol. 11， No. 2 （May.，2007）， pp.257-266.

[87]Ibid.

[88]See Christopher R. Dtahozal、Samatha Zyontz， “Private Regulation of Consumer”，Tennessee Law Review， Vol. 79， No.2 （Winter.， 2012）， pp.289-352.

[89]See Comm'n on Health Care Dispute Resolution， Health Care Due Process Protocol （July 27， 1998），available athttp://www.adr.ore/aaa/ShowPDF?doc=ADRSTG003859，2016年11月24日访问。

[90]主体明确，即主体的职权和责任应当明确。时间要素明确。时间要素是程序的必然要素，没有规定时间因素的程序就不是程序。方式要素明确。应当明确作出某行为的方式、方法，以及做出这些行为可以借助的工具和媒介等等，还应规定滥用的后果，从而给行为人以明确的指向。结果要素明确。任何程序的终结都应当有一定的结果，而且这些结果本身应当是具体的明确的。按流程性标准完善相关步骤。程序是一个步骤的集合体，各步骤一环扣一环方能更好地运转。程序的、，而且要注重各步骤之间的衔接。

[91]Supra note②，p.568.

[92]Supra note⑥，p.550.

[93]魏建：《法经济学：分析基础与分析范式》，人民出版社2007年版，第205页。

[94]See supra note86， p.290.

[95]Supra note②，p.560.

[96]Supra note②，p.600.

[97]Supra note?， p.942.

[98]See Colin Scott，The Juridification of Regulatory Relations in the UK Utilities Sector， In: Black， J; Muchlinski， P. and Walker， P. （eds.）。 Commercial Regulation and Judicial Review， Hart Publishing， 1998. Available at: http ://hdl.handle.net/10197/6743， 2016年12月6日访问。

[99]Supra note98.

[100]Supra note86， p.300.

[101]Supra note?， p.943.

[102]Supra note?， p.949.

[103]See David M. Studdert et al.， Claims， Errors， and Compensation Payments in Medical Malpractice Litigation，The NEW ENG. J. MED，Vol.345，No.33 （May.，2006）， PP.2024-2240.

[104][美]肯尼思·F·沃伦：《政治体制中的行政法》，王丛虎等译，中国人民大学出版社2006年版，第90页。

 

 

原发布时间：2017/4/14 9:43:00

稿件来源：《法制与社会发展》2017年第1期

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